臺灣彰化地方法院刑事判決 103年度訴字第334號公 訴 人 臺灣彰化地方法院檢察署檢察官被 告 林郁紋選任辯護人 莊慶洲律師（法律扶助律師）上列被告因誣告等案件，經檢察官提起公訴（102年度偵字第6056號），本院判決如下：
主 文乙○○犯誣告罪，處有期徒刑陸月。又犯散佈文字誹謗罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事 實
一、乙○○曾係彰化縣彰山宮文化慈善事業協會附設彰化縣私立彰山宮幼兒園（下稱彰山宮幼兒園）之園長。甲○○於民國95年3月14日起，任職於彰山宮幼兒園並擔任幼兒保育人員乙職。緣於101年7月間，甲○○已懷孕4個多月，乙○○卻不顧甲○○正處懷孕期間，工作難尋，而將甲○○及其同事呂金峯一併予以片面解僱，嗣甲○○、呂金峯2人不服，乃向彰化縣政府申請勞資爭議調處，惟調處未果，甲○○、呂金峯2人便再向本院起訴主張相關權益，嗣於101年10月23日，經本院簡易庭調解室調解成立，確認彰山宮幼兒園與甲○○、呂金峯2人間之僱傭關係仍存在，甲○○、呂金峯2人並可於同年11月1日起回任教職。詎乙○○竟意圖他人受刑事處分，基於誣告之犯意，明知甲○○、呂金峯2人於復職後，並無在彰山宮幼兒園內為妨害特教班幼童之行動自由或虐待兒童等情事，竟於102年1月15日，委託不知情之陳昱瑄律師代筆具狀向臺灣彰化地方法院檢察署【下稱彰化地檢署】檢察官提出告發，誣指甲○○、呂金峯2人自101年11月2日起，迄同年月14日止，以共同持繩將該特教班之幼童黃○鋒（00年0月生，真實姓名年籍詳卷）綑綁在椅子上之方式，妨害黃○鋒之行動自由，並以出手拍打黃○鋒頭部及打耳光之方式虐待，而指訴甲○○、呂金峯2人涉犯刑法第302條第1項之非法剝奪他人行動自由罪嫌（業經彰化地檢署檢察官於102年6月26日以102年度偵字第3704號為不起訴之處分確定）。嗣乙○○又意圖散布於眾，基於妨害名譽之犯意，於102年2月1日，以公告寄發予該幼兒園各幼童家長之方式，惡意指摘甲○○於101年3月5日午睡時間，疏於警戒讓該幼兒園內之新生誤出園外之大馬路上後，卻仍然午睡中完全不知情；暨於101年11月1日復職後，再度疑似發生虐待幼童事件等與事實不符且足以毀損甲○○名譽之事，因而妨害甲○○之名譽。
二、案經甲○○告訴彰化地檢署檢察官偵查起訴。理 由
一、證據能力部分：㈠按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共
同被告等）於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據則有證據能力（最高法院94年度台上字第4890號判決要旨參照）。
又按當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5第2項亦定有明文。亦即，傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論主義，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。查本案下列引用被告以外之人於審判外之言詞或書面之供述證據，均經本院於審理時當庭直接提示而為合法之調查，且檢察官、被告乙○○及其選任辯護人均不爭執各該證據之證據能力（見本院卷第44頁），本院審酌該等證據作成或取得之狀況，均無非法或不當取證之情事，亦無顯不可信之情況，故認為適當而均得作為證據。是前開證據，依刑事訴訟法第159條之5之規定，均具有證據能力，合先敘明。
㈡又本案下列引用之非供述證據，均經本院依法踐行調查證據
程序，且檢察官、被告及其選任辯護人均不爭執各該證據之證據能力（見本院卷第44頁），亦查無依法應排除其證據能力之情形，是後述所引用證據之證據能力均無疑義，併先敘明。
二、訊據被告矢口否認有何上開犯行，辯稱略以：我是以快轉的方式看錄影檔案，有看到打耳光，我是為小孩子好、我只是把事實告訴家長云云。被告之辯護人則為被告辯護略以：被告以快轉之方式觀看錄影檔案，且錄影畫面不清，被告有誤解之可能，而為合理之懷疑，尚非憑空捏造，且被告有附上錄影檔案光碟，倘被告確有誣告故意，豈會提供證據，供偵查機關證明自己犯罪之機會？又彰化地檢署於102年度偵字第3704號不起訴處分書中亦認定告訴人等照顧小孩之方式有欠妥適，被告係基於愛護小孩之立場，為小朋友著想，是被告應無誣告故意；被告已經過初步的查證，也詢問過當時小朋友及廚媽，依憲法第11條、釋字第509號解釋及刑法第311條第3項之規定，應為不罰云云。
