臺灣彰化地方法院刑事判決 103年度簡上字第48號上 訴 人即 被 告 顧正權上列上訴人即被告因毀棄損壞案件，不服本院中華民國103年3月26日103年度簡字第434號第一審簡易處刑判決（臺灣彰化地方法院檢察署檢察官聲請簡易判決處刑書案號：103年度偵字第488號），本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、顧正權之父顧遠隆原為彰化縣○○鄉○○段○○○○○號土地之所有人（其後移轉登記予顧正權），因該土地為無法與公路聯絡之袋地，顧遠隆遂於民國101年4月23日向財政部國有財產署中區分署彰化辦事處（以下簡稱國有財產署彰化辦事處）申請通行國有財產署代為管理之彰化縣○○鄉○○段○○○○○號之國有土地。嗣因該1027地號國有土地有遭人占用之情形，經顧正權向國有財產署彰化辦事處陳情，國有財產署彰化辦事處派員勘查後，於102年2月1日函請地上物使用人朱定木停止使用，並於同日將處理情形函覆陳情人顧正權。朱定木依國有財產署彰化辦事處上開函文通知，於清除地上物騰空返還後，國有財產署彰化辦事處於102年5月9日函覆朱定木解除列管。顧正權因該申請案之程序業已經年，對於各該土地上之現場狀況有所認識，並知悉與前述1027地號國有土地相鄰之彰化縣○○鄉○○段○○○○○○○○○○號土地為蘇振基與他人所共有，且該1027地號國有土地上之地上物業經朱定木清除，並騰空返還該地予國有財產署彰化辦事處，客觀上可預見該1027地號國有土地與該國有土地相鄰處土地上現存之果樹，係他人種植於該他人所有土地上之地上物，倘若未經鑑界或經由向所有權歸屬之機關或他人探詢釐清，實無法確認其申請使用之確切範圍，如逕行砍伐該相鄰處土地上現存之果樹，可能會造成逾越確切之使用範圍，而砍伐他人於該他人所有土地上所種植果樹之結果，竟仍在界址尚有疑義時，為圖鑑界便利及如期完成騰空地上物之心態下，未審慎考量可能逾越該1027地號國有土地所可使用之範圍，造成毀損他人果樹結果之發生，基於縱使該結果發生亦不違背其本意而予容任之毀損犯意，於102年12月2日上午10時許，以新臺幣（下同）30,000元之代價，僱用不知情之游南軒及游南軒之另2名員工，砍伐蘇振基委請朱定木所栽種於前開蘇振基與他人所共有之0000-0000地號土地上（鄰近該1027地號國有土地處）之蓮霧樹1棵、芒果樹2棵、香蕉樹3叢，足以生損害於蘇振基。嗣經蘇振基報警處理後，始悉上情。
二、案經蘇振基訴由彰化縣警察局彰化分局報請臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查後，聲請簡易判決處刑。
理 由
一、證據能力之說明㈠被告顧正權爭執偵查中「自白」之證據能力部分
按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據。被告陳述其自白係出於不正之方法者，應先於其他事證而為調查。該自白如係經檢察官提出者，法院應命檢察官就自白之出於自由意志，指出證明之方法。刑事訴訟法第156條第1項、第3項分別定有明文。被告於準備程序及審判期日均否認犯行，而被告於聲明上訴狀聲請勘驗103年1月15日偵查中訊問光碟，被告並未具體指出檢察官有如何之不正訊問，惟其於本院準備程序中陳稱：當時伊因車禍受到驚嚇，檢察官大聲問是否認罪等語，而似表示被告於偵查中檢察官訊問時，訊問者態度有兇悍之口吻，其自白並非出於任意性等情。惟查：
⒈依據刑事訴訟法第156條第3項規定，固檢察官對於被告之
