臺灣彰化地方法院刑事判決 103年度訴字第833號公 訴 人 臺灣彰化地方法院檢察署檢察官被 告 賴炳樺選任辯護人 陳聰能律師上列被告因違反毒品危害防制條例，經檢察官提起公訴（103年度偵字第9137、9140號），本院判決如下：
主文賴炳樺販賣第二級毒品，未遂，處有期徒刑貳年，扣案第二級毒品甲基安非他命壹包（含微量第三級毒品愷他命、驗餘淨重零點捌捌玖伍公克），沒收銷燬之；扣案第三級毒品愷他命壹包（驗餘淨重零點壹玖壹捌公克）、0000000000號行動電話壹支（含SIM卡）及電子磅秤壹台，均沒收。
犯罪事實
一、賴炳樺基於營利意圖，先自民國103年9月28日起，利用網際網路「網路UT聊天室」，刊登「賣褲子（K）＋賴K478478」之販賣毒品訊息，旋承前營利意圖，接續販入第二、三級毒品甲基安非他命及愷他命持有後並賣出之單一犯意，於103年9月29日凌晨1、2時許，在臺中市○○區○○○○○○號小飛之成年男子以新臺幣（下同）700元販入愷他命1包而持有；復於同日晚間8、9時許，在臺中市○○○路○○○○○○號小魏之成年男子以1包600元代價販入甲基安非他命1包並持有，並俟機向外各以1包1000元求售賣出企求賺取差價。嗣彰化縣警察局鹿港分局秀安派出所員警林永志於103年9月30日網路巡邏時，發現上情，即於同年月日下午2時30分許，喬裝為欲購買毒品之人，將賴炳樺之通訊軟體LINE之ID「K478478」加入，賴炳樺隨即以其持用之門號0000000000號行動電話內之LINE通訊軟體將「K～咖啡～奶茶～糖果～好吃～快來買喔」、「一包1000～2包2000」等向外求售第
二、三級毒品甲基安非他命及愷他命之訊息，傳送至林永志持用行動電話之LINE通訊軟體內，賴炳樺並詢問林永志「你要多少，先說好」，林永志則回以「2包糖果1包褲子」，賴炳樺即稱「3500」，雙方議價確認係交易3500元之甲基安非他命及愷他命，並約定交易地點在彰化縣秀水鄉華龍國小後，賴炳樺遂將分裝在曾盛裝愷他命之袋內致攙雜微量愷他命之上揭甲基安非他命1包，及上揭愷他命1包一併帶上車，駕駛車牌號碼0000-00號自小客車搭載不知情之妻李佩儒（所涉販賣犯嫌，業經檢察官為不起訴處分確定）前往交易。於同日17時10分許，○○○鄉○○路○○號前（即上開華龍國小附近），與員警林永志見面時，賴炳樺即將上開攙雜微量愷他命之甲基安非他命1包及愷他命1包拿出供買方林永志看貨，並要求林永志先拿3500元出來，因員警林永志一直未給錢，賴炳樺查覺有異，即駕駛上開自小客車逃逸，並趁亂將上揭愷他命1包放在香菸鐵盒塞到李佩儒身上，旋為後方之彰化縣警察局鹿港分局秀安派出所巡佐兼副所長胡國仁駕車攔阻而當場查獲，並在車牌號碼0000-00號自小客車手煞車旁扣得上開攙雜微量愷他命之甲基安非他命1包（驗餘淨重0.8895公克）、電子磅秤1個，及上開門號行動電話（含0000000000號晶片卡）1支，復在李佩儒身上扣得上揭愷他命1包（驗餘淨重0.1918公克），而查知上情。
二、案經彰化縣警察局鹿港分局報告臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面:
一、按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。本件被告於警詢、檢察官偵查中、及本院訊問時之自白，被告及其辯護人於本院審理時均未提出其他可供證明其下列經本院所引用之自白，究有如何之遭受「強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法」始為自白之證據，以供本院得以即時調查審認，並參酌上開所述具證據能力部分之證據等，均足認被告下列經本院所引用之自白，其與事實相符者，依法自得為證據。