三、經查，下列事實：①被告曾係彰山宮幼兒園之園長、②證人即告訴人甲○○於95年3月14日起，任職於彰山宮幼兒園並擔任幼兒保育人員乙職、③101年7月間，告訴人已懷孕4個多月，被告卻將告訴人及其同事即證人呂金峯一併予以片面解僱，嗣告訴人、證人呂金峯2人不服，乃向彰化縣政府申請勞資爭議調處，惟調處未果，告訴人等2人便再向本院起訴主張相關權益，嗣於101年10月23日，經本院簡易庭調解室調解成立，確認彰山宮幼兒園與告訴人、證人呂金峯間之僱傭關係仍存在，告訴人等2人並可於同年11月1日起回任教職、④被告於102年1月15日，委託不知情之陳昱瑄律師代筆撰寫告發狀，並提出監視錄影畫面光碟，向彰化地檢署提出告發，告發內容略為：告訴人等2人自101年11月2日起，迄同年月14日止，以共同持繩將該特教班之幼童黃○鋒綑綁在椅子上之方式，妨害黃○鋒之行動自由，並以出手拍打黃○鋒頭部及打耳光之方式虐待，而指訴告訴人等2人涉犯刑法第302條第1項之非法剝奪他人行動自由罪嫌，嗣經彰化地檢署檢察官於102年6月26日以102年度偵字第3704號為不起訴之處分確定，及⑤被告曾於102年2月1日，以公告寄發予該幼兒園各幼童家長之方式，指摘甲○○於101年3月5日午睡時間，疏於警戒讓該幼兒園內之新生誤出園外之大馬路上後，卻仍然午睡中完全不知情；暨於101年11月1日復職後，再度疑似發生虐待幼童事件等事實，業據告訴人證述明確（見他卷第1至3頁、第19至20頁），並有刑事告發狀1份（含監視錄影說明文件）、被告於101年11月8日答覆告訴人之電子郵件1份、彰化地檢署檢察官102年度偵字第3704號勘驗筆錄及不起訴處分書各1份、彰化縣政府爭議調解紀錄1份、本院101年度彰勞簡調字第14號調解筆錄影本1份、彰化縣政府101年12月25日府勞動字第0000000000號函文、彰山宮幼兒園102年2月1日公告1份等（見偵卷第32至34頁、第43頁、第45至54頁、第87、88、96頁、他卷第5頁、第8頁）在卷可稽，並有監視錄影畫面光碟1片在案可參，是上開等事實，均可認定。
四、而本案之爭點為：被告是否意圖使告訴人及證人呂金峯受刑事追訴，而基於誣告之犯意，向該管公務員誣告？被告是否有加重誹謗之犯意？是否有刑法第310條第3項或第311條之阻卻違法事由？以下即分述之：
㈠被告被訴誣告犯行部分：
⒈按誣告罪之成立，以犯人明知所訴虛偽為構成要件，若誤認
有此事實，或以為有此嫌疑，自不得遽指為誣告；告訴人所訴事實，不能證明其係實在，對於被訴人為不起訴處分確定者，是否構成誣告罪，尚應就其有無虛構誣告之故意以為斷，並非當然可以誣告罪相繩，最高法院分別著有20年上字第717號、59年台上字第581號判例可資參照。是本案被告告發告訴人等2人有妨害自由之犯嫌，雖經彰化地檢署檢察官以102年度偵字第3704號為不起訴處分，惟依上開判例意旨，並非表示被告即當然成立本罪，而係應進一步論究被告究係「明知」其所告發告訴人等2人有虐童等行為確為虛偽；抑或是「誤認」或「認為有此嫌疑」而已？⒉至於如何認定被告是否明知其告發行為確為虛偽？蓋所謂之
「明知」係屬行為人主觀之內心活動，除行為人自己外，實非他人所能透過深入其內心之方式，來得知其是否「明知」，是此項主觀構成要件要素之證明，仍須以外在客觀之證據加以證明。而證明之方式，本院認應綜合被告於告發時所有之條件，如個人之能力、能知悉的資訊等，由法院為事後的審查，認為若客觀第三人身處被告當時之能力及地位，並綜合當時所存在之資訊，而為合理之判斷後，如判斷結果已臻明顯，而與告發之事實明顯有異，被告卻仍提出與合理判斷結果不相符合之告發，則即可認定被告「明知」所告發之事實為虛偽，亦即被告有誣告之故意；反之，如客觀第三人身處被告當時之能力及地位，綜合當時所存在之資訊，為合理之判斷後，判斷結果仍有未明，此時，縱令被告所告發之事實於事後證明為虛偽，仍難認被告有誣告之故意。申言之，判斷被告是否具有誣告之故意之判斷重點在於，若客觀第三人具有被告當時所有之一切條件，並已進行合理之判斷後，是否能明確認定所告發之事實確屬虛偽不實，若能明確認定，卻仍為告發，則自可認定其有誣告之故意。反之，如客觀第三人如具有被告當時所具備之條件，並就現存之資訊進行合理之判斷後，雖仍無法肯定所告發之事實是否確屬真正，但卻已存在合理之懷疑，此時即不能以檢察官事後偵查之結果，即反推被告有誣告之故意。本院之所以提出上開之判斷方式，理由在於誣告之故意既屬主觀構成要件要素之一，則誣告之故意，亦即「被告是否明知所告發之事實為虛偽」，自應以行為人當時所具備之條件為準，而非以一般人所具備之條件為準。以本案為例，要判斷保育員是否在虐待幼童，除非極為顯而易見之情形，如持棍棒毆打幼童的頭臉部位，否則一般人往往未必有能力確實分辨何者為合理的照顧、管教，何者為不合理的虐待，故在認定被告是否有誣告之故意時，自應先認定被告之能力及當時所具備之條件。至於所謂「合理之判斷」，基於相同之理由，自亦應以被告當時之能力、條件為準，亦即如客觀第三人身處被告當時之能力及條件下，依據所具備之經驗法則，所做出之判斷。綜上，依上開審查基準，本院即應先認定被告當時之能力、條件及所能得知之資訊，再考量若如具有被告能力、條件之第三人處在被告當時之情況下，所為之合理之判斷為何，以及依其判斷之結果，能否明確，而能認定所告發之內容為虛偽。