自白筆錄之真實性有舉證責任，惟本案被告自警詢迄偵查中，均未就毀損告訴人蘇振基所有果樹之事實為自白，是否屬自白筆錄尚有疑義。又被告於103年1月15日偵查中亦陳稱係因辦理重測而砍樹等語，嗣經檢察官質以有無經國有財產署彰化分處、彰化縣彰化地政事務所（以下簡稱彰化地政事務所）表示未砍樹移除地上物即無法測量乙節，分別表示沒有，甚而拒絕回答，嗣後筆錄始記載「認罪」一情，此亦有警詢筆錄、偵查筆錄在卷可考；且被告聲請勘驗光碟之理由為檢察官沒有讓伊將全部的話說清楚，沒有調查清楚等情（參本院卷第43頁反面）。繹其陳述之真意，雖有檢察官語氣較為兇悍，然並未指出在偵查中確有受到檢察官不正訊問等情，且本件係經告訴人報警製作警詢筆錄後，司法警察始通知被告前往警局製作警詢筆錄，其後再由司法警察將相關資料報請檢察官偵查，依該告訴人及在場他人之供述內容，已足令檢察官有相當懷疑被告涉犯毀損案件，足見即便有如被告所辯，亦屬檢察官在握有其現有之證據下，勸誘被告據實陳述，坦承面對自己之行為，而實施之辦案手段，核與不正訊問等節尚屬有間。況且，被告並未因其所指陳檢察官語氣兇悍而有不實陳述，僅陳稱係因檢察官未讓伊盡情陳述且未讓伊提出證據，未調查清楚等情（參本院卷第43頁反面），足見被告於偵查中所為上開陳述，並無受到外界不當干擾或壓制其自由意志，而經本院以自由證明之心證程度判斷，難認檢察官並未持有任何跡證，卻利誘其坦承犯行，而有以詐欺、脅迫或其他不正方法取得被告供述之嫌。
⒉再者，被告上開陳述是否屬於自白，且並非出於檢察官之
不正方法而取得，如前所述，況被告在同日於檢察官前製作偵查訊問筆錄時，除被告自陳檢察官語氣較兇外，並未具體指出檢察官訊問時，對之作任何強暴脅迫或其他違反其自由意志而要求被告為不實陳述之情。換言之，被告就涉犯毀損等情事所為不利於己之「認罪」之陳述，依其所辯並未對於其遭到刑事訴訟法第156條第1項所定不正訊問法定情事指出證明之方法，亦即未就此盡其形成爭點之義務，依形式上判斷被告偵查中供述並無不正訊問之情事，而無進一步調查之必要（且被告於本院準備程序中業已同意該等筆錄有證據能力，參本院卷第43頁）。依其所述無檢察官對其施用不正訊問之任何情事，偵訊筆錄自有證據能力。
⒊綜上所陳，被告於審判外之陳述，係出於任意性之陳述，
復與證人於警詢及偵查中之證述吻合（詳後述），而與事實相符，認具證據能力。
⒋另按當事人聲請調查之證據，法院認為不必要者，得以裁
定駁回之，刑事訴訟法第163條之2第1項定有明文。被告雖以上訴狀具狀聲請勘驗被告於103年1月15日偵查中之訊問光碟等情。惟查，被告並未具體指明該偵查筆錄有如何不正取供之情事，且該偵查筆錄有證據能力一情，業經本院論述如前，本院認上開聲請調查之事項已臻明瞭無再調查之必要，依刑事訴訟法第163條之2第2項第3款規定駁回此項調查證據之聲請。
㈡按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共
同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本件下列所引用之被告以外之人於審判外之陳述，因檢察官、被告均表示不爭執其證據能力，復本院認其作成之情形並無不當情形，經審酌後認為適當，故前開審判外之陳述得為證據。
㈢另本院以下所引用之非供述證據，均與本件事實具有自然關
聯性，且核屬書證、物證性質，又查無事證足認有違背法定程序或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院依刑事訴訟法第164條、第165條踐行物證、書證之調查程序，況檢察官及被告對此部分之證據能力亦均不爭執，是堪認均有證據能力。
