臺灣彰化地方法院刑事判決 103年度易字第153號公 訴 人 臺灣彰化地方法院檢察署檢察官被 告 甲○○指定辯護人 蕭慶鈴律師
李麗花律師上列被告因妨害自由案件，經檢察官提起公訴後（102 年度軍偵字第4 號，本院103 年度侵訴字第7 號），追加起訴（103 年度偵字第565 號），本院就追加起訴部分，判決如下：
主 文甲○○無罪。
理 由
一、追加起訴意旨略以：被告甲○○因不滿被害人即少女A 女（民國00年0 月生）拒絕與其約會，竟基於恐嚇之犯意，於10
2 年12月19日下午3 時56分許，在臺中市某處（基地台位址：臺中市○區○○路○○○ 號樓頂），以行動電話門號0000-000000 號發送內容為「我會用合成照把你裸照公開報復的」、「等你我奉陪我後台多硬沒在怕看是誰吃虧嘿」、「你的形象破滅我有前科我們同歸於盡吧」等加害名譽之簡訊予被害人，使被害人心生畏懼，致生危害於名譽安全。嗣經臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵辦被告另案涉嫌之妨害性自主案件時（下稱前案），當庭扣押被告所有之前揭行動電話，因而循線查獲上情。因認被告涉犯兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項前段、刑法第305 條之成年人對少女犯恐嚇危害安全罪等語。
二、按不能證明被告犯罪或其行為不罰者應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第301 條第1 項定有明文。
三、公訴人認被告涉有前揭犯行，無非係以下列證據為其論據：㈠被告於偵查中之自白。
㈡證人即被害人A 女於警詢、偵訊之證述筆錄。
㈢簡訊翻拍照片、通聯紀錄及扣案之上揭行動電話。
四、訊之被告雖然坦承前揭犯行，但其辯護人辯護稱：本案檢察官於偵訊被告前案涉嫌之妨害性自主案件時（即本訴部分），要求被告提供扣案之手機，而該手機當時在偵查庭外之其父手上，檢察官未經被告之同意，也沒有搜索票，竟逕行要求被告之父將手機交出，且開啟、檢視手機的內容，進而發現本案恐嚇被害人之簡訊，應屬違法搜索，該扣案手機及簡訊，並無證據能力，檢察官另依據違法取得之證據資料，進而合法取得被害人之警、偵訊陳述筆錄，依毒樹果實理論，亦無證據能力。此外，檢察官於發現手機內容，已經得知被告另涉有本案恐嚇危害安全罪，竟延遲告知刑事訴訟法第95條第1 項之各項權利，侵害被告之緘默權，依法並無證據能力等語。
五、本案爭點之說明：㈠本案檢察官追加起訴之犯罪事實，雖為被告迭於偵查及本院
審理時自白在案，且經證人即被害人於警詢及偵查中證述綦詳，復有被害人所持用之行動電話簡訊翻拍之照片附卷可以佐證。
㈡然本案之查獲過程並非被害人先向檢、警提出告訴，之後才
循線查獲，而是臺灣彰化地方法院檢察署檢察官於偵辦被告前案涉嫌之妨害性自主案件（即102 年度軍偵字第4 號案件，本訴部分）時，檢察官在被告持用之行動電話中，無意間發現前揭簡訊內容，進而循線查獲等節，亦為被告所承認，且有臺灣彰化地方法院檢察署102 年度軍偵字第4 號案件之
102 年12月23日偵訊筆錄、本件承辦檢察官所擬之另分偵案辦理之簽呈在卷可查，而前揭偵訊開庭過程，亦經本院當庭勘驗錄影光碟，製有勘驗筆錄（見本院卷第45頁至第46頁）可參，依前揭偵訊筆錄之勘驗內容顯示，檢察官在訊問被告關於妨害性自主案件過程中，先向被告詢問「手機在哪裡」，被告答稱：「在爸爸那邊」、「我爸爸人在外面」，檢察官乃向書記官表示「請他爸爸拿手機進來」，書記官打開偵訊室的門後，點呼被告父親之姓名，拿取手機後，回到偵查庭內，檢察官沒有得到被告之同意，就直接打開並檢視手機簡訊內容，進而發現前開恐嚇簡訊，檢察官一方面檢視簡訊內容，又針對此些內容一一訊問被告，之後，才又告知被告「另外涉嫌恐嚇罪」、「權利同前」，並且當庭諭知扣押手機後，始結束偵訊。