⒊首先就被告之能力及條件而言，被告從85年到102年7月均擔
任彰山宮幼兒園之園長，且亦有擔任幼兒保育員的經歷，業據被告供述明確（見偵卷第105頁、本院卷第104頁反面），則就保育員對小孩之教養究為合理之照顧或不合理之虐待，理應知之甚詳，而難諉為不知；又其既身為園長，理應對園內之監視設備數量、位置等均有一定之瞭解，此由其於告發狀所載明之證據均以監視錄影畫面為主，即可得知。其次，被告既從事幼教工作有相當之時間，且亦有擔任保育員之經歷，自應深悉對保育員而言，「虐童」之指控係對其最嚴厲之指控之一，蓋若保育員一旦有虐童之傳言，一般家長勢必不願再將小孩交由其照顧，而將使其教學生涯終結，是若要指控保育員有虐童之情形，自會審慎為之，而不會僅因空穴來風之傳聞而任意指控。
⒋其次就被告當時所存在之資訊，除被告提出之監視錄影檔案
為最主要且直接之證據外，證人曾佳雯（先前照顧黃Ｏ鋒之保育員）亦已於前案偵查中證稱：該藤椅是伊帶來的，伊有告知過園長讓黃Ｏ鋒坐在上面可不可以，園長並沒有說不可以等語（見偵卷第41頁反面），是被告自應對於其於告發中所提及之藤椅，於先前已被其他保育員用以照顧小朋友之事實有所認知，且由其並未對此表示異議觀之，應可認定被告認可保育員使用上開藤椅來照顧黃Ｏ鋒。此外，依據證人黃舒歆（彰化縣政府教育處特教科巡迴教師）於前案偵查中之證述略以：伊只有看到竹藤椅以繩子與桌腳綁在一起，小孩身上並無其他束縛、告訴人2人對小孩的作法是出於保護小孩子；證人曾佳雯則證述：沒有看過告訴人2人有照顧黃Ｏ鋒不當之情形、每個老師都有不同的照顧方式等語（見偵卷第39頁反面至第41頁），足證與告訴人2人接觸、實際觀察過2人係如何照顧黃Ｏ鋒之老師或保育員，均未認為有何照顧不當之情形，否則證人除通報相關部門外，應當亦會通知做為被告之園長。另證人何Ｏ春（黃Ｏ鋒之寄養家庭成員）對於告訴人之教育表示滿意，並表示小朋友都開心去上學，此有告訴人訪談何Ｏ春之面談紀錄表在卷可稽（見偵卷第38頁），被告並坦承在上開面談紀錄表做成不久後就已經看過（見偵卷第56頁反面），則被告當時自應知悉黃Ｏ鋒之寄養家庭成員成員對於告訴人之教育內容表示滿意，以上即為被告於提出告發當時，與之相關之主要資訊。
⒌就被告於提出告發之內容觀之，大致略以「被告等二人（按
：即告訴人及證人呂金峯等2人）將被害人綑綁於椅子上限制其行動...更有拍打被害人頭部、打被害人耳光之情事發生，被害人因遭綑綁於椅子上，想掙脫繩索而導致連人帶椅摔倒於地面，被告等二人亦視若無睹，任憑被害人掙扎，被害人一旦掙脫束縛，被告等二人均又再度將被害人抓回椅子加以綑綁」云云（見偵卷第32頁及反面）。首先就錄影檔案光碟內是否確有「打耳光」情形部分，經彰化地檢署檢察官、本院就本案被告提供之錄影檔案光碟為勘驗後，均未發現有所謂「打被害人耳光」之情形出現，此有彰化地檢署檢察官、本院之勘驗筆錄各1份在卷可稽（見偵卷第45至48頁、本院卷第101至102頁）。被告雖就此辯解：伊在快轉的狀態之下，有看到打耳光云云（見本院卷第106頁反面），然被告就此自始均未指出監視錄影檔案何部分使其於快轉後會「看見」「打耳光」之畫面；且上開錄影檔案無論經彰化地檢署檢察官或本院之勘驗，均未看見其所謂「打耳光」之情形，是就此部分之告發內容而言，除被告空言堅稱外，實無任何監視錄影畫面之客觀證據足以支持，則被告究如何從錄影畫面得出上開告發所指訴之「打耳光」情節？即非無疑。其次就被告所告發告訴人等2人：「將被害人綑綁於椅子上限制其行動、拍打被害人頭部、被害人因遭綑綁於椅子上，想掙脫繩索而導致連人帶椅摔倒於地面，被告等二人亦視若無睹，任憑被害人掙扎、被害人一旦掙脫束縛，被告等二人均又再度將被害人抓回椅子加以綑綁」等情節部分，彰化地檢署檢察官之勘驗結果略以：「錄影開始時，甲○○將黃Ｏ鋒抱入安全座椅，並將椅子綁在桌腳。09:29及09:34因座椅未綁緊，黃Ｏ鋒活動後，兩度連同椅子跌倒，隨後經扶起。
09:37黃Ｏ鋒自安全座椅爬上桌面，開始自由活動。09:39至