二、上訴人即被告（以下簡稱被告）上訴意旨略以：被告之父親顧遠隆原為彰化縣○○鄉○○段○○○○○號土地所有權人，因欲通行彰化縣○○鄉○○段○○○○○號國有土地，乃向國有財產署彰化分處申請准予通行。101年5月11日國有財產署彰化辦事處派員至現場履勘時，承辦人員表示該1027地號國有土地，係以墩為界，最狹小處之寬度為2公尺至2.5公尺，然因現場雜草樹木叢生，無法通行，該處承辦人員遂告知被告，應張貼公告，如該1027地號國有土地有他人栽種果樹，應於15日內自行移除。被告乃於102年6月30日、102年9月7日、102年11月3日張貼公告，並以電話聯絡告訴人及其他共有人，但因無人出面主張本件果樹所有權，或有任何移除動作。
102年11月21日國有財產署彰化分處會同彰化地政事務所人員至該1027地號國有土地鑑界，因現場雜草樹木叢生，彰化地政事務所人員無法進入測量，遂改期測量，國有財產署彰化分處人員並要求被告需將現場雜草樹木砍除，以利現場測量，被告始於102年12月2日僱用游南軒等人除草砍伐果樹，上開果樹砍伐後方才知悉果樹位於彰化縣○○鄉○○段○○○○○○○○○○號土地上，而非種植在該1027地號國有土地上，是以被告誤認該等果樹係無主物或所有人不再主張所有權，為順利通行前開土地，因而將之砍除，主觀上並無毀損他人之物之故意，且援引臺灣高等法院高雄分院101年度上易字第737號判決為例，請求應撤銷原判決，改判無罪云云。
三、犯罪事實之認定㈠訊據被告對於彰化縣○○鄉○○段○○○○○○○○○○號土地為告
訴人與他人所共有，且有在102年12月2日上午10時許，僱用不知情之游南軒及游南軒之另2名員工砍伐果樹，經砍伐之蓮霧樹1棵、芒果樹2棵係栽種於上述0000-0000地號土地上等事實並不爭執，惟否認有何毀損犯行，並以前開情詞置辯（參前開二、上訴意旨）。
㈡經查：
⒈彰化縣○○鄉○○段○○○○○○○○○○號土地確為告訴人與他
人所共有，迭據告訴人於警詢、偵查及本院審理中證述明確，且為被告不爭執，並有彰化縣彰化地政事務所097彰土資字第036835號土地所有權狀、彰謄字第023493號地籍圖謄本各乙件在卷可稽（參警卷第8頁、第28頁、第29頁、偵查卷第10頁反面）。又被告父親顧遠隆於101年4月23日向國有財產署彰化辦事處申請辦理通行彰化縣○○鄉○○段○○○○○號國有土地，經國有財產署彰化辦事處預定同意，國有財產署彰化辦事訂於101年5月11日派員至現場勘查，並於101年5月4日發文通知顧遠隆應於該日會同領勘；因被告向國有財產署彰化辦事處陳情該1027地號國有土地遭人占用，嗣經國有財產署彰化辦事處於102年1月18日派員至現場勘查結果，地上物使用人為朱定木，地上物使用狀況為種植果樹、出入口、泥土地、雜草地等，因朱定木為無權使用，國有財產署彰化辦事處遂於102年2月1日以台財產中彰三字第0000000000A號函請朱定木立即停止使用，另以102年2月1日台財產中彰三字第0000000000B號函答覆陳情人（即被告）本案辦理情形。