㈢因此，就前揭查獲過程而言，所涉及之重要程序法律爭點在於：
⒈檢察官要求被告之父提出手機，且檢視手機內簡訊的內容，
此一偵查作為是否違法。若違法，其法律效果為何（下稱爭點甲）。
⒉其次，若前揭偵查作為違法，國家機關根據此一違法取得之
證據，再依合法偵查作為而得之衍生性證據，是否具有證據能力（下稱爭點乙）。
⒊本案檢察官是否違反刑事訴訟法第95條第1 項所規定之告知義務。若違反，其法律效果為何（下稱爭點丙）。
六、關於爭點甲（違法搜索之證據能力）㈠本案偵查作為之定性⒈本案檢察官要求在偵查庭外等候之被告之父交出手機，且檢
視手機內簡訊的內容，此一客觀的偵查作為，是否屬於強制處分，抑或任意偵查的範圍，則為首先要處理的爭點。就結論而言，本院認為此一偵查作為構成「電磁紀錄之搜索」，並非「通訊監察」或「勘驗」（檢查與案情有關係之物件）。
⒉從本案檢察官偵查作為看來，其在妨害性自主案件偵查中，
因被告僅坦承知道該案之被害人就讀國中，但否認知悉該案被害人的年紀，檢察官因而要求被告之父交付手機，就此而言，該手機之物理外型或手機本身，並非犯罪之證據，檢察官想要知道的是手機裡面的相關資訊，而手機內的相關文字、圖象，並非傳統的有體物（例如紙張、照片），係無體物（電磁紀錄、數位證據），雖然上開偵查作為涉及2 個動作（取得手機、開啟內容），但偵查機關實際上就是要取得手機內的資訊，手機只是儲存檔案（數位證據、電磁紀錄）的「容器」，這裡應該被視為一個整體的偵查作為，無從分割，我們應該審視此一數位證據取得之整體合法性問題，不能予以區分。
⒊又從整個偵訊過程觀之，本案是檢察官主動詢問被告之手機
在何處，之後，就要求書記官至庭外向被告之父拿取手機，渠等只是應檢察官之要求「配合交出手機」，而非出於主動任意提出或交付手機給承辦檢察官，自不符合刑事訴訟法第
143 條之規定。⒋另刑事訴訟法第133 條第2 項雖然規定：「對於應扣押物之
所有人、持有人或保管人，得命其提出或交付」，且應扣押物之所有人、持有人或保管人無正當理由拒絕提出或交付或抗拒扣押者，得用強制力扣案之（刑事訴訟法第138 條參照），但此一條文在90年1 月12日刑事訴訟法搜索及扣押章節修正為令狀原則時，並未予以配合修正，若依據條文文義的解釋，將使搜索令狀原則之修法意旨落空，因此，前揭規定應限縮解釋為「搜索執行」的問題，亦即在取得搜索票或進行合法之無令狀搜索之前提下，得先要求應扣押物之所有人、持有人或保管人提出或交付，若有抗拒，才能實施強制力，並非在無搜索票之情形下，得先命提出或進而實施強制力，故本案並無前揭條文之適用。
㈡本案涉及隱私權之干預，並非任意偵查作為⒈現今智慧型手機之功能，除了一般的行動語音電話通訊外，
尚包含各類型的應用程式（APP ）與儲存空間，內容廣泛，包含上網紀錄、通話對象、聯絡人資訊、與家人的合照、私密照片，某些應用程式甚至可以記錄個人理財資訊、就醫紀錄、健康管理、衛星定位之移動路線、喜好的影音資訊，其內承載各類資訊，猶如個人隨身資料庫，在實際使用上，使用者可以自行設定密碼，或使用指紋辨識加密，沒有人會讓他人任意瀏覽手機內的資訊，自此以觀，已具有合理的隱私期待。因此，在智慧型手機發明前的年代，這些隱私資訊可能存在於房屋內的某個抽屜、保險箱內，國家機關可以透過搜索加以取得，這裡，當然是隱私權的干預，無庸置疑，而在智慧型手機發明後，這些隱私資訊透過數位、雲端的方式儲存於手機或內建的應用軟體中，手機就如同屋內的抽屜、保險箱，儲存許多隱私資訊，國家機關打開手機檢視其內的資訊，就如同侵入房間內打開抽屜與保險箱，並無不同，都是構成隱私權的干預，隱私權的概念應該隨時代的演進加以解釋，不該僅限於有體物。而隱私權雖然並非我國憲法列舉的基本權，但大法官從「人性尊嚴」、「個人主體性之維護」及「人格發展之完整」，推導出隱私權具有憲法位階，其具體內涵包括：個人自主控制其個人資料之資訊隱私權，保障人民決定是否揭露其個人資料、及在何種範圍內、於何時、以何種方式、向何人揭露之決定權，並保障人民對其個人資料之使用有知悉與控制權及資料記載錯誤之更正權（這裡可以參考大法官釋字第603 號解釋）。
