臺灣彰化地方法院刑事簡易判決 103年度簡字第1564號聲 請 人 臺灣彰化地方法院檢察署檢察官被 告 周久裕
許瓊花上列被告因違反藥事法案件，經檢察官提起公訴（103年度偵字第3490、4847號），被告二人均自白犯罪，經本院合議庭裁定改由受命法官獨任依簡式審判程序審理後，本院認宜以簡易判決處刑，爰裁定改依簡易判決處刑如下：
主 文丙○○犯藥事法第八十三條第一項之販賣偽藥罪，處有期徒刑肆月。扣案之仿冒如附件二至三所示之商標偽藥藥丸伍顆，沒收之。又共同犯藥事法第八十三條第一項之販賣偽藥罪，處有期徒刑肆月。扣案之仿冒如附件二至三所示之商標偽藥藥丸貳拾陸顆，沒收之。應執行有期徒刑陸月。緩刑貳年，並應與甲○○連帶履行附表所示之事項。扣案之仿冒如附件二至三所示之商標偽藥藥丸參拾壹顆，沒收之。
甲○○共同犯藥事法第八十三條第一項之販賣偽藥罪，處有期徒刑參月。緩刑貳年，並應與丙○○連帶履行附表所示之事項。扣案同上之仿冒如附件二至三所示之商標偽藥藥丸貳拾陸顆，沒收之。
事實及理由
一、本件犯罪事實、證據及應適用之法條，除檢察官起訴書犯罪事實欄一第9至10行之「00000000、00000000）」應更正為「00000000）」；「VIAGRA（商標註冊號00000000）」應予刪除，及第16行、第27至28行之「『Viagra』、『Pfizer』」均應更正為「威而剛」；證據部分補充「被告於本院準備程序之自白」外，其餘均引用檢察官起訴書之記載（如附件一）。
二、核被告丙○○就事實一 (一)、(二)，被告甲○○就事實一
(二)所為，均係犯藥事法第83條第1項之販賣偽藥、藥事法第86條第2項之販賣冒用他人藥物名稱之藥物及商標法第97條之明知為仿冒商標商品而販賣罪。被告丙○○就上開事實
一 (一)所示犯行，係利用不知情之成年女子販賣偽藥「威而鋼」，為間接正犯；又被告丙○○與甲○○就事實一 (二)所示犯行，具有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。再按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於特別概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪。學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者是（最高法院95年度台上字第1079號判決參照）。是被告丙○○經營「伊甸園情趣用品店」，及丙○○、甲○○共同經營「慾火情趣用品店」販賣情趣商品（包含助性藥品）之營業性行為，係在密集期間內以相同之方式持續進行，未曾間斷，是此販賣偽藥之犯行，即具有反覆、延續實行之特徵，從而在行為概念上，縱有多次販賣之舉措，仍應評價認係包括一罪之集合犯而論以一罪。又被告2人以一販售行為，同時犯販賣偽藥罪、販賣冒用他人藥物名稱之藥物罪、販賣仿冒商標商品罪，依刑法第55條規定，為想像競合犯，應從一較重之販賣偽藥罪處斷。
三、爰審酌被告甲○○、丙○○為圖個人私利販賣偽藥，危害社會大眾身體健康，實值非難；被告丙○○前曾因違反藥事法案件，經臺灣彰化地方法院檢察署檢察官以100年度偵字第418號為緩起訴處分確定，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，竟仍再犯，顯見前次偵查程序尚未能使其記取教訓，實有不該，惟念及被告2人犯後均能坦承犯行，態度尚稱良好，並與告訴代理人達成和解，願意賠償告訴人美商輝瑞產品公司所受之損害，有本院調解程序筆錄在卷可憑（見本院卷第34頁），兼衡酌及其犯罪之動機、目的、手段、所得利益、智識程度（丙○○為國中畢業、甲○○為高中畢業）、家庭經濟狀況及生活狀況（丙○○單親，經營檳榔攤月收入僅約新臺幣（下同）2萬多元；甲○○之小孩8個月大，以腳底按摩為生，月收入僅約2萬多元）（見本院卷第37頁）等一切情狀，爰分別量處如主文所示之刑，並就被告丙○○部分之二次宣告刑定其應執行刑。