二、按刑法上所謂陷害教唆，係指行為人原無犯罪之意思，純因具有司法警察權者之設計誘陷，以唆使其萌生犯意，待其形式上符合著手於犯罪行為之實行時，再予逮捕者而言。此種「陷害教唆」，因行為人原無犯罪之意思，具有司法警察權者復伺機逮捕，係以不正當手段入人於罪，尚難遽認被陷害教唆者成立犯罪。至刑事偵查技術上所謂之「釣魚」者，則指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，司法警察於獲悉後為取得證據，以設計引誘之方式，佯與之為對合行為，使其暴露犯罪事證，待其著手於犯罪行為之實行時，予以逮捕、偵辦者而言。後者因犯罪行為人主觀上原即有犯罪之意思，倘客觀上又已著手於犯罪行為之實行時，自得成立未遂犯，與「陷害教唆」情形迥然有別。「釣魚」因屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性，故依「釣魚」方式所蒐集之證據資料，非無證據能力（最高法院101年度台上字第3253號、3029號判決意旨參照）。查本件證人林永志警員網路巡邏發覺被告主動散布販賣第二、三級毒品訊息，因而知悉被告有販賣毒品意思之情事。是被告既原有販賣第二、三級毒品犯罪之故意，員警以釣魚之偵查技巧蒐證，因而查扣之證物，自有證據能力。況被告主動出示第二、三級毒品甲基安非他命及愷他命供買方林永志警員看貨時，已著手賣出行為，屬現行犯，警方以現行犯逮捕被告時雖無搜索票，亦得搜索其身體、隨身攜帶物件或所使用交通工具及立即可觸及處所，刑事訴訟法第130條定有明文，故因此扣得證物仍屬合法取得之證據，更何況搜索扣押筆錄復記載「出示證件表明身分，經被告出於自願性同意，不使用搜索票執行搜索」，益徵，警方對被告所為上揭搜索係合法，其搜索扣得之證據本有證據能力。次查，搜索，經受搜索人出於自願性同意者，得不使用搜索票，刑事訴訟法第131條之1定有明文，茲被告與林永志警員既相約向被告購買第二、三級毒品，且毒品交易正進行中，在被告車上又有李佩儒坐在副駕駛座，卻只在車上查獲第二級毒品甲基安非他命（含微量愷他命反應），依上揭事證，顯可疑李佩儒身上藏有其他供販賣之第三級毒品，而為販賣第二、三級毒品之共犯，因而李佩儒已符刑事訴訟法第88條第3項第2款準現行犯要件，茲若李佩儒出於自願性同意搜索，不論依刑事訴訟法第130條或第131條之1規定，均可合法搜索李佩儒身體，再觀諸卷附彰化縣警察局鹿港分局搜索扣押筆錄（103年度偵字第9137號卷第6頁），已載明李佩儒有自願同意搜索之情，故在李佩儒身上搜索扣得之愷他命1包（驗餘淨重0.1918公克），係警方依刑事訴訟法定程序，合法取得之證據，自有證據能力。
三、法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203條至第206條之1之規定（不包括第202條囑託個人鑑定時應命鑑定人於鑑定前具結之規定），而鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告，刑事訴訟法第208條第1項前段及第206條第1項分別定有明文。另現行刑事訴訟法關於鑑定之規定，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依刑事訴訟法第198條、第208條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依同法第206條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第159條第1項所定得作為證據之「法律有規定」之情形，否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。然於司法警察機關調查中之案件，為因應實務上，或因量大、或有急迫之現實需求，併例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或者槍、彈有無殺傷力等鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效（見法務部92年9月1日法檢字第0000000000號函參照，刊載於法務部公報第312期）。