臺灣彰化地方法院刑事判決 103年度易字第1039號公 訴 人 臺灣彰化地方法院檢察署檢察官被 告 蕭文興上列被告因詐欺案件，經檢察官提起公訴（103 年度偵字第4279號），本院判決如下：
主 文蕭文興共同犯詐欺取財未遂罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
犯罪事實
一、蕭文興與蕭永松（蕭永松被訴部分，另行審結）均明知蕭文興對「公業蕭志善」並無新臺幣（下同）3 百萬元之借款債權存在，竟欲製造假債權對「公業蕭志善」名下之土地強制執行，而意圖為自己不法之所有，共同基於詐欺取財、使公務員登載不實及行使使公務員登載不實文書之犯意聯絡，由蕭永松於不詳時、地，簽發以「公業蕭志善」管理人蕭永松為發票人、受款人為蕭文興、金額3 百萬元、發票日期民國
100 年9 月30日、票號WG0000000 號之本票1 張，並在本票上蓋「公業蕭志善」及蕭永松之印文，蕭永松再於102 年1月2 日，以蕭文興之名義書寫支付命令聲請狀，於102 年1月8 日持該聲請狀並檢附上開本票，向本院聲請對「公業蕭志善」核發支付命令，使本院不知情之承辦司法事務官形式審查後，於102 年2 月18日，核發102 年度司促字第341 號支付命令，在其上登載「債務人（公業蕭志善管理人蕭永松）應向債權人（蕭文興）給付新臺幣叁佰萬元及自民國一百零一年十月一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息」等不實之事項。該支付命令確定後，即由蕭文興具狀檢附上開內容登載不實之支付命令，於102 年3 月27日，向本院聲請對「公業蕭志善」名下之財產為強制執行而行使之，並特別指定「公業蕭志善」所有、坐落在彰化縣○○鄉○○段○○○ ○號之土地為執行標的，使本院不知情之承辦人因此陷於錯誤，於102 年4 月1 日，以彰院恭102 司執己字第1200
2 號民事執行處查封登記函請彰化縣田中地政事務所（下稱田中地政事務所）辦理上開土地之查封登記，於同年5 月13日前往現場實施查封，再於102 年6 月25日，以彰院恭102司執己字第12002 號公告拍賣上開土地，足以生損害於「公業蕭志善」及本院核發支付命令、辦理強制執行之正確性。嗣經蕭森彬得知「公業蕭志善」之土地將被拍賣，具狀聲請停止執行，上開土地始未遭到拍賣，蕭永松、蕭文興因而未詐欺取財得逞。
二、案經「公業蕭志善」管理人蕭森彬訴由臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、本判決後開所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，而不符合刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定者，檢察官、被告蕭文興均已明示同意作為證據（本院卷㈠第53頁反面至第55頁反面、第102 頁、第104 頁反面），本院審酌上開證據製作時之情況，並無違法不當之情事，以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159 條之5 第1 項之規定，認具有證據能力。
二、訊據被告否認有何詐欺取財、使公務員登載不實之犯行，辯稱：我與「公業蕭志善」管理人蕭永松是存在土地買賣關係，蕭永松在99年8 月16日與我簽立買賣「公業蕭志善」所○○○鄉○○段○○○ ○號土地，我支付蕭永松150 萬元訂金，後來蕭永松沒有依約履行，「公業蕭志善」要給付我違約金
3 百萬元云云。經查：㈠同案被告蕭永松於不詳時、地，簽發以「公業蕭志善」管理
人蕭永松為發票人、受款人為蕭文興、金額3 百萬元、發票日期100 年9 月30日、票號WG0000000 號之本票1 張，並在本票上蓋「公業蕭志善」及蕭永松之印文，再於102 年1 月
2 日以被告之名義書寫支付命令聲請狀，於102 年1 月8 日持該聲請狀並檢附上開本票，向本院聲請對「公業蕭志善」核發支付命令，本院不知情之承辦司法事務官形式審查後，於102 年2 月18日，核發102 年度司促字第341 號支付命令，在其上登載「債務人（公業蕭志善管理人蕭永松）應向債權人（蕭文興）給付新臺幣叁佰萬元及自民國一百零一年十月一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息」等之內容。