⒉因此，國家機關打開人民的手機並檢視資訊內容，已經涉及隱私權的干預，並非任意偵查作為，至為明確。
㈢本案並非「勘驗」⒈按勘驗得為檢查與案情有關係物件之處分，刑事訴訟法第21
3 條第5 款定有明文，就本案檢視手機之偵查作為而言，公訴人認為應屬「勘驗」，而前開偵訊筆錄亦記載「檢察官當場勘驗被告手機」，就條文文義看來，本案應該符合勘驗之定義。
⒉但勘驗是透過人的感官知覺，對犯罪相關之人、地、物等證
據與情形之查證方法，勘驗之目的，在於檢查證據，或為物證之實驗，藉以發見證據及犯罪情形，作為證據資料（關於勘驗之定義，可參最高法院102 年度台上字第2773號判決），因此，勘驗是對已經存在之證據，進行感官知覺之查證，此與搜索或通訊監察著重在證據之發見，有所差異，而刑事訴訟法第219 條關於勘驗準用搜索扣押之相關規定，並無準用本案或另案扣押之規定，於此，都可以推導出勘驗與搜索存有本質上之差異。
⒊以本案而言，檢察官取得手機之目的在於搜尋、獲取手機內
的個人隱私資訊，並非該個人隱私資訊已經合法取得，再經由感官知覺進行驗證，因此，此一偵查作為並非勘驗，公訴人認為本案符合勘驗之意見，自有誤會。
㈣本案應構成電磁紀錄之搜索⒈按搜索之客體包含「電磁紀錄」（刑事訴訟法第122 條第1
項、第128 條第2 項第2 款參照），但刑事訴訟法並未對電磁紀錄為任何定義，若參考刑法第10條第6 項之定義，電磁紀錄為：「以電子、磁性、光學或其他相類之方式所製成，而供『電腦』處理之紀錄」，該條雖然規定電磁紀錄為供「電腦」處理之紀錄，但目前現代生活科技的運用，智慧型手機（Smart Phone ）也包含儲存、運算、顯示等功能，在功能上與一般電腦相仿，應符合「微型電腦」之定義，並未逸脫於前揭電磁紀錄之文義範圍，就此而言，智慧型手機內的相關資訊，應屬於電磁紀錄無誤，而得為搜索之客體。但另一方面，通訊保障及監察法第3 條第1 項第1 款所規定之「通訊」為：「利用電信設備發送、儲存、傳輸或接收符號、文字、影像、聲音或其他信息之有線及無線電信」，依此，利用智慧型手機（電信設備）發送、儲存、傳輸、接受之簡訊內容，屬於通訊保障及監察法所規定之通訊範圍，而國家機關擷取其內的資訊，是否構成通訊監察（監聽），抑或僅構成電磁紀錄之搜索，則為重要的爭點（此涉及電磁紀錄之搜索與通訊監察應該如何區分）。
⒉拜科技之進步，各類型的通訊方式層出不窮，相對應的監控
方法亦有所異，要搶先在科技發展之前進行立法控制，無異是不可能的任務，就法律解釋而言，也很難用一個完全適當、可以區分所有監控的作為進行定義，否則難以因應實際情狀，因此，本院僅能從現有的條文結構進行法律解釋，不可能將電磁紀錄之搜索與通訊監察為完全且清楚之區別，只能從個案中，從搜索與通訊監察的特性加以分析與定性，且偵查機關主觀上的認知，也應該被加以充分考慮。
⒊從條文規範體例看來，搜索（包含扣押）規定在刑事訴訟法