09:49呂金峯先雙手抓著黃Ｏ鋒腋下，在教室內走動，狀似盪鞦韆遊戲，隨後不時擁抱黃Ｏ鋒或為其他互動，狀態親暱。09:49教室燈光變暗（午覺時間），呂金峯抱黃Ｏ鋒時，雖連續手拍黃Ｏ鋒頭部，然黃Ｏ鋒未有明顯不適或哭鬧反抗，且黃Ｏ鋒拍頭時，尚伴隨輕搖黃Ｏ鋒身體動作，故可認定黃Ｏ鋒應係輕拍、安撫黃Ｏ鋒就寢，並非『重拍頭部、打耳光』等虐童行為。09:52為黃Ｏ鋒撲蓋棉被，未有綑綁」；本院於審理期日依法勘驗結果則略以：「（1109ch9-0915前
9: 29到9:34部分）穿淺綠色衣服的小朋友（按：即黃Ｏ鋒）連同所坐的椅子倒在地上，小朋友的手有在地上爬行的動作，但是椅子並沒有移動的狀態，小孩子的身體，有逐漸從椅子脫出，但並沒有完全離開椅子，期間有老師經過身旁，以及拿拖把拖地，都沒有在第一時間將小孩子扶起，過了一小段時間，才有老師過來將小朋友連同椅子扶起，直到勘驗時間結束，小朋友都固定坐在椅子上，手扶在桌上」、「（1109ch9-0915前9:48到9:52部分）黃Ｏ鋒由一位老師抱著坐在辦公室旁的椅子上，有一位老師坐在辦公桌前，抱著黃Ｏ鋒的老師身體有輕微的左右擺動。......不久有小朋友將毯子鋪在地上，教室的燈光減弱，辦公室的桌燈顯示是亮著，抱著黃Ｏ鋒的老師左手靠著小朋友的身體，手腕處上下擺動，手掌有拍撫小朋友額頭及頭部上方的動作，在這段期間老師的身體持續左右輕微擺動，......老師將小朋友改成橫抱，並彎下身體將取得的東西以左手拿到黃Ｏ鋒頭部的方向，但因遭老師身體擋住，無法看到老師手部動作，之後該拿東西給老師的小朋友又拿了一條毯子給老師，老師起身將毯子鋪平在地上，將小朋友輕輕的放到毯子上，並以毯子將小朋友包起來，小朋友包著毯子有翻身的動作」（其餘2檔案勘驗部分與上開2檔案勘驗時間相同，僅鏡頭角度不同，內容大致與上述相同），此有勘驗筆錄各1份在卷可稽（見偵卷第47頁及反面、本院卷第101至102頁）。從上開檢察官及本院勘驗結果可知，①黃Ｏ鋒並未遭綑綁，告訴人等2人係將繩子綁在藤椅上，再讓黃Ｏ鋒坐在上面；②黃Ｏ鋒倒地時，告訴人等2人雖未第一時間將黃Ｏ鋒扶起，然亦在一小段時間（約1分許）後即將黃Ｏ鋒扶回椅子上坐好；③抱著黃Ｏ鋒的老師（按：即呂金峯）雖有拍打黃Ｏ鋒之額頭及頭部上方部位，然係以手腕擺動之方式輕拍，力道應不大，且綜合當時教室燈光減弱，老師抱著黃Ｏ鋒時，身體持續左右輕微擺動，最後並將黃Ｏ鋒放在毯子上包起來等情形觀之，證人呂金峯當時應係在哄黃Ｏ鋒入睡，而非在虐童。而被告身為園長，又有多年幼教經驗，則若身為一般人之檢察官及本院均能分辨：告訴人等2人係將繩子綁在藤椅上，而非將黃Ｏ鋒綁在椅子上；證人呂金峯係在安撫黃Ｏ鋒，而非虐待黃Ｏ鋒，被告或具有被告能力、條件之第三人則更無不能判斷之理。被告雖辯稱：雖然沒有人綑綁幼童，但幼童都坐在椅子上，是沒有自由、我認為老師的拍打不是在安撫，而是在打幼童云云（見偵卷第57頁反面）。惟依被告自述，其有大學社工系畢業之學歷，則本院認為以被告之學歷，對於下列兩個中文句：「將黃Ｏ鋒綑綁於椅子上」與「將椅子及桌子以繩子綁住後，將黃Ｏ鋒放在椅子上」兩者之不同，應能清楚分別；易言之，「把人綁在椅子上」與「綁椅子後，把人放在綁好的椅子上」，對於被告而言，應能夠明白分辨兩者的區別，而被告於告發狀上，無視監視錄影畫面清楚顯示為後者之情形，卻載明告訴人等2人以前者之方式「虐童」，又全然無視錄影畫面中證人呂金峯除以手輕拍黃Ｏ鋒額頭及頭部上方外，身體同時有輕微搖晃的動作，再綜合當時教室燈光減弱之情形，本院認此時具備被告能力、條件之理性、客觀第三人於觀看上開畫面時，合理判斷之結果應係認為老師在安撫黃Ｏ鋒使其入睡；然被告僅以手腕輕拍之動作即認為證人呂金峯在「拍打」黃Ｏ鋒頭部，而有虐童之行為，卻對其餘畫面呈現之情形置若罔聞，此種全然無視監視錄影畫面所呈現之客觀事實，而逕行擷取其中片段認為告訴人等2人有所謂虐童之情形，使本院認為：被告就監視錄影檔案所呈現之證據，所為之判斷結果已與一般客觀具有被告能力、條件之第三人所能判斷之結果有所不同，亦即其所為者並非合理之判斷，則除非被告於看到上開錄影畫面之當時，就其當時所能掌握之資訊，有其他足以使被告忽略上開有利告訴人2人之畫面之情形，否則即可認為被告主觀上確有誣告之故意。
⒍就被告係因何種理由或證據，而從上開畫面即認為告訴人2