嗣朱定木於102年4月3日以電話向國有財產署彰化辦事處表示業已清除地上物騰空返還，經國有財產署彰化辦事處於102年4月15日派員勘查結果，地上物確已騰空，國有財產署彰化辦事處並於102年5月9日函覆朱定木該占用地已解除列管；國有財產署彰化辦事處另以102年3月8日台財產中彰三字第0000000000號函同意彰化縣○○鄉○○段○○○○○號土地所有人顧遠隆申請通行，期間自102年3月15日至107年3月14日；又該1027地號國有土地於102年12月4日鑑界係原訂複丈日期為102年11月20日，因現場有障礙物無法施測，經通知申請人排除後，改期至102年12月4日鑑界等情，此有國有財產署彰化辦事處101年5月4日台財產中彰三字第0000000000號函、103年10月22日台財產中彰三字第00000000000號函檢送之國有財產署彰化辦事處土地勘清查表（勘清查後，勘查日期102年1月18日）、國有土地勘（清）查表－使用現況略圖、照片圖、102年2月1日台財產中彰三字第0000000 000A號函、102年2月1日台財產中彰三字第0000000000B號函、國有財產署彰化辦事處電話辦理事項（紀錄表格）、102年4月10日台財產中彰三字第00000000000號函、土地勘清查表（勘清查後，勘查日期102年4月15日）、國有土地勘（清）查表－使用現況略圖、照片圖、102年5月9日台財產中彰三字第00000000000號函、102年3月8日台財產中彰三字第0000000000號函、申請通行國有土地切結書、103年11月25日台財產中彰三字第00000000000號函（檢送102年1月18日、102年4月15日土地勘清查表之彩色照片）、103年12月15日台財產中彰三字第00000000000號函（檢送102年12月2日前後最近1次勘查即102年4月15日、103年7月11日勘查資料）、103年12月15日彰地二字第0000000000號函（函覆該1002地號土地於97年辦畢地籍圖重測後，即無申請土地鑑界之紀錄；該1027地號土地最近鑑界紀錄為複丈日期101年5月23日、102年12月4日〔改期〕）在卷可佐（參本院卷第53頁至第67頁、第84頁至第89頁、第93頁至第99頁、第102頁至第104頁），此部分事實均堪以認定，足認被告父親於101年間即已向國有財產署彰化辦事處申請通行該1027地號國有土地，被告因發現該處有地上物，遂向國有財產署彰化辦事處陳情，經國有財產署彰化辦事處至現場勘查結果，該國有土地上地上物使用人為朱定木，國有財產署彰化辦事處即發文通知朱定木移除地上物並騰空返還，並副知被告，朱定木事後並已依國有財產署彰化辦事處函旨辦理，並於清除地上物後以電話陳報國有財產署彰化辦事處，而被告對於上開歷程均應知之甚詳等情。
⒉而按刑法對於故意有兩種規定，首先刑法第13條第1項規
定：「行為人對於構成犯罪之事實，明知並有意使其發生者，為故意」；第2項另規定：「行為人對於構成犯罪之事實，預見其發生而其發生並不違背其本意者，以故意論」。學說多稱前者為「直接故意」或「確定故意」；後者為「間接故意」、「不確定故意」或「未必故意」。至不論學說或實務分析故意之要素，均認為故意包括「知」與「意」的要素，刑法第13條第1項所謂「明知」、第2項所謂「預見其發生」，均屬知的要素。而刑法第13條第1項所謂「有意使其發生」、第2項所謂「其發生並不違背其本意」，則均屬於意的要素。從而，刑法第13條第2項規定之是否具有故意，應以行為人是否「預見」犯罪事實構成要件的實現，至於究竟有無預見，必須經由推論的過程才能得出結論，依據已存在的事實及證據，來推論行為人對於事實的發生是否預見，且此處的預見應以有「預見可能性」為前提，而決定有無預見可能性的因素包括「知識」及「用心」，蓋無知不是刑罰的對象，而在行為人已具備足夠知識的前提下，即應以法律所設想之一般智識謹慎者的狀態，用以判斷行為人對於侵害事實的發生是否具備足夠的預見可能性，換言之，以刑罰的威嚇使行為時之行為人提高用心，而動用其既有之知識去預見侵害事實的發生，而產生迴避的動機及行為，尤其在刑法第13條第2項仍有「其發生並不違背其本意」之文字下，至少應參考學說上的「防果理論」標準，除非行為人以實際的行動顯示其避免法益侵害結果發生的意願（亦即行為人之行為目的就是為保護法益免於侵害），否則，祇要行為人認識構成要件事實發生之可能性，行為人的行為即是出於故意。