該支付命令確定後，即由被告具狀檢附上開支付命令，於102 年3 月27日，向本院聲請對「公業蕭志善」名下之財產為強制執行而行使之，並特別指定「公業蕭志善」所有、坐落在彰化縣○○鄉○○段○○○ ○號之土地為執行標的，本院承辦之司法事務官，乃於102 年4 月1 日，以彰院恭102司執己字第12002 號民事執行處查封登記函請田中地政事務所辦理上開土地之查封登記，於同年5 月13日前往現場實施查封，再於同年6 月25日，以彰院恭102 司執己字第12002號公告拍賣上開土地，嗣經告訴人蕭森彬得知「公業蕭志善」土地將被拍賣，乃具狀聲請停止執行，上開土地始未遭到拍賣等之事實，業據被告供承在卷（本院卷㈠第49頁反面至第50頁、卷㈢第77頁、第82至83頁），並有證人蕭永松於本院審理時之證述（本院卷㈢第70至71頁反面、第72頁反面）、本院102 年度司促字第341 號支付命令、支付命令確定證明書、本院102 年6 月25日彰院恭102 司執己字第12002 號拍賣公告各1 份（他字卷第5 至7 頁）、以被告名義出具之支付命令聲請狀1 份、票號WG0000000 號之本票1 張（交查卷第12至13頁、第188 頁）、本院102 年度聲字第37號告訴人聲請停止執行事件之民事裁定（偵卷第43至44頁）、被告於102 年3 月27日向本院遞狀聲請強制執行之聲請狀及所附支付命令、支付命令確定證明書、彰化縣○○鄉○○段○○○○號土地之土地登記第二類謄本、地籍圖謄本、執行筆錄、本院102 年4 月1 日彰院恭102 司執己字第12002 號民事執行處查封登記函、田中地政事務所102 年4 月9 日中地一字第0000000000號函及附件登記完畢通知清單、查封筆錄及指封切結各1 份（本院卷㈢第86至91頁、第93、98頁、第104至105 頁、第107 至108 頁）在卷可稽，及本院102 年度司促字第341 號支付命令聲請事件卷1 宗可證，堪以認定。
㈡被告雖以上開情詞置辯，並提出不動產買賣契約書1 份為證（交查卷第198 至199 頁）。惟：
⒈被告並非主張其對「公業蕭志善」有3 百萬元之「借款」
債權，而係辯稱因雙方有土地買賣關係，蕭永松未依約履行，故「公業蕭志善」需給付違約金3 百萬元云云。證人即同案被告蕭永松於本院審理時亦證稱：我沒有在收受借款的時候，簽發一張本票作為借款憑證，寫成借款我是想這樣比方便，沒有借錢這件事情等語（本院卷㈢第70頁反面至第71頁），足認被告對「公業蕭志善」確實無3 百萬元之「借款」債權存在。然上開支付命令聲請狀卻明白記載：相對人（即債務人「公業蕭志善」管理人蕭永松）向聲請人（即蕭文興）「借款」新台幣參佰萬元正，相對人收受「借款」時，並簽發本票乙張，以為清償，票號WG0000000 號，如後列證物。到期經提示，竟不獲付款，屢次催討迄今未獲清償，悉依「借款」之法律關係，請求相對人給付「借款」新台幣參佰萬元整，聲請人依民事訴訟法第508 條，聲請貴院就前項債權，依督促程序對債務人發支付命令，促其清償等語，該聲請狀內容多次提到被告與「公業蕭志善」管理人蕭永松之間為「借款」關係，堪認該聲請狀所載內容為不實。
⒉上開支付命令聲請狀係由蕭永松撰寫，業據證人蕭永松證
述在卷（本院卷㈢第70頁），被告於本院104 年12月28日審理時，對此部分事實已供認不諱（見本院卷㈢第77頁被告筆錄），並有法務部調查局104 年8 月4 日調科貳字第00000000000 號鑑定書含鑑定分析表在卷可佐（本院卷㈠第218 至224 頁），堪以認定。本件被告若為債權人，「公業蕭志善」為債務人，被告欲向債務人請求給付時，不自己聲請核發支付命令，反交由債務人方面代債權人聲請，與常情不符。再證人蕭永松稱：本票是我寫的沒有錯，本票是我的，是整本的，是用該本本票開給郭國賓及蕭文興等語（本院卷㈢第72頁及反面），而蕭永松簽發給蕭文興的本票票號為WG0000000 號、發票日期為100 年9 月30日，蕭永松簽發給郭國賓的本票有2 張，其中1 張票號為WG0000000 號，發票日期為100 年12月20日（見本院卷㈢第53頁，即扣案之本票），上開本票為連號，但受款人為蕭文興的本票票號在後，發票日期反而在前，顯見蕭永松簽發上開票號WG0000000 號之本票係為製造不實債權所簽發。
⒊被告雖主張其與「公業蕭志善」管理人蕭永松有土地買賣
關係，並辯稱：我不知道蕭永松沒有辦法移轉給我，我一直催他，他一直拖，我不知道蕭永松不能賣。…對臺灣房地產法令並不熟悉，蕭永松說可以協助辦妥產權相關手續，才疏忽未詳細查證就簽約付訂金云云（見本院卷㈡第3頁、卷㈠第157 頁答辯狀）。但蕭永松於本院審理時證稱：我大概有跟蕭文興講要買公業土地要經過大家同意，他說沒關係，我們就先簽約下訂，蕭文興願意等，蕭文興叫我開會，叫大家同意等語（本院卷㈢第72頁反面至第73頁），被告與蕭永松就簽約當時蕭永松有無告知需經過派下員開會同意始得辦理，此涉及契約成立後能否移轉土地所有權，對此重要之交易事項二人所述卻不一致，是其二人於99年8 月16日究竟有無簽約買賣土地，實非無疑。
⒋被告就契約成立當時所交付150 萬元訂金之資金來源，於