此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為。是由司法警察官、司法警察依檢察官所概括選任之鑑定人或囑託鑑定機關、團體所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力（最高法院96年度台上字第2860號判決意旨參照）。查本件扣案之毒品甲基安非他命及愷他命各1包，係經查獲之司法警察先行拍照存證（見103年度偵字第9140號卷第48頁至50頁），再依上開規定送由衛生福利部草屯療養院為鑑定，是卷附衛生福利部草屯療養院103年10月14日草寮鑑字第0000000000號鑑驗書（見103年度偵字第9140號卷第130頁至131頁）自屬前揭「法律規定」得為證據者，而有證據能力。
四、按利用電信設備發送、儲存、傳輸或接收符號、文字、影像、聲音、或其他信息之有線及無線電信，均屬通訊保障及監察法第3條第1項第1款所稱通訊，對通訊之監察固須依通訊監察法第5條規定聲請通訊監察書後始為合法，否則依同法第18條之1第3項之規定，所取得之內容或所衍生之證據固不得作為證據。惟本案被告網路聊天所散布訊息及被告與警方林永志以LINE對話內容，屬電磁紀錄物，且係警員方便蒐證必要，未使用強制力，以任意方式將自己以通訊軟體與被告通訊對話內容之翻拍照片作為證據，不論該通訊內容係翻拍自被告扣案手機或警方使用之通訊儀器內，該通訊內容之取得並非依通訊保障及監察法所實施，自無通訊保障及監察法第18條之1第3項之適用。況本件員警取得被告LINE通訊軟體與證人林永志警員為通訊之翻拍照片，雖係被告通訊內容所衍生之證據，惟該次搜索係依刑事訴訟法第130條及第131條之1規定所為合法搜索，且執行人員已出示證件，並將被告之同意意旨記載於筆錄，嗣員警依合法搜索扣押程序扣得被告之0000000000號手機，已如前述，復有搜索、扣押筆錄在卷可參（103年度偵字第9137號卷第6至7頁），故其搜索及扣押符合法律之規定，嗣員警檢視自被告處扣押之手機時，發現通訊內容即予翻拍，翻拍照片為衍生證據，亦無違背法律規定，再經本院傳喚證人林永志就翻拍通訊照片之內容供被告交互詰問作證後令被告辯論，其取證及調查證據均屬合法，自有證據能力（同旨見最高法院103年度台上字第3580號判決意旨）。
貳、實體方面:
一、訊之被告於本院羈押調查、準備程序、及審理時，對上揭犯罪事實自白不諱。且被告於警詢及本院審理時均供承「我於網路UT聊天室內之中部聊天室，以匿名:賣褲子（K）＋賴K478478」，是要販賣毒品的意思。（警方問:當不特定人士發現網路UT聊天室內你散布的販毒訊息，然後加入你的LINE，你均會傳送告知K～咖啡～奶茶～糖果～好吃～快來買喔，是何意思？答:）我要吸引客人來購買毒品的意思，K是指K他命毒品，糖果就是指安非他命毒品，我於103年9月28日開始在網路散布販賣毒品的訊息（以上見103年度偵字第9137號卷第11頁正反面）。..我承認檢察官起訴之犯罪事實。..（法官問:提示偵字第9137號卷第32頁照片編號1、LINE有記載1包1000～2包2000是什麼東西的價格？答:）褲子是愷他命，賣褲子（K）是指我要賣愷他命。（法官問:提示偵字第9137號卷第35頁照片編號7、LINE有記載1包1000～2包2000是什麼東西的價格？答:）愷他命價格一包新臺幣1000元，二包新臺幣2000元。（法官問:提示偵字第9137號卷第35頁照片編號7、LINE有記載1包1000～2包2000，你講是只愷他命的價格一包新臺幣1000元，二包新臺幣2000元的價格，你是否準備以一包愷他命1000元，二包愷他命2000元的價格，賣給用LINE跟你對談的小虎？