又預見（可能性）之標準，本院仍採通說主張兼顧主、客觀標準的折衷說，亦即以一般人的注意能力為判斷標準，兼顧行為人個人的注意能力為上限，亦即行為人個人注意能力超過一般人之注意能力時，以一般人注意能力作為判斷預見可能性之標準；行為人個人注意能力不及一般人注意能力時，以行為人個人注意能力為判斷預見可能性之標準。從實證上（或說統計學）的角度，是否預見的判斷，也建立在對於相同事實觀察的統計數字基礎上，當愈多相同條件者處於行為人行為當時的情形下，得預見事實的發生，即愈能判斷行為人有預見的故意；而判斷是否預見，更須依據行為人的智識、經驗，例如行為人的社會年齡、生活經驗、教育程度，特別是對於社會新聞的吸收，以及行為時的精神狀態等，綜合判斷推論行為人是否預見。是被告有無毀損告訴人前開果樹，其有否預見之故意，應以被告僱請不知情之游南軒砍伐彰化縣○○鄉○○段○○○○○○○○○○號土地上之上開果樹，是否可預見該1027地號國有土地之範圍若未先確認界線及果樹所有人之狀況即貿然逕予砍代，可能所砍伐果樹種植所在，係逾越該1027地號國有土地之範圍，而即使所砍伐之果樹逾越該1027地號國有土地之範圍為他人所有種植在該他人所有土地上之情形，亦不違背其本意為斷。
⒊被告父親顧遠隆於101年間即已向國有財產署彰化辦事處
申請通行該1027地號國有土地，被告因發現該處有地上物，遂向國有財產署彰化辦事處陳情，經國有財產署彰化辦事處至現場勘查結果，該國有土地上地上物使用人為朱定木，國有財產署彰化辦事處即發文通知朱定木移除地上物並騰空返還，並副知被告，朱定木事後並已依國有財產署彰化辦事處函旨辦理，並於清除地上物後陳報國有財產署彰化辦事處，被告對於上開事件始末均應知之甚詳等情，業經本院論述如前，則以被告自其父迄伊繼承彰化縣○○鄉○○段○○○○○號土地，並繼續申請通行該1027地號國有土地之過程歷時年餘之久，上開申請事件之始末及排除障礙物之結果應為被告所關注，而該1027地號國有土地緊鄰各地號土地之況狀及朱定木清除該1027地號國有土地之地上物，並陳報國有財產署彰化辦事處，國有財產署彰化辦事處派員於102年4月15日勘查結果確已騰空，而將占用地解除列管後，被告對於自此時點後之該1027地號國有土地上之範圍及該範圍內有無地上物之現況應當已知悉。是以自該時點後，被告對於該1027地號國有土地比鄰處現存之果樹有可能係他人所種植且係種植於該他人自己所有土地上一情，應該有所預見。
⒋再者，該1027地號國有土地與告訴人所有之0000-0000地
號土地緊鄰，兩地號緊鄰最狹窄處為彰化縣○○鄉○○段○○○○○○○○○○號、1027地號、1049地號交界處，即在比鄰該1020地號土地之該1027地號土地西側端部分乙節，有國有財產署彰化辦事處103年11月25日台財產中彰三字第00000000000號函檢送之國有土地勘清查表－使用現況略圖可稽（參本院卷第85頁），堪認該1027地號國有土地與告訴人所有土地比鄰最狹窄處，為多筆地號土地之交界，被告對此亦難諉為不知，且依被告之社會年齡、智識經驗及因通行該1027地號國有土地之申請及排除地上物之歷程，其對於現場業經朱定木清除地上物後之變化理當關注情切；佐以，被告於警詢中稱：我有告