第122 條至第153 條，從條文內容觀之，搜索並未限定罪名，其程序包含：⑴令狀、證件之出示；⑵搜索之在場及通知；⑶搜索之相關必要處分；⑷搜索後之相關處置。從以上條文的安排可以得知，搜索之發動雖然屬於秘密事項，但在執行當時，並非秘密（令狀、證件之出示），被告及其辯護人享有在場權，且不論是否查獲應扣押之物，都應該製作筆錄，且記載相關事項，若並未發現應扣押物，應付與證明書給受搜索人（刑事訴訟法第125 條），若發現應扣押之物，則應製作收據，詳記扣押物之名目，付與所有人、持有人或保管人（刑事訴訟法第139 條第1 項）。然而，通訊監察，除了罪名之限制外，尚有監察期間、事後通知原則、通訊監察報告義務等規定，從此可知，通訊監察除了發動為秘密進行外，在執行過程中，亦屬於秘密事項，執行機關無庸出示令狀、證件，受通訊監察人亦無在場權，且執行中，不論是否獲得監察目的之通訊資料，都允許不用通知，僅通訊監察結束後（全部執行完畢），始有通知之義務。因此，通訊監察乃涉及「長時間」、「持續性」、「秘密干預」、「廣泛性監控」等特性之偵查作為，對於人民基本權之干預較深且廣，故在法規範之控制密度上，更勝於搜索。從這個角度來看，如果偵查行為比較符合前揭通訊監察之特性，干預之程度與範圍較廣者，應該定性成通訊監察，若不具有以上行為特徵，或僅具少數或微不足道者，應屬電磁紀錄之搜索。
⒋以本案而言，檢察官查閱手機之目的，在於獲取已經通訊完
畢、儲存在手機內的資訊，並非對一個持續性的通訊進行監控，而本案僅干預1 次通訊內容，時間短暫，當時被告在場見聞，並非秘密性的干預，此一偵查作為特性，並不符合通訊監察之行為特徵，故本案應構成侵害隱私權的電磁紀錄搜索，並非通訊監察。
㈤本案應屬違法搜索⒈本案並未取得搜索票，故非令狀搜索，應該檢驗的是，是否符合無令狀搜索之要件。
⒉又本案非執行拘提、羈押，故非附帶搜索（刑事訴訟法第13
0 條參照），亦非「找人」之逕行搜索（刑事訴訟法第131條第1 項），更查無有任何「情況急迫，非迅速搜索，24小時內證據有偽造、變造、湮滅或隱匿之虞」之緊急情狀，檢察官亦未依法層報檢察長，並於3 日內向本院陳報，自非緊急搜索（刑事訴訟法第131 條第2 項）。
⒊而本案比較有爭議的地方在於是否符合同意搜索（刑事訴訟
法第131 條之1 ）之要件。從前揭偵訊過程之勘驗筆錄觀之，承辦檢察官並未徵詢被告之意見，就直接詢問被告手機在那裡，當被告告以在其父處後，檢察官就命書記官向在偵查庭外等候之被告之父要求提供手機，之後，檢察官就直接檢視手機內的簡訊資料，並未有任何「徵求同意」之舉動，被告及其父並非通曉法律之人，當時又在具有國家高權壓力的偵訊環境中，自難期待被告及其父可以抗拒交付手機，故不能以被告或其父未曾反對，即擬制已經得到被告之同意，另從整個偵訊過程觀之，檢察官並未將被告同意搜索之意旨記載於筆錄，於此，檢察官似乎並未意會到檢視被告之手機已經構成搜索，當執行者都沒有認知到這是搜索，如何認定已經得到被告自願性的同意搜索，故本案與同意搜索之要件相悖。
㈥本案違法搜索所直接取得之證據並無證據能力⒈本案已屬違法搜索，而違法搜索「直接」取得之證據，為儲
存於被告手機內的簡訊資料（即恐嚇被害人之簡訊），並非手機本身，故此一證據之證據能力有無，應該依據刑事訴訟法第158 條之4 之規定定之。
⒉刑事訴訟法第158 條之4 規定：「除法律另有規定外，實施
刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護」，此即學理上之「權衡法則」，然而該條之「人權保障」、「公共利益」、「均衡維護」，實屬極為抽象之不確定法律概念，無法直接適用，而該條立法理由具體列為7 點權衡因素，包含：⑴違背法定程序之情節；⑵違背法定程序時之主觀意圖；⑶侵害犯罪嫌疑人或被告權益之種類及輕重；⑷犯罪所生之危險或實害；⑸禁止使用證據對於預防將來違法取得證據之效果；⑹偵審人員如依法定程序有無發現該證據之必然性；⑺證據取得之違法對被告訴訟上防禦不利益之程度。