人在虐待黃Ｏ鋒部分，除上開錄影監視畫面外，依上開證人曾佳雯、黃舒歆、何Ｏ春等人之證述內容，及上開說明，被告當時所有之資訊，為黃Ｏ鋒之寄養家庭家屬對告訴人之教育方式表示滿意，告訴人二人先前並無虐童或不當教育之情形。是綜合上開資訊及監視錄影畫面之客觀證據，由任何具有被告能力、條件之第三人加以判斷，實不可能立即得出「告訴人2人有虐童之情形」，從而被告提出之告發，實與具有被告能力、條件之第三人就上開資訊所會做出之「合理之判斷」不符。縱令被告辯稱其主觀上做出「告訴人2人有虐童之可能」的判斷，但任何一具備被告能力、條件之第三人在明知上開資訊之情形下，至少應再向何Ｏ春、黃Ｏ鋒、告訴人或呂金峯查證，以基本釐清內心之懷疑，然被告竟全然未為查證，即提出告發，甚至於檢察官訊問「既然幼童家長對老師教育之方式及幼童之身心狀況表示滿意，那該案告訴人有無虐童或其他不法之妨害自由行為是否應該再斟酌？」時，竟回覆「家長很滿意是老師對家長的說法，我是以園長的立場來管理維護孩子的安全」云云（見偵卷第57頁），此種對告訴人、證人呂金峯有利或尚未查證之事實均全然無視，又與客觀證據及現存資訊全然不符，且全無任何其他合理理由支持之本案告發的情形，足證被告提起本件告發之內容時，與其依上開資訊所能得出之「合理之判斷」全然不符，是其主觀上即有誣告之故意甚明。
⒎至於被告於歷次程序中除屢屢提及「虐童或妨害自由非伊之
專業，伊的職責在保護小孩的安全」之辯解外，另提出「面談紀錄表是老師對家長的說法，伊是以園長的立場來管理維護孩子的安全」、「依身心障礙權益保護法，不可以限制特教生的自由，伊沒有權利判定，所以告發」、「雖然沒有綑綁小朋友，但這段時間幼童都坐在椅子上，是沒有自由」、「幼童被限制自由，所以跌倒才爬不起來，一直在掙脫，我認為老師的拍打不是安撫，而是在打幼童」、「我在寫的時候遣詞用字不是用得很好，傷害一個人用捅或用切的還不都是會造成傷害的結果，伊只是把伊看到的情形提出來申訴」、「藤椅不是真正的安全座椅」（並提出彰化縣警察局函覆之公文，見本院卷第110頁）、「依常理判斷安撫孩子不可能拍打額頭」、「伊所謂的虐待不是指身體受傷，是指身心靈受到不合理的對待」、「當時看的速度是因為年底快到要辦活動，用快轉四倍的速度看，再用兩倍確認」等，辯解其因上開原因，認為告訴人2人確有虐童之情形，方提出告發云云。經查，上開理由中關於「藤椅並非安全座椅」部分，被告函詢彰化縣警察局之函文（見偵卷第109頁）係在被告於提出上開告發逾一年始向彰化縣警察局提出，已非「提出告發前」之查證，且其詢問之方式、彰化縣警察局之回覆（見偵卷第110頁）均係針對「車輛之安全座椅」，而與本案涉及之幼童教育座椅風馬牛不相及，是此部分之證據即與被告於提出告發當時所為之判斷是否合理無涉；況且被告先前早已知悉有此一藤椅作為保護黃Ｏ鋒之工具，且並未對當時使用該藤椅之老師表示不妥，已如上述，則就一般具有被告能力條件之第三人而言，縱令知悉上情，亦不可能認為上情與告訴人2人虐童間有何關連。其次就有關「係以快轉方式觀看錄影檔案」部分，姑不論檢察官或本院於勘驗上開檔案時均無看見被告所謂之「打耳光」等虐童之情形，縱令被告於快轉時有看到疑似告訴人2人虐童之情形，以與被告具有相同條件、能力之第三人而言，面對此種情形，縱令工作繁忙，無法以定格播放等之方式放慢播放，來確認事實，合理之作為至少亦應就疑似虐童之段落，以正常速度反覆播放，而被告竟全未考慮至此，而逕以其看到所謂「快轉畫面」內之影像，即委由律師代為撰寫告發狀後提出告發，此實與一般正常人所會採取之行動不符，是本院認此亦不足以使本院認為被告上開之作為係屬「合理之判斷」。再就被告「依常理判斷安撫小孩不可能拍打額頭」之辯解部分，姑不論被告所謂「常理」是否屬實，縱令被告果真認為如此，且全然未見證人呂金峯於拍打額頭之同時，亦有輕微搖晃黃Ｏ鋒之動作，此時依上開說明，身為具備被告能力、條件之第三人，此時合理之判斷應為：基於保育員而言「虐童」此一指控之嚴重性，且依告訴人2人先前並無虐童之傳聞，黃Ｏ鋒之家屬又對告訴人之表現表示滿意之資訊，被告自應進一步查證，包括詢問黃Ｏ鋒、家長，及告訴人、證人呂金峯，蓋此等「常理」為一般人於發現問題時均應會採取之行動，而以被告當時身處之地位及資歷，自更無從諉為不知之理，而被告竟全未查證，即提出告發，足證被告之作為實非「合理之判斷」。綜上，本院認倘若一客觀不帶任何偏見之第三人，如具有被告當時之能力及資格，在被告當時所處之情況及所有之資訊，應能從監視錄影檔案中看出告訴人等2人縱令管教方式有所瑕疵（如黃Ｏ鋒跌倒時，未第一時間將其扶起），然均與虐童之情形全然無涉；縱令基於真實的「保護幼童安全」之想法，而懷疑證人呂金峯為何會輕拍幼童之頭部上方，仍會採取詢問相關人等合理之查證行為，而絕非全然無視上開關係人而不去查證，逕行提出告發，更不可能在告發狀載明諸多與錄影檔案全然不符之內容。綜上，本院認依被告之條件及能力，以及當時所現存之一切資訊加以綜合判斷後，被告所告發之內容，與經合理之判斷後得出之結果全然不符，而其竟仍提出與經合理判斷全然不符之告發，其具有誣告之故意之事實一節，應可認定，被告之上開辯解均不足採信，被告此部分之犯罪事實，應可認定。