四、末查被告甲○○並無任何前科，丙○○前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份附卷可稽，其等因一時失慮，致罹刑章，犯後已坦承犯行，深具悔意，告訴代理人並表示同意給予緩刑（見本院卷第37頁），本院綜合上情，認被告2人經此次偵、審程序及前開刑之宣告後，當能知所警惕，均無再犯之虞，本院因認前開所宣告之刑，均以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款之規定，均併予宣告緩刑2年，以啟自新，並依被告2人與告訴代理人調解之內容及被告之意願，命被告2人履行如附表所示之事項，又此部分乃緩刑宣告附帶之條件，依刑法第74條第4項規定，上開條件內容得為民事強制執行名義，且依刑法第75條之1第1項第4款規定，違反上開之負擔情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，得撤銷緩刑之宣告，併此敘明。
五、本案於「慾火情趣用品店」搜索所扣案之仿冒如附件二至三所示之商標藥丸共21顆（原扣案22顆，其中1顆因檢驗用罄），及美商輝瑞公司之員工吳國治訪查本案「慾火情趣用品店」及「伊甸園情趣用品店」所購入，交由法務部調查局高雄市調查處扣案之仿冒如附件二至三所示之商標藥丸共10顆（原本共購買16顆，其中6顆因檢驗用罄；於「慾火情趣用品店」及「伊甸園情趣用品店」購入者各剩餘5顆），經鑑定為偽藥，雖依藥事法第79條規定應由主管之行政機關沒入銷燬之，惟本件尚未經行政機關沒入銷燬，且同屬商標法第98條仿冒商標之商品，為義務沒收之物，本院應依該條之規定，及共犯連帶責任之法理，在被告甲○○、丙○○之各該犯罪項下諭知沒收（丙○○就事實欄一㈠之犯行，應沒收者為吳國治於「伊甸園情趣用品店」所購入之5顆【3顆已因檢驗用罄】；丙○○、甲○○就事實欄一㈡之犯行，應沒收者為吳國治於「慾火情趣用品店」所購入之5顆【3顆已因檢驗用罄】及搜索扣案之21顆，共26顆）。而本案扣案之偽造藥丸僅有仿冒如附件二所示之商標，及附件三所示之立體商標，是檢察官起訴書中認被告二人販賣之仿冒商標商品就關於「PFIZER」（商標註冊號00000000）、「VIAGRA」（商標註冊號00000000）等商標部分之記載，顯屬贅引，應予刪除。
至扣案之銷貨單，並無積極證據證明與本案犯罪事實有直接關連，爰不併予宣告沒收。
六、依刑事訴訟法第449條第2項、第3項、第450條第1項、第454條第2項，藥事法第83條第1項、第86條第2項，商標法第97條、第98條，刑法第11條、第28條、第55條、第51條第5款、第74條第1項第1款、第2項第3款，逕以簡易判決處刑如主文。
七、如不服本判決，應於判決送達後10日內，以書狀敘述理由，向本院提出上訴（須附繕本）。
中 華 民 國 104 年 5 月 27 日
刑事第六庭 法 官 朱政坤以上正本證明與原本無異。
如不服本件判決，得自收受送達之日起10日內，表明上訴理由，向本庭提起上訴狀（須附繕本）。
告訴人或被害人對於判決如有不服具備理由請求檢察官上訴者，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
中 華 民 國 104 年 5 月 27 日
書 記 官 曾靖雯藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣30萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。
藥事法第86條擅用或冒用他人藥物之名稱、仿單或標籤者，處1年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣5萬元以下罰金。
明知為前項之藥物而輸入、販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處6月以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣3萬元以下罰金。
商標法第97條明知他人所為之前二條商品而販賣，或意圖販賣而持有、陳列、輸出或輸入者，處1年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣5萬元以下罰金；透過電子媒體或網路方式為之者，亦同。
附表：