而最高法院93年台上字第664 號判例亦提出具體之權衡因素（該案涉及違法搜索，與本案之重要法律爭點事實相同，自得加以參考援用），其內容為：「對於違法搜索、扣押所取得之證據，除法律另有規定外，為兼顧程序正義及發現實體真實，應由法院於個案審理中，就個人基本人權之保障及公共利益之均衡維護，依比例原則及法益權衡原則，予以客觀之判斷，亦即宜就⑴違背法定程序之程度。⑵違背法定程序時之主觀意圖（即實施搜索、扣押之公務員是否明知違法並故意為之）。⑶違背法定程序時之狀況（即程序之違反是否有緊急或不得已之情形）。⑷侵害犯罪嫌疑人或被告權益之種類及輕重。⑸犯罪所生之危險或實害。⑹禁止使用證據對於預防將來違法取得證據之效果。⑺偵審人員如依法定程序，有無發現該證據之必然性。⑻證據取得之違法對被告訴訟上防禦不利益之程度等情狀予以審酌，以決定應否賦予證據能力」。
⒊具體運用至本案，本案被告是在偵訊時，應承辦檢察官之要
求，而將手機交出，其當時是在國家高權之偵訊環境中，而被告年紀甚輕，面對此一高權環境，自無太多抗拒之能力，而檢視智慧型手機內的數位資訊，是否構成搜索，本屬新興的法律議題，本院無法苛責檢察官能在實施本案偵查過程中，注意此一侵害隱私權的問題，無證據證明檢察官明知違法而為之，但侵害被告之隱私權已屬既成之事實，此一隱私資訊之侵害程度，實不亞於侵入住宅之搜索，因為數位證據的保存涉及的範圍及數量甚廣，手機內的隱私資訊，可能比存放於住宅內的資料還多，故本案侵害被告之隱私權程度甚深，而本案被告涉嫌發送簡訊恐嚇被害人，該罪之法定刑為「
2 年以下有期徒刑、拘役或300 元以下罰金」，在檢察官偶然發現該恐嚇簡訊之前，被害人尚未報警，而從被告與被害人互相傳送的簡訊內容看來，被告於102 年12月19日傳送前開恐嚇簡訊後，迄被害人於103 年1 月2 日製作警詢、偵訊筆錄止，雙方都沒有任何聯繫，難認被告持續騷擾、接觸被害人而生重大之危險，且一旦否定前揭證據之證據能力，將可使偵查機關重視手機內隱私權的問題，若真有檢視手機內資訊的必要，除非個案已經符合無令狀搜索要件，都應該向法院聲請搜索票，此舉，甚為容易，並不困難，本案的證據排除宣告，將有效保障被告之資訊隱私，遏止將來可能的違法侵害隱私權，而本案也無證據顯示即便無違法搜索，被害人也會報警、提供簡訊資料供偵查機關進行偵查，本案發現過程完全在被告甚或是被害人預期之外，此一證據資料若不禁止使用，將嚴重侵害被告在本案訴訟之防禦，本院斟酌前揭立法理由及最高法院判例揭示的多項權衡標準，認為本案檢察官違法搜索而直接取得之恐嚇簡訊內容，並無證據能力。
七、關於爭點乙（衍生性證據之證據能力）㈠本案因違法搜索而衍生的證據，為被害人於警詢、偵訊之證
述筆錄（包含其所提出之本案恐嚇簡訊內容，亦屬證述之一部分）、檢察官根據前揭恐嚇簡訊內容訊問被告而得之自白，及依此調取之通聯紀錄。就此些衍生性證據而言，本院認為被害人之警詢、偵訊筆錄、通聯紀錄，並無任何其他違法因素介入，此些證據是否有證據能力，將落入毒樹果實理論的檢驗範疇，而被告於偵查中之自白雖然也屬該違法搜索衍生而來，但本院認為此部分之偵訊過程，檢察官違反告知義務，侵害被告緘默權、接受辯護人援助之權利，此部分之自白已有獨立之程序違法（詳下述），並非毒樹果實理論處理之問題。因此，此部分之爭點，將檢驗被害人警詢、偵訊陳述筆錄及通聯紀錄之證據能力問題。
㈡毒樹果實理論為美國聯邦最高法院在Silverthorne Lumber