⒏至於被告及辯護人於偵查及本院審理中不斷強調「如被告係
確有誣告之行為，何必提出錄影檔案供作為證明自己犯罪之證據？」之辯解及辯護，本院認姑不論每個被告之智力有高有低，是否有被告可能因智力不足，於犯後主動提出自己犯罪之證據供院檢查證，本就不可一概而論，而認為被告有主動提出自己犯罪之證據，即反推被告並無犯罪之犯意；被告既然基於誣告之故意，而為誣告行為，其犯罪目的自然就是要使所誣告之對象受刑事訴追，是倘其未提出有力之證據，其目的自不能達成，是被告提出上開錄影檔案光碟，實屬合理之舉，是此項辯解及辯護均不足採，附此敘明。
㈡被告被訴加重誹謗部分：
⒈按刑法第310條第1項及第2項誹謗罪即係保護個人法益而設
，為防止妨礙他人之自由權利所必要，符合憲法第23條規定之意旨。至刑法同條第3項前段以對誹謗之事，能證明其為真實者不罰，係針對言論內容與事實相符者之保障，並藉以限定刑罰權之範圍，非謂指摘或傳述誹謗事項之行為人，必須自行證明其言論內容確屬真實，始能免於刑責。惟行為人雖不能證明言論內容為真實，但依其所提證據資料，認為行為人有相當理由確信其為真實者，即不能以誹謗罪之刑責相繩（司法院釋字第509號解釋參照）。準此，被告雖無需證明其言論內容為真實，然至少需證明依其提供之內容資料，有相當理由確信為真實，始可以該條之規定阻卻違法。
⒉本案被告曾於102年2月1日，以公告寄發予幼兒園各幼童家
長之方式，指摘告訴人於101年3月5日午睡時間，疏於警戒讓該幼兒園內之新生誤出園外之大馬路上後，卻仍然午睡中完全不知情；暨於101年11月1日復職後，再度疑似發生虐待幼童事件部分之事實，業據本院認定如上，而上述公告之事實均足以毀損告訴人之名譽，應無疑義，從而被告確有意圖散布於眾，而指摘或傳述足以毀損他人名譽之事一節，應可認定。是此部分應探究者，即為被告是否有相當理由確信其所寄發公告之內容為真實？至於此處之「相當理由」認定之方式，則應以被告當時所處之條件，以客觀第三人之角度觀之，其是否有就其能力所及之範圍內，查證所能取得之證據資料，而依此認為所為之言論為真實而定。
⒊經查，上開公告主要可分為「告訴人於午休時間疏於注意讓
幼童跑出幼兒園」、「告訴人疑似虐童」兩個部分，其中就後者而言，被告明知告訴人有虐童之事實為虛偽不實，卻仍對彰化地檢署檢察官提出告發，已如上述，則自無需再審究其是否有相當理由認此部分之事實為真實，而應可認定其有加重誹謗之犯意，又被告既係出於明知而為上開不實之公告，則自無需再審究刑法第311條所載之各款事由。至於就前者而言，被告於偵查中辯稱略以：告訴人在午睡期間讓小朋友跑出園區，伊所說的都是事實、伊的公告是指告訴人在午睡的時間點讓小朋友跑出園區、寫「甲○○在午睡中完全不知情」是指如果告訴人在午睡中還知情，為何小朋友會跑出去；公告內容是講案件在審理中，面談紀錄是老師跟家長的片面之詞，伊看的是監視錄影畫面（見他卷第19頁反面、偵卷第57頁）；於本院審理中則辯稱：告訴人也承認101年3月5日她在睡午覺的時候，帶小朋友上廁所，教室關燈，所以確實不知道有其他小朋友跑出去園區，伊在公告中是寫告訴人在午覺中不知情，伊是陳述事實，沒有亂講；伊沒有問上廁所的小朋友，因為沒有用，他也是身心障礙者，廚媽跟伊說，告訴人去上廁所回來以後就跟廚娘說「阿姨，我在睡午覺，我的小媳婦新生就跟人家走了」，伊有看過告訴人寫的疏忽報告書，但覺得她寫的不是事實，因為家長把跑出去的孩子帶回來時，伊有看到孩子，伊就問孩子為什麼跑出去，孩子說「老師在睡覺，我就跑出去了」，伊有調閱教室的錄影畫面，但很黑看不清楚，沒有調閱走廊或大門的錄影畫面，是因為有老師生病過世云云（見本院卷第103至107頁）。
⒋而被告之上開辯解是否可採，重點在於在本案中，被告應盡
到何種之查證義務，方能認為其就此部分有「相當理由」認為係屬真實，而不構成加重誹謗？就此，由上述關於誣告部分之說明，可知被告既於102年1月15日提出告發狀時，有能力，且知道調閱錄影檔案內容觀看，則本案中要審究被告是否有「相當理由」確信其所發出之此部分公告為真實時，自應探究被告有無調閱錄影檔案內容確認。蓋其於提出告發時既然知悉要觀看錄影檔案，則自無理由於不到一個月後，就不知道要觀看錄影光碟檔案。