知範圍以現場土地旁水泥擋土牆外圍為界延伸1.2公尺為國有財產地等語（參警卷第5頁）；另於上訴狀陳稱：當時承辦人員表示，○○段0000地號為道路用地，其道路以路墩為界，道路最狹小之寬度為2公尺至2.5公尺等語（參本院卷第2頁）；又於本院準備程序時陳稱：當時以墩為界1米2等語（參本院卷第44頁）；於本院審理中稱：墩是20公分，以墩為界以南的話是1米2，而且以內側是以1米為主作為砍伐的基礎等語（參本院卷第148頁、第159頁），是以該1027地號國有土地南側（即緊鄰前述1049地號土地之該側部分）究竟地界的詳確界址為何，被告前後所述已有歧異，亦足證被告對於該1027地號國有土地南側端之詳確界限缺乏清楚界址之認識。況且被告於102年12月17日警詢時陳稱：我於102年11月02日早上10時許（按：應係102年12月2日之誤），於彰化縣○○鄉○○○段地號0000-0000號的土地上，經朱定木協調同意後，因為朱定木說他種了十幾年，當時我拿了國有財產署的出入口證資料給朱定木看，朱定木質疑國有財產署認定的出入口之定點處是否以擋土牆為主或以擋土牆之後為準，該擋土牆面寬1.5米進行除草後，最後我拿資料給朱定木看後，朱定木同意我進行砍伐該水果樹等語（參警詢筆錄第2頁），且證人朱定木於警詢中證稱：我告訴顧正權說該水果種植在私人土地你為何要砍伐毀損，他說他跟地主已經說好，這個跟你沒關係，他交代現場工人游南軒將水果樹砍伐，有事情顧正權要負責，我就回家離開現場。....他未曾找過我說（種植於土地上水果樹是經與朱定木協調同意後才砍伐的）等語（參警卷第13頁）；參之證人游南軒於本院審理中證稱：那裡面只有1支舊界的，其他沒有界樁，被告是拿圖給我們看而已，...被告拿著圖說哪裡到哪裡，所以這個因為沒有界樁，我們也是聽從而已，...舊的界樁是比較靠近馬路那邊等語（參本院卷第137頁反面），依被告所述及證人朱定木、游南軒分別於警詢及本院審理中所證稱，足認上開時地，被告僱用游南軒砍伐果樹之際，該1027地號國有土地南側端被告尚無從指出確切之界址，且在場之朱定木非僅已向被告表示確切之界址有疑義，甚且敘明該果樹係種植在私人土地上等情，惟被告不單對於上情略而不聞，且於指示游南軒砍伐之時，未再向國有財產署彰化辦事處或地政機關確認該1027地號國有土地緊鄰1049地號土地之南側端之界址，依此推估該1027地號國有土地與前開0000-0000地號土地界線之位置，或再行向告訴人確認告訴人所有之0000-0000地號與該1027地號國有土地之界線範圍，被告捨此不為，竟執意僅依「以墩為界」之不確切訊息作為實際界線，而僱請游南軒為其便利騰空土地鑑界而砍伐地上物，漠視該1027地號國有土地與告訴人所有0000-0000地號土地之真實界址及其得以清除地上物之範圍。又被告既向國有財產署彰化辦事處陳情表示該1027地號國有土地上有地上物，經國有財產署彰化辦事處通知朱定木清除地上物騰空返還後，已知該1027地號國有土地之範圍且地上物已經清除之現況，而該處之現況確實如同朱定木清除地上物後，國有財產署彰化辦事處在102年4月15日勘查時之現場狀況乙節，亦有國有財產署彰化辦事103年11月25日台財產中彰三字第00000000000號函檢送之國有土地勘（清）查表－使用現況略圖及拍攝之現場照片在卷可憑，而102年12月2日被告現場砍伐告訴人所有果樹之時，該處現場狀況亦如102年4月15日國有財產署彰化辦事處派員前往現場勘查之情形相同，僅有一些小草等情，並經證人游南軒於本院審理中證述明確（參本院卷第147頁）。尤以上開時地，在游南軒砍伐前開果樹之際，朱定木已於現場表示界址有疑義，且砍伐之果樹係他人所種植一情後，猶未制止游南軒停止砍伐，仍執意指示游南軒砍伐前開果樹，容任該逾越行為之繼續實現，毫無積極防止逾越該1027地號國有土地範圍而砍伐他人所種植於該他人自己土地上果樹之行為之發生，足徵前揭逾越範圍而砍伐果樹行為自仍不違其本意，被告應有毀損告訴人種植之前開果樹之不確定故意，殆無疑義。