Company v.United States 案中所建立，該理論認為不僅違法取得之證據應該被排除，依據該違法取得之情報再蒐集之證據，亦應被排除。但一旦採取毫無例外之毒樹果實理論，將使全部的衍生性證據都無證據能力，嚴重影響真實發見，因而美國法發展出毒樹果實之例外，包含：獨立來源之例外、必然發現原則、稀釋原則。雖然毒樹果實理論並未在我國刑事訴訟法中予以明定，但本院認為，若僅排除第1 次違法取得之證據，而不及於該衍生而來的證據，將使證據排除法則之立法目的落空，除了無法遏止偵查機關違法偵查外，法院也形同間接使用了不純潔的證據，我們審判被告的違法行為，卻使用不合法的證據認定被告的犯罪事實，無異鼓勵或縱容偵查機關的違法行為，將使整個司法追訴審判程序染上瑕疵，侵害被告受公平審判之權利，因此，從我國憲法第16條之訴訟權可以推導出毒樹果實理論在我國亦有適用之餘地（大法官釋字第591 號解釋認為：「憲法第16條所保障之訴訟權，旨在確保人民於其權利受侵害時，有依法定程序提起訴訟，並受法院公平審判之權利」，可資參照）。就此，最高法院102 年度台上字第675 號判決認為：「我刑事訴訟法第158 條之4 規定：『除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護。』為法益權衡原則，採相對排除理論，以兼顧被告合法權益保障與發現真實之刑事訴訟目的。是除法律另有特別規定不得為證據，例如同法第100 條之1 第2 項、第158 條之2 、第158 條之
3 等類者外，先前違法取得之證據，應逕依該規定認定其證據能力。其嗣後衍生再行取得之證據，倘仍屬違背程序規定者，亦應依上揭規定處理；若為合乎法定程序者，因與先前之違法情形，具有前因後果之直接關聯性，則本於實質保護之法理，當同有該相對排除規定之適用。惟如後來取得之證據，係由於個別獨立之合法偵查作為，既與先前之違法程序不生前因後果關係，非惟與毒樹果實理論無關，亦不生應依法益權衡原則定其證據能力之問題」，從此段論述可以得知，我國最高法院已經承認毒樹果實理論在我國刑事訴訟程序之適用，其適用之依據及判斷是否有證據能力之標準，仍為刑事訴訟法第158 條之4 之權衡法則。就此爭議問題，本院認為，立法者已經在刑事訴訟法第158 條之4 規定「廣泛性」的證據排除法則，該條之內容雖然較為抽象、不確定，但也賦予司法機關從事法律續造的決定空間，學理上固然有該條是否適用於供述證據之爭議，但無妨將此條定性為一般性的證據排除法則，在無其他法律明文可資適用下，都可以進入本條的檢驗，司法機關可以在此條的規範框架下，進行法的續造，學說及外國法的援用，都可以根據個案，進行適用上的解釋，尤其是本案涉及之毒樹果實理論，美國法已有相當多的案例可以參考，若可在前揭判例揭示的判斷標準下進行法律續造，或有助於我國權衡法則的發展，降低該條在適用上之不確定性。
㈢以本案而言，檢察官係根據違法所取得之被告手機內的簡訊
，因而找到被害人，進而製作警詢、偵訊筆錄，且調取通聯紀錄，雖然被告於102 年12月19日下午3 時56分傳送：「封就封我也對你死心了我會用合成照把你裸照公開報復的」等語之簡訊內容後，被害人於1 分鐘之後，傳送：「那我們到時候法院見吧」等詞之簡訊內容給被告，從此段簡訊內容前後文觀之，被害人當時欲提告的前提是「被告將合成裸照公開」，並非針對恐嚇乙事而發，而被害人於收受簡訊之後，迄彰化縣警察局員警通知止，都沒有提出恐嚇之告訴，益徵此情，足見在員警通知之前，被害人並無提出恐嚇罪告訴之意，可認該警詢、偵訊筆錄、通聯紀錄，均與違法取得之簡訊內容具有直接之關連性，且無其他因素介入，若無違法搜索，必然無法取得該供述及非供述證據，就比較法之觀點而言，並不符合美國法前揭毒樹果實例外之情狀，而本案涉及恐嚇罪，犯罪所生之危險或實害並非重大已如前述，基於前述權衡因素，本院認為此些衍生性證據，並無證據能力。
㈣另外值得一提的法律爭點在於，本案證人即被害人若於審判