而被告於查證告訴人於午覺時是否有疏失讓幼童跑出園區時，僅有調閱教室的錄影畫面，而沒有調閱走廊或大門的錄影畫面之「理由」是因為有老師過世，已如上述，然姑不論一般人如能查閱教室之錄影畫面，當發現影像不清時，卻不繼續查閱其他輕易可查閱之走廊或大門錄影畫面，而直接無視，是否有違常情；衡諸上開關於誣告部分之說明，被告於先前提出告發時，已先全然無視上開有利於告訴人部分之事證，而未為一般智力正常，無偏見之正常人均會從事之查證，卻僅以其所謂「看到」之錄影光碟檔案即提出告發；而如此強調「錄影檔案內容」，而不願接受告訴人或幼童家屬「個人意見」之被告，為何在提出告發後未及一月後，於發出上開公告前，卻又不去詳查其於告發時念茲在茲的「錄影光碟檔案」？而僅以詢問「轉述」自告訴人之「廚娘」，及年紀尚小，記憶及表達能力均尚有可疑之「幼童」，即認為告訴人有午睡中完全不知情之情形？是若將被告從告發告訴人、證人呂金峯有虐童之情形，到發出上開公告時，種種對於告訴人之陳述全然無視，而直接認為其所言不實；就客觀證據任意擷取、扭曲解釋；其查證又均僅係對告訴人或證人呂金峯不利之證人，而刻意無視或根本未為詢問對告訴人、證人呂金峯有利的證人之行為綜合觀察，並依卷附之彰化縣政府101年12月25日府勞動字第0000000000號函（見他卷第5頁）之內容，可知告訴人先前因懷孕而遭不當解雇，而於回園任職後，方發生之上開被告「告發」及發布「公告」等情之時間點，本院認被告實係不願告訴人回到工作崗位，而於被迫讓告訴人復職後，該心態依然存在，方為上開行為，從而有上開不合理之「查證」行為。綜上，本院認被告雖辯解就告訴人是否午睡中之事實有詢問廚娘及當日跑出園區之幼童，然上開均非足以使被告產生「相當理由」信所述為真實之理由；而將其與先前告發之情形綜合以觀，被告實係因為將告訴人解除職務，而以上開方式，刻意為上開前後自相矛盾且毫無合理性可言之「查證」，是其言論為惡意為之，而無需再審酌刑法第311條所列各款之阻卻違法事由。至於被告於偵查中辯解公告中之「甲○○在午睡中完全不知情」是指告訴人在午覺期間讓幼童跑出園區，而於本院審理中又改辯稱告訴人確實在睡午覺才讓幼童跑出園區部分，更足以證明被告根本未為查證，否則縱令被告之國文程度自始無法理解告訴人「午覺中完全不知情」與「在午覺期間完全不知情」兩者之不同，豈有於偵查中辯解時未提及告訴人確實在睡午覺，而本院中又改變稱告訴人是因為在睡午覺才讓幼童跑出去兩種完全不同之辯解之理？㈢綜上所述，本案事證明確，被告之辯解及辯護人之辯護均不足採信，被告犯行堪以認定，應予依法論科。
五、論罪科刑：㈠新舊法比較：
按「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」刑法第2條第1項定有明文。被告於如犯罪事實所載之行為後，刑法第50條條文業經修正，並由總統於102年1月23日以華總一義字第00000000000號令公布，自102年1月25日起生效，茲將新舊法說明如下：
1.修正前刑法第50條條文規定為：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。」該條文修正為：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。（第1項）前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之。（第2項）」
2.參酌刑法第41條第8項規定：「第1項至第4項及第7項之規定，於數罪併罰之數罪均得易科罰金或易服社會勞動，其應執行之刑逾6月者，亦適用之（第8項）。」該條項規定僅於數罪併罰之數罪「均」得易科罰金或易服社會勞動時，其應執行之刑逾6月者，始適用第1項至第4項及第7項之規定。參照立法院第8屆第2會期第16次會議審查會說明第2項：不得易科罰金之罪與得易科罰金之罪合併；造成得易科罰金之罪無法單獨易科罰金，故宜將兩者分開條列。故於第1項將易科罰金與易服社會勞動之罪，分別列舉得易科、不得易科、得易服與不得易服等不同情形之合併，以作為數罪併罰處罰之依據（立法院第8屆第2會期第5次會議議案關係文書討第173頁至討第174頁）。復酌之刑法第51條第5款之「限制加重主義」之定刑運作，行為人犯數罪於宣告多數有期徒刑時，可能獲得較併科後刑度為輕之利益，亦可能受到均不得易科罰金或均不得易服社會勞動之不利益。因此，被告犯數罪而一罪可以易刑，另一罪不可易刑之情況，修法前實務上會因各罪確定、執行先後順序之異，產生得否易科罰金（或易服社會勞動）之不同結果，致生違反「平等原則」之虞。換言之，數罪併罰之一罪不得易科罰金或不得易服社會勞動時，反因數罪併罰之規定而不得依刑法第41條第1項至第4項及第7項之規定易科罰金、易服社會勞動或折算刑期，而失公允；又因應執行刑逾6月之情形不適用該條項規定，對人民自由權造成不必要之限制，從而賦予被告有上開選擇權，則被告分析利害得失後所做選擇，即無所謂違反平等原則之問題。是以，無論係以形式上之條文變更判定有利行為人與否，或對於具體個案數罪併罰定刑之直接因素實質影響，衡諸整體綜合比較結果及不得割裂適用法律之原則，仍認修正後之刑法第50條規定較有利於行為人。