┌─────────────────────────────────┐│被告甲○○、丙○○應連帶支付被害人美商輝瑞產品公司新臺幣肆拾伍萬元││。支付方式如下： ││(1)於一百零三年九月一日當場給付被害人新臺幣壹拾萬伍仟元（業由告訴 ││ 代理人點收無訛）。 ││(2)剩餘之新臺幣參拾肆萬伍仟元，自一百零三年十月三十日起，按月於每 ││ 月三十日前給付被害人新臺幣壹萬伍仟元，至清償完畢為止。 ││(3)以上分期付款，如有一期未履行，視為全部到期。 │└─────────────────────────────────┘附件一：
臺灣彰化地方法院檢察署檢察官起訴書
103年度偵字第3490號
第4847號被 告 甲○○ 男 39歲（民國00年0月00日生）
住彰化縣永靖鄉○○路00巷00號居彰化縣永靖鄉○○村○○巷00號國民身分證統一編號：Z000000000號丙○○ 女 42歲（民國00年0月00日生）
住彰化縣北斗鎮○○路0段000號居彰化縣北斗鎮○○路0段000號國民身分證統一編號：Z000000000號選任辯護人 陳世煌律師
黃俊昇律師上列被告等因違反藥事法等案件，業經偵查終結，認應提起公訴，茲將犯罪事實及證據並所犯法條分敘如下：
犯罪事實
一、丙○○與甲○○在彰化縣永靖鄉○○路0段000號共同經營「慾火商行」（對外營業之店名為「慾火情趣用品店」），丙○○另在彰化縣北斗鎮○○路0段000號經營「伊甸園商行」（對外營業之店名為「伊甸園情趣用品店」）。丙○○與甲○○均明知VIAGRA膜衣錠（中文名稱「威而鋼」，下稱「威而鋼」），係美商輝瑞產品公司（下稱美商輝瑞公司）所生產之藥品，且美商輝瑞公司在國內之合法代理販售藥商為輝瑞大藥廠股份有限公司，並明知「Pfizer」（商標註冊號00000000、00000000）、「VIAGRA」（商標註冊號00000000）等文字，及藍色菱形小藥丸之立體商標（商標註冊號00000000），係由美商輝瑞公司向經濟部中央標準局（嗣改制為經濟部智慧財產局）申請註冊核准而取得商標權，在商標專用期間內指定使用於西藥商品，且均仍在專用期間內，未經商標權人之同意，不得於同一商品使用相同之註冊商標，有致相關消費者混淆誤認之虞；㈠丙○○明知真實姓名年籍不詳之王姓成年男子向其兜售之「Viagra」、「Pfizer」藥錠並無完整包裝，顯係仿冒美商輝瑞公司上開註冊商標，且係未經行政院衛生署核准擅自製造之偽藥，不得販賣，竟基於販賣上開仿冒偽藥商品之犯意，於民國100年間某日，向該不詳成年男子以每顆新臺幣（下同）130元之價格買入偽藥威而鋼16顆後，擺放在其經營之上開「伊甸園情趣用品店」，伺機販賣給不特定人。嗣分別於102年3月12日某時許、102年6月6日某時許，由丙○○所僱用之某真實姓名年籍均不詳之成年女子（其不知所販售之威而鋼為偽藥）在上開「伊甸園情趣用品店」內，均以1000元之價格，販售偽藥威而鋼4顆給吳國治2次；㈡丙○○與甲○○亦明知綽號「阿錘」之真實姓名年籍不詳成年男子向甲○○兜售之「Viagra」、「Pfizer」藥錠，係仿冒美商輝瑞公司上開註冊商標，且係未經行政院衛生署核准擅自製造之偽藥，不得販賣，2人竟基於販賣上開仿冒偽藥商品之犯意聯絡，於102年2月初某日，由甲○○向該不詳成年男子以每顆100多元之價格買入偽藥威而鋼20至30顆後，擺放在其2人共同經營之上開「慾火情趣用品店」，伺機販賣給不特定人。嗣分別於102年3月12日某時許、102年6月6日某時許，由丙○○在上開「慾火商行」內，均以1000元之價格，販售偽藥威而鋼4顆給吳國治2次。嗣於102年9月25日14時20分許，經法務部調查局高雄市調查處派員持臺灣彰化地方法院核發之搜索票前往慾火情趣用品店搜索，當場扣得仿冒商標之威而鋼22顆等物。
二、案經美商輝瑞公司訴請法務部調查局高雄市調查處移送偵辦。
證據並所犯法條