中的證述，是否有證據能力。換個比較清楚的提問方式，若本案檢察官擔心被害人的警詢、偵訊證述無證據能力，而欲聲請傳喚被害人為證人到本院作證，本院是否應該准許（本案檢察官並未為如此聲請），若檢察官未為此聲請，本院是否應依職權調查。就此，本院認為，本案的衍生性證據在於「證人（即被害人）」之證據方法，並非筆錄之文書證據（書證），不論本案被害人在警詢、偵訊乃至於本院證述過相關的被害情節，都是基於該違法搜索而衍生之證人之證據方法，應該排除的是該證人之證據方法，而非狹義的筆錄，否則，一旦衍生性證據為供述證據，即便是違法蒐證而來，都可以透過審理時的詰問程序加以重現，無異使毒樹果實理論的規範目的落空，因此，若檢察官欲聲請調查此一證據，本院應依法予以駁回（我國刑事訴訟法第163 條之2 第2 項所規定之不必要得駁回證據調查之聲請過於簡略，並未包含本案已無證據能力之證據仍聲請調查之情形，故在解釋前揭法律條文時，不應限於文義的範圍，應該根據個案，創設其他駁回事由），此亦非屬刑事訴訟法第163 條「得」或「應」依職權調查之事項，自無傳喚本案被害人到庭作證之必要，在此一併指明。
八、關於爭點丙（偵查中自白之證據能力）㈠依前揭偵訊過程之勘驗筆錄觀之，檢察官檢視被告手機內的
簡訊時，一方面觀看內容，一方面訊問被告簡訊內的情節，等到檢察官看完前述恐嚇之簡訊內容後，方告知被告「另外涉嫌恐嚇罪，權利同前」，之後檢察官在訊問被告關於被害人就讀於何高中、年紀及被告的手機號碼後，就諭知當庭扣案手機，並結束偵訊，被告之辯護人因而質疑檢察官遲延告知刑事訴訟法第95條第1 項之各項權利。我國刑事訴訟法第95條第1 項規定：「訊問被告應先告知下列事項：⒈犯罪嫌疑及所犯所有罪名。罪名經告知後，認為應變更者，應再告知。⒉得保持緘默，無須違背自己之意思而為陳述。⒊得選任辯護人。如為低收入戶、中低收入戶、原住民或其他依法令得請求法律扶助者，得請求之。⒋得請求調查有利之證據」，此一告知義務甚為廣泛，不限於人身自由遭拘束的被告，只要是進行被告之訊問，都應該踐行此一告知，並無例外可言，而此一告知義務條款，有助於被告緘默權及接受辯護人援助權的確保。因此，此部分之法律爭點在於「被告地位」何時形成，且本案檢察官僅抽象告知「權利同前」，是否已經盡了告知義務，而使被告得以清楚明瞭其相關訴訟上之權利。
㈡對此，本院認為，前揭恐嚇簡訊之內容文義清楚，本案被害
人與前案妨害性自主案件之被害人不同，從被告所涉及之妨害性自主案件的證據資料看來，前案（妨害性自主案件）之被害人已經清楚證述為「合意性交」，並無任何證據可以證明被告曾經施加脅迫、恐嚇之行為手段，而從被告於前案之歷次辯解觀之，檢察官檢視被告手機簡訊之目的，應該是要釐清被告是否明知或可預見該案被害人的年齡為14歲以下，因此，當檢察官看到本案恐嚇簡訊時，並無誤認此為前案犯罪情節之可能，而檢察官看到簡訊內容後，被告所另外涉犯恐嚇罪之犯罪嫌疑已經重大，符合刑事訴訟法第228 條第1項「應開始偵查」要件，而當時是在偵查庭開庭當中，並無其他急迫不及告知之客觀情事，於此，被告涉犯恐嚇罪之地位在檢察官閱覽完簡訊內容後，已然形成，此時，應該再次踐行刑事訴訟法第95條第1 項之權利告知，方能確保被告另案涉嫌之恐嚇罪之緘默權、接受辯護人援助權，然而，本案檢察官卻遲延到閱覽完全部簡訊、訊問完被告本案恐嚇簡訊內容，被告已經自白後，方告知被告刑事訴訟法第95條第1項之各項權利，且僅抽象告知「權利同前」，本院認為，被告年紀甚輕，依被告之前科紀錄顯示，在本案偵訊之前，被告並無以被告身分接受檢察官訊問之經驗，並無證據證明被告可以清楚得知其有在偵訊過程中有隨時得保持緘默、或接受辯護人援助之權利，而立法者所規定之告知義務，在具體操作上並不困難，被告已經接受國家高權之訊問，在面對此陌生、充滿壓力之環境中，難以期待被告可以清楚知悉其訴訟上的權利，故此種簡略性、抽象性的告知，無法滿足權利告知之基本要求，就此而言，本案自屬侵害被告之緘默權、接受辯護人援助之權利，至為明確。