偵查中供稱：150 萬元是我平常存的現金，大部分擺在家裡，有一部分擺在公司保險櫃，後改稱銀行保險櫃云云（交查卷第54頁反面）；於答辯狀記載：99年8 月上旬，我到臺灣銀行員林分行保管箱取出現金後，存放在家裏，因與「公業蕭志善」購地條件已經談得差不多了，隨時有可能簽約支付訂金。…150 萬元是被告於99年8 月初從臺灣銀行員林分行所租用的保險櫃取出擺放在家中，以備隨時簽約支付，上開現金來源為平時從幾個金融機構提領和外幣換臺幣與提領100 萬元到期保險金。…150 萬元現金主要來自臺灣銀行員林分行、永豐銀行員林分行、社頭郵局、彰化縣社頭鄉農會（下稱社頭鄉農會）等，從97年10月到99年8 月中旬，所累積提領的現金和國泰人壽100 萬元到期保險金及外幣換臺幣云云（見本院卷㈠第156 頁、卷㈡第6 頁、第154 至155 頁答辯狀之記載）；於準備程序供稱：於契約成立當日，有交付訂金150 萬元給蕭永松，現金來源是從97年10月至99年8 月，我銀行帳戶提領的現金存款及外幣儲蓄兌換成臺幣，總共有臺灣銀行員林分行、永豐銀行員林分行、社頭鄉農會、社頭郵局、國泰人壽20年期保險金到期的金額、渣打銀行臺中文心路分行云云（本院卷㈡第3 頁反面），被告稱其交付予蕭永松之訂金
150 萬元，係來自97年10月至99年8 月這段期間，從銀行帳戶提領的現金、外幣換成臺幣、領到的保險金等款項，放在家中或銀行保險櫃所累積之金額。然將錢存放在金融機構帳戶內不但較為安全，需要使用時亦可隨時提領，同時可獲得利息之收益，被告又豈有刻意將錢從帳戶提領出來放在家裏或放置於銀行保管箱之理。且現今金融機構匯款往來極為方便，不但免去點收現金之麻煩，也較為迅速、安全，更可作為交付款項之憑據，由卷附被告之臺灣銀行員林分行、永豐銀行員林分行、社頭鄉農會、社頭郵局帳戶之交易明細可知（本院卷㈡第34至41頁、第44至45頁、第47至51頁），被告也常以匯款之方式進行交易。另被告之社頭郵局帳戶，自97年10月至99年8 月止，提款金額為11萬元的只有一筆，其餘提款金額僅在1 千元至7 萬元之間，而該筆11萬元，亦係以提轉匯兌的方式轉入其他帳戶。若被告確有於99年8 月16日交付土地買賣之訂金150萬元予蕭永松，其金額高達150 萬元，被告不以匯款方式為之，竟以長達1 年又11個月累積之現金支付，實有違一般交易常情。綜上，足認被告於99年8 月16日並無交付現金150 萬元予蕭永松，作為其向「公業蕭志善」購買位於彰化縣○○鄉○○段○○○ ○號土地之訂金，因此並無因「公業蕭志善」管理人蕭永松不履行該契約，而對「公業蕭志善」取得所收訂金加倍返還作為違約賠償金之情事。⒌被告歷次答辯狀爭執告訴人非「公業蕭志善」管理人及提
到告訴人涉嫌盜領侵占「公業蕭志善」存款等，核與被告所涉上開犯罪事實無直接關係。又被告與蕭永松並無買賣「公業蕭志善」所有之彰化縣○○鄉○○段○○○ ○號土地一事，亦無交付訂金150 萬元之事，業經本院認定如前，則被告有無參與98年4 月6 日「公業蕭志善」派下員大會及該次大會的會議內容如何、被告是否知悉「公業蕭志善」規約內容等，均與本案犯罪之成立與否無關。而被告在彰化縣○○鄉○○段○○○○○○號之土地及其有無意願繼續購買附近土地進而積極開發、其個人財產狀況如何，亦無法證明其與「公業蕭志善」管理人蕭永松之間於99年
8 月16日確實有成立上開土地之買賣契約。再以蕭永松於99年10、11月間之花費，也無法證明蕭永松花費的金錢來源即為被告於99年8 月16日所給付的訂金150 萬元，不足以作為對被告有利之認定。被告所辯顯係事後卸責之詞，無足採信。
㈢綜上所述，被告與「公業蕭志善」之間確無債權債務關係存
在，被告與蕭永松竟共謀虛偽成立假債權，先由蕭永松以上開內容不實之支付命令聲請狀，向本院聲請對「公業蕭志善」核發支付命令，使本院承辦之司法事務官形式審查後，在支付命令上登載不實之事項，再由被告持已確定之支付命令聲請對「公業蕭志善」之土地強制執行，使法院不知情之承辦人陷於錯誤，而查封、公告拍賣「公業蕭志善」之土地，自足以生損害於「公業蕭志善」及本院核發支付命令、辦理強制執行之正確性。被告對於「公業蕭志善」實際並無債權存在，其持內容不實之支付命令向本院聲請強制執行，亦係意圖為自己不法之所有，向法院施用詐術使將第三人之物交付而不遂，應成立刑法詐欺取財未遂罪（最高法院86年度台上字第719 號判決意旨參照）。本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
三、被告行為後，刑法第339 條第1 項已於103 年6 月18日修正公布，並自同年0 月00日生效施行，修正前刑法第339 條第