⒌又上開時、地所砍伐之果樹其種類及數量究竟為何，依證
人游南軒於警詢中證稱：現場於土地上砍伐芒果樹2棵、蓮霧樹1棵、香蕉樹3叢等語（參警卷第7頁），而游南軒為在現場砍伐果樹之人，且其製作警詢筆錄時，不僅距離案發時間較近，且尚未受各方干擾或影響，自較其嗣後於本院審理時，已隔相當時日，且承受案件進入訴訟程序後，可能有外界多方干擾影響記憶後所為陳述，更為真實可信。是以應以證人游南軒於警詢所證果樹砍伐種類及數量為正確。
⒍被告辯解不可採之理由：
被告雖辯稱經國有財產署彰化辦事處人員告以應張貼公告移除地上物云云。然而證人即國有財產署彰化辦事處承辦人員鄭永鈴於本院審理中證稱：我們是同意你通行，地上物的話是由通行權人切結自行排除，自行排除的話當然由申請人去自行排除，你要怎麼去排除當然是你自己去決定，但是一定要合乎規定，我們回答一定是按照規定去回答。我跟你講的案例是針對國有財產局自己在解決土地被占用的時候，如果說一些地上物我們不清楚是誰的，尤其是農作物的時候，我們用民法公告所有人的方式去收回，國有財產局是這樣子做，但是你有無權力、有無法律上的規定可以這樣子做，你自己要去詢問相關的法律意見，不是說我可以這樣做你就可以這樣做，你是有跟我問過這個問題沒錯，但那是我們在處理我們國有財產署土地上面譬如農作物我們不清楚誰的時候，我們用公告所有人的方式去處理等語明確（參本院卷第149頁）；證人即彰化地政事務所測量人員鐘智偉於本院審理中具結證稱：無法進行測量要改期的情形就是儀器沒有辦法進入的時候，通常就是有花花草草擋住，我們會請他稍微做修剪。一般我們通常都會叫他把枝葉修掉，就是說我們只要能看的進去就好了，理論上如果要整棵砍掉，屬於農牧用地的話需要向公所、農業局申請，所以我們都是請他稍做修剪就可以了等語綦詳（參本院卷第157頁反面），足認在該1027地號國有土地上張貼公告以排除地上物之方式並非國有財產署彰化辦事處或彰化地政事務所授意被告為之。況且，國有財產署彰化辦事處通知朱定木移除該1027地號國有土地上之地上物並騰空返還，係因被告向國有財產署彰化辦事處陳情處理乙節，並據證人鄭永鈴於本院審理中證述詳確（參本院卷第152頁），則被告對於現場的狀況理當詳加注意，而該1027地號國有土地業經朱定木清除地上物並騰空返還，經國有財產署彰化辦事處於102年4月15日派員勘查現場，並通知解除列管後之現場狀況，亦當為被告所知悉，一如前述。又被告雖於警詢時陳稱102年6月3日、102年9月7日、102年11月3日在該1027地號國有土地上公告3次，表明於公告10日後要砍伐果樹等語（參警卷第3頁至第4頁），並提出「財政部國有財產局承租1027地號」公告及張貼公告之照片佐據，縱使被告確實有於上開時間在該1027地號國有土地上所種植之果樹張貼前述公告，然而該公告時間均係在102年4月15日國有財產署彰化辦事處於朱定木移除地上物而前往現場勘查之後，斯時被告理當對於已經移除地上物之現場狀況及該1027地號國有土地可能之範圍有所瞭解，輔以被告於本院審理中稱：（提出使用同意書）我怕它是確實有人的，所以我一定要報請，報請之後再張貼公告，確定完全沒有人我才敢指示游南軒剷除等語（參本院卷第160頁反面），益徵被告於主觀上已預見其所指示游南軒砍伐之果樹可能為他人所栽種，竟猶於張貼前述公告後，指示游南軒將上開果樹逕予砍伐，亦足認即令前揭逾越範圍而砍伐果樹行為並未違被告本意。