㈢又違反告知義務的法律效果，刑事訴訟法第158 條之2 第2
項已有明文規定，但該條之行為主體為「檢察事務官」、「司法警察官」、「司法警察」，且客觀情狀為「受拘提、逮捕之被告或犯罪嫌疑人」，本案並不符合前揭規定，故無法直接適用該條之規定，判斷是否具有證據能力。
㈣在學理上，刑事訴訟法第158 條之4 是否適用於供述證據容
有爭議，本院認為應該將該條定性為證據排除一般性的規定，已如前述，而供述證據與非供述證據在本質上有極大的差異，在權衡是否有證據能力的因素應該也有所區別，故在適用權衡法則時，也可以區別供述或非供述證據，做出不同的法律具體操作，如此或可降低學理上的爭議，更精細化權衡法則（事實上，最高法院96年度台上字第1723號判決、92年度台上字第4003號判決，在證人變成被告的經典案例，亦明確區分是否蓄意違反告知義務，而區分成直接排除【即蓄意違反類型】與權衡原則運用【即非蓄意違反類型】2 個處理模式，可知即便在刑事訴訟法第158 條之4 之權衡原則下，也可以進行相關的司法續造）。
㈤具體適用在本案，檢察官已經違反告知義務，而取得被告之
自白，已如前述，而立法者制定告知義務的立法目的，無非是「假定」接受訊問之人，並不知曉其有緘默及接受辯護人援助之權利，本案並無證據可以證明被告在接受訊問時，已經清楚得知其有前揭權利，檢察官疏未告知，雖非故意為之，但已經侵害該條之規範保護目的，而被告之緘默權，源自於不自證己罪特權，屬於公平審判的核心領域，且被告接受其辯護人協助之權利，亦屬憲法第16條訴訟權保障範圍（大法官釋字第654 號解釋理由書參照），就此，已具有內國法效力之公民及政治權利國際公約（下稱公政公約）第14條第
3 項第4 款、第7 款已經明文保障被告接受辯護人援助之權利、緘默權與不自證己罪特權，公政公約第13號一般性意見第14段也明文規定「第3 項第7 款規定，不得強迫被告自供或認罪。…法律應當規定完全不能接受使用這種方式或其他強迫辦法獲得的證據」，本案檢察官漏未告知被告前揭權利，已屬重大違法，有害於公平審判，依據前揭說明，自無證據能力。另從比較法的觀點看來，美國法對於違反MirandaWarning 告知義務之規定，有以下例外：⒈彈劾被告例外、⒉證人例外、⒊危害公共安全之例外、⒋紀錄問題之例外。本案完全不符合以上例外情狀，本院認為，侵害緘默權、接受辯護人援助之權利，已屬涉及憲法層次的權利領域，原則上應該排除其證據能力，方能確保被告受公平審判之權利，故關於被告於偵查中自白部分，並無證據能力。
九、綜上，公訴人所舉之上開證據，均無證據能力，被告雖於本院審理時自白全部犯罪事實，但並無任何證據可資補強，故本案檢察官並未提出其他證據可以證明被告涉有恐嚇罪嫌，而使本院不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，此外，本院復查無其他積極事證足以證明被告確有檢察官所指犯行，揆諸首揭說明，自屬不能證明其犯罪，而應為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第301 條第1 項，判決如主文。
本案經檢察官洪英丰到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 3 月 3 日
刑事第五庭 審判長 法 官 周淡怡
法 官 曹馨方法 官 陳德池以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人對於判決如有不服具備理由請求檢察官上訴者，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
中 華 民 國 104 年 3 月 3 日
書記官 李曉君