1 項規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科1 千元以下罰金。」；修正後則規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。」，該條文修正後法定刑由5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科1 千元以下罰金，提高為5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金，比較結果，以修正前之規定較有利於被告，依刑法第2 條第1 項前段之規定，應適用被告行為時即修正前刑法第339 條第1 項之規定論處。
四、按支付命令之聲請，除應表明當事人及法定代理人、法院外，祇須表明請求之標的並其數量及請求之原因事實，以及應發支付命令之陳述；又法院應不訊問債務人，就支付命令之聲請為裁定；債務人對於支付命令，得不附理由於法定期間向發命令之法院提出異議，此時，支付命令失其效力，以債權人支付命令之聲請，視為起訴或聲請調解，民事訴訟法第
511 條（指104 年7 月1 日修正公布前之規定）、第512 條、第516 條第1 項、第519 條第1 項分別定有明文，故債權人於督促程序就支付命令之聲請毋庸舉證，法院就其聲請並不為實質之審查，經為形式上之審查後，除有民事訴訟法第
513 條第1 項應予裁定駁回之情形外，應發支付命令，故聲請人如就請求之標的、數量及請求之原因事實有虛偽不實之聲明，使法院將此不實事項登載於支付命令上，自足生損害於債務人及債務人之真正債權人，應構成刑法第214 條之使公務員登載不實罪（最高法院89年度台非字第477 號判決意旨參照）。核被告所為，係犯刑法第216 條、第214 條之行使使公務員登載不實文書及修正前刑法第339 條第3 項、第
1 項之詐欺取財未遂罪。被告所犯使公務員登載不實（聲請核發支付命令部分）之低度行為為其後行使之高度行為所吸收，不另論罪。被告與蕭永松就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。被告持前揭內容登載不實事項之支付命令向本院聲請強制執行而行使，係以一行為觸犯行使使公務員登載不實文書罪及詐欺取財未遂罪，為想像競合犯，應從一重之詐欺取財未遂罪處斷。被告已著手於詐欺取財行為之實行而不遂，為未遂犯，依刑法第25條第2 項之規定，按既遂犯之刑減輕之。爰審酌被告夥同蕭永松製造虛偽不實之債權，利用法院之非訟程序取得執行名義，再企圖以法院強制執行程序遂行其非法奪產之目的，濫用國家司法資源及強制執行之公權力，使「公業蕭志善」之權益受損，犯後仍不思悔悟，未放棄對「公業蕭志善」所有之土地強制執行，及其犯罪之目的、手段、所生危害、被告之智識程度、家庭狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。扣案之票號WG0000000 號本票1 張、銀行紀錄、提款證明、匯款明細等資料，與被告上開犯行無直接關係，均不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，刑法第2 條第
1 項前段、第28條、216 條、第214 條、第55條、第25條第2 項、第41條第1 項前段，修正前第339 條第3 項、第1 項，刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項前段，判決如主文。
本案經檢察官蕭有宏到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 1 月 18 日
刑事第八庭 審判長法 官 陳銘壎
法 官 陳彥志法 官 王素珍以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人對於判決如有不服具備理由請求檢察官上訴者，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
中 華 民 國 105 年 1 月 18 日
書記官 詹國立附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第214條（使公務員登載不實罪）明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或 5 百元以下罰金。
中華民國刑法第216條（行使偽造變造或登載不實之文書罪）行使第 210 條至第 215 條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
修正前中華民國刑法第339條（普通詐欺罪）意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處 5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科 1 千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。