一、證據清單及待證事實：┌──┬────────────┬────────────────┐│編號│證據名稱 │待證事實 │├──┼────────────┼────────────────┤│ 一 │被告甲○○之自白。 │坦承經營慾火情趣用品店，及向綽號││ │ │「阿錘」之男子購買扣案偽藥威而鋼││ │ │後，伺機販售，及102年3月12日、6 ││ │ │月6日均有銷售紀錄，足認吳國治證 ││ │ │稱有前往被告2人經營之慾火情趣用 ││ │ │品店購買偽藥之過程為真之事實。 │├──┼────────────┼────────────────┤│ 二 │被告丙○○之自白。 │坦承經營伊甸園情趣用品店及與同案││ │ │被告甲○○共同經營慾火商行，由其││ │ │向某王姓男子購買威而鋼後，伺機販││ │ │售，及102年3月12日、6月6日均有銷││ │ │售紀錄，足認吳國治證稱有前往被告││ │ │丙○○經營之伊甸園情趣用品店購買││ │ │偽藥之過程為真之事實。 │├──┼────────────┼────────────────┤│ 三 │證人吳國治於警詢之證述、│證人吳國治曾於前揭時、地，受託分││ │購得之威而鋼（含照片），│別前往伊甸園情趣用品店及慾火情趣││ │102年6月6日於慾火商行交 │用品店進行市場調查，並購買偽藥威││ │易過程錄影光碟、伊甸園情│而鋼後，寄給美商輝瑞公司台灣分公││ │趣用品店現場照片、內部位│司檢驗之事實。 ││ │置圖、慾火情趣用品店現場│ ││ │照片、內部位置圖、慾火情│ ││ │趣用品店之名片影本 │ │├──┼────────────┼────────────────┤│ 四 │告訴代理人乙○○之指訴 │吳國治將其向被告2人購得之威而鋼 ││ │ │送回在台被授權廠商，經送鑑定後，││ │ │發現並非美商輝瑞公司原廠生產之藥││ │ │品，而屬仿冒偽藥之事實。 │├──┼────────────┼────────────────┤│ 五 │搜索扣押筆錄、扣押物品目│被告2人販賣給吳國治之威而鋼，包 ││ │錄表 │衣顏色有誤；不具備真品的染色特性││ │ │；比真品厚且字模的字體有誤；含西││ │ │地那非藥物成分但其配方組成與真品││ ├────────────┤明顯不同，係假冒威而鋼片劑。且藥││ │經濟部智慧財產局商標資料│錠上印有「Pfizer」字樣，而「 ││ │檢索服務註冊簿查詢結果明│PFIZER」、「Pfizer」商標圖樣，係││ │細、行政院衛生署藥品許可│美商輝瑞大藥廠股份有限公司向我國││ │證、威而鋼之樣品鑑定報告│經濟部智慧財產局申請核准註冊指定││ │3份（均影本） │使用於各種西藥或藥劑商品等之商標││ │ │（註冊第00000000號、第00000000號││ │ │，專用期限均至103年7月15日），現││ │ │移轉商標權予美商輝瑞公司，均仍在││ │ │專用期間，且「威而鋼」藥品係輝瑞││ │ │大藥廠股份有限公司向行政院衛生署││ │ │申請核發藥品許可證等情，則被告2 ││ │ │人所販賣之「威而鋼」藥錠，係未經││ │ │商標權人即美商輝瑞公司授權使用，││ │ │在藥品之同一商品上，使用相同上述││ │ │註冊商標圖樣之仿冒商標商品之事實││ │ │。 │└──┴────────────┴────────────────┘
二、核被告2人所為，均係犯藥事法第83條第1項之販賣偽藥、同法第86條第2項之販賣冒用他人藥物名稱之藥物及商標法第97條之明知為仿冒商標商品而販賣等罪嫌。又被告丙○○就犯罪事實一、㈠部分所為，利用不知情之成年女子販售偽藥威而鋼，請論以間接正犯。被告甲○○與丙○○就犯罪事實
一、㈡部分所為，有犯意聯絡及行為分擔，請論以共同正犯。另被告2人先後多次販賣偽藥、販賣侵害商標權之商品等行為，「販賣」構成要件本身即預定有反覆實施之性質，請論以集合犯之包括一罪。又被告2人以一販賣行為同時觸犯上開二罪名，為想像競合犯，請從一重之販賣偽藥罪嫌論處。扣案之仿冒美商瑞輝公司商標之威而鋼藥品，請依商標法第98條規定，予以宣告沒收。
三、依刑事訴訟法第251條第1項提起公訴。此 致臺灣彰化地方法院中 華 民 國 103 年 7 月 9 日
檢 察 官 劉欣雅本件正本證明與原本無異中 華 民 國 103 年 7 月 15 日
書 記 官 楊雅君附錄本案所犯法條：
藥事法第83條第1項明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 5 百萬元以下罰金。
商標法第97條明知他人所為之前二條商品而販賣，或意圖販賣而持有、陳列、輸出或輸入者，處 1 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣
5 萬元以下罰金；透過電子媒體或網路方式為之者，亦同。