又被告雖於本院審理中陳述上開時、地所砍伐之香蕉樹為其所種植云云，然此部分非僅與告訴人、朱定木所述相左，且被告於警詢之初亦稱：水果樹是蘇振基的朋友朱定木所栽種的，聽朱定木講已經種植十幾年了等語（參警卷第3頁）；於偵查中稱：這之前不清楚這些樹木是蘇振基的等語（參偵查卷第11頁）均非一致，參酌上情，被告於本院準備程序所辯此節，顯與事實不符，難以憑採。另被告雖援引台灣高等法院高雄分院101年度上易字第737號判決證明伊並無主觀犯意云云，惟上開案件係該案之被告經由法院拍賣程序買受土地後，該案被告所有之土地上有第三人之地上物，經寄發存證信函通知可能係地上物所有人之第三人均未獲置理後，始僱用不知情工人拆除地上物等情，核與本案業經原占用人清除地上物騰空返還後等情不同，尚無從比附援引，附此敘明。
㈢綜上所述，本案事證已臻明確，被告上開毀損犯行堪予認定，應予論罪科刑。
四、論罪科刑之法律適用：核被告所為，係犯刑法第354條之毀損他人物品罪。被告利用不知情之游南軒及游南軒之另2名工人為本件犯行，為間接正犯。再按刑法第354條之規定以毀棄、損壞前二條以外之他人之物或致令不堪用，足以生損害於公眾或他人者，處2年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。本案被告僅因欲通行所申請之該1027地號國有土地，不思於確定該國有土地界址及範圍後，始僱工砍伐現場之果樹，竟為圖土地鑑界測量之便，於未徵得告訴人同意下，率爾僱請不知情之游南軒砍伐上開果樹，造成告訴人損害，原審審酌上情，並兼衡其犯後態度，且尚未與告訴人達成民事上和解，及其犯罪動機、目的、智識程度等一切情狀，援引刑法第354條、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，逕以簡易判決判處拘役50日之刑，並諭知如易科罰金以1,000元折算1日。經查原審判決業經依據法律具體規定，宣告拘役，尚無違誤外部界限；又原審量定其刑業已考量法律之目的及法律秩序之理念所在，衡酌該罪之需罰性與應罰性，已符合罪刑相當原則，使輕重得宜，罰當其罪，原審量定其刑亦無違反內部界限。從而，原審量刑並未逾越客觀上之適當性、必要性及相當性之比例原則，核屬妥適。餘就原審判決認定事實及處刑如何不當，應予撤銷改判，既均未見被告具體說明，是上訴意旨指摘原審判決量刑不當，恐非允洽。從而，本件原審判決認事用法及量刑既均無違誤瑕疵可指，本案被告上訴無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第368條，判決如主文。
本案經檢察官邱呂凱到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 4 月 30 日
刑事第六庭 審判長法 官 吳永梁
法 官 張琇涵法 官 呂美玲以上正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 104 年 4 月 30 日
書記官 鍾宜津附錄法條中華民國刑法第354條（毀損器物罪）毀棄、損壞前二條以外之他人之物或致令不堪用，足以生損害於公眾或他人者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或 5 百元以下罰金。