3.從而，本件被告之各次犯行，經新舊法比較結果，應適用修正後之刑法第50條規定，對被告較有利。
㈡按誣告為妨害國家審判權之犯罪，誣告人者雖有使人受刑事
或懲戒處分之故意，但祇能就其誘起審判之原因令負罪責，故以一狀誣告數人者，祇成立一誣告罪，最高法院著有18年上字第904號判例可資參照。本案被告雖以一告發狀誣告告訴人及證人呂金峯，然衡諸上開實務見解，亦僅成立一罪。㈢核被告所為，係犯刑法第169條第1項之誣告暨同法第310條
第2項之加重誹謗罪。被告所犯上開二罪，犯意各別，行為互異，應予分論併罰。
㈣爰以行為人之責任為基礎，審酌刑事被告不自證己罪，係基
於法治國自主原則下，被告並非訴訟客體而係訴訟主體，有權決定是否及如何行使其訴訟上防禦權，而不自陷於不利地位之考量，乃禁止強迫被告為不利於己之陳述，是被告保持沈默、拒絕陳述而消極否認犯罪，為緘默權行使之態樣，本屬不自證己罪原則之內涵，固不得據為從重量刑之因素；然苟被告自願打破沈默而自由地為任意之陳述，已不屬緘默權之範疇，則被告基於訴訟上防禦權而自由陳述或行使辯明、辯解等辯護權時，若已有說謊等積極為不實陳述或其他作為之情形，雖因期待其據實陳述之可能性低，除因涉及其他違法行為，例如損及他人且合於誣告或誹謗等罪之構成要件，應負誹謗等罪責外，於實體法上不予處罰，訴訟程序上亦未因此課予任何失權效果，然已與賦予被告訴訟上防禦權及辯護權之規範目的不合，自難解為被告說謊係其本於訴訟上緘默權之行使權利行為，必不得執以對其為較重非難之評價並於不違反量刑內部性界限之前提下據為從重量刑因素之一。此參諸美國聯邦量刑準據亦規定被告獲案後，為脫免刑責而故意為虛偽陳述致妨礙司法調查、偵查或量刑程序者，量刑加重二級，但被告如僅單純否認犯罪、拒絕認罪，則非該規定所指應加重級數之情形，亦採相同見解，最高法院著有102年度台上字第67號判決要旨可資參照。本案被告為彰山宮幼兒園之園長，且有多年幼教經驗，相信在判斷是否為虐童事件上，經驗遠較本院為豐，然本案中依本院所調查之事證，告訴人或有照顧幼童未臻完備之處，然與「虐童」實屬全然無涉，此由被告提供之錄影檔案畫面，即可得知，然被告卻全然無視上開客觀之證據，就查證上並全然無視對告訴人或證人呂金峯有利之事證，告發及公告兩相距僅半月的行為，查證之動作完全自相矛盾，而於本院審理中又矢口狡辯，而不斷以各式謊言以求自圓其說，然經本院調查後均屬無稽之談，其犯後態度可謂惡劣，依據上開實務見解，實有從重量刑之必要，並審酌犯罪所生之損害、被告之學歷、家庭狀況等一切情狀，爰分別量處如主文所示之刑，並就得易科罰金之刑度諭知易科罰金之折算標準。又被告所犯上開二罪分屬得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪，依刑法第50條第1項但書第1款之規定，本院尚無從將該二罪之宣告刑合併定執行刑，而應由被告於判決確定後自行決定是否聲請定應執行刑，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第2條第1項、第169條第1項、第310條第2項、第41條第1項前段、第50條第1項但書第1款，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如
主文。本案經檢察官蔡曉崙到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 3 月 26 日
刑事第六庭 審判長法官 吳永梁
法官 呂美玲法官 朱政坤以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人對於判決如有不服具備理由請求檢察官上訴者，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
中 華 民 國 104 年 3 月 26 日
書 記 官 曾靖雯附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第169條第1項（誣告罪）意圖他人受刑事或懲戒處分，向該管公務員誣告者，處 7 年以下有期徒刑。
中華民國刑法第310條第2項（誹謗罪）散布文字、圖畫犯前項之罪者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或
1 千元以下罰金。