答:）我是要以一包愷他命1000元，二包愷他命2000元價格賣給小虎，（法官問:提示偵字第9137號卷第35頁照片編號7、LINE有記載小虎問二包糖果一包褲子..你接著記載3500是什麼意思？答:）二包糖果是指二包安非他命，一包褲子是指一包愷他命，3500是指一包愷他命及二包安非他命可以賣3500元，（法官問:你於103年9月30日14時至15時許用LINE跟小虎提到偵字第9137號卷第33頁到第37頁照片編號的內容後，你是如何取得愷他命及甲基安非他命帶到彰化縣秀水鄉華龍國小附近？答:）愷他命是103年9月29日凌晨1、2時許，在霧峰向綽號小飛20出頭男子以700元買到扣案那包愷他命（本院按:該次訊問，被告係稱1000元販入，惟嗣於103年12月30日本院審理時改稱一包愷他命買入的價格是700元，詳細情形見本院卷第58頁反面，故應以700元為正確，而1000元應係記憶有誤之陳述），另一包扣案含有甲基安非他命跟愷他命的那包毒品是103年9月29日晚間8、9點許，在台中市○○○路○○○○○○○○○○○○○號小魏男子買的，我要把向小魏及小飛買到的該二包毒品拿到華龍國小以3500元賣給警方，但是我要賣之前，不知道用LINE跟我對談的是警察（以上見本院卷第16頁反面至第17頁反面）。..（法官問:你開車載你佩儒到華龍國小附近的時候，警方跑到你價駛座旁邊時，你拿給警方看的那包毒品究竟是向小魏買到的或是向小飛買到的？答:）我拿給警方看的那包毒品是攙有愷他命的安非他命，另外一包愷他命本來在我身上的，但是警察要逮捕我的時候，我一時緊張就把另外一包愷他命，從我身上拿出來塞在我老婆李佩儒身上，所以警察才在我老婆身上查到愷他命（本院卷第16頁反面至第17頁反面）。（法官問:警方昨天查到你的時候，你有沒有拿什麼東西給警察或跟警察說什麼話、提示扣押物品目錄表？答:）K他命毛重0.5公克，安非他命毛重0.7公克，我在駕駛座拿這兩包毒品給警察看，對方說他要買，他說買兩包糖果跟一包褲子，我跟他說三千五，叫他先給我，他一直不肯給，然後我要開車走，就有一台小貨車從前面逆向撞過來，後面有一台自小客車撞過來，我就被捕了（本院103年度聲羈字第242號卷第4頁反面至第5頁正面）。..LINE所講糖果是甲基安非他命，褲子是愷他命，雖對方在LINE中約好向我買兩包甲基安非他命，一包愷他命，因為我只剩下一包甲基安非他命，一包愷他命而已，所以只帶一包甲基安非他命，一包愷他命至現場，我準備前往現場跟林永志確認價格，我原本一包甲基安非他命買的價格是600元要賣1000元；一包愷他命買的價格是700元要賣1000元（以上見本院卷第58頁正反面）」等語。核與證人林永志警員於本院審理時證稱「我在UT網路聊天室，看到有一則賣褲子（K）＋賴K478478，然後我就加LINE進去，然後對方就傳出訊息記載:K～咖啡～奶茶～糖果～好吃～快來買喔，談到最後有說到價格1包1000元、2包2000元，然後我說我在彰化，我就跟被告約在秀水鄉華龍國小前，我前面有用LINE問被告二包糖果，一包褲子，被告回答3500，就約在華龍國小交易，對方開了一台黑色車子在華龍國小那邊，我就上前，對方就手用衛生紙上面有一包塑膠袋裝的東西，我就請他下車拿東西給我看一下，被告就開車車子慢慢往前，我就趕快示意副所長胡國仁向前盤查，攔車下來以後，我就已槍告知被告我是警察。..我在網路上看到賣褲子（K）＋賴K478478的時候，我就知道這個訊息是指對方在網路上要賣愷他命，我就用我的手機加LINE，我在LINE用小虎的名稱用LINE聊天，對方先主動用LINE告訴我，K～咖啡～奶茶～糖果～好吃～快來買喔，我看到這訊息，就知道對方是要賣毒品給我，我還沒有問對方有沒有毒品可以賣，對方就恨主動的先傳上揭訊息給我，說他有毒品可以賣，我看到那個K，我就知道是愷他命..糖果是指安非他命，快來買喔的意思，是要叫我趕快去跟他買，對方有問我要什麼毒品，我問說你在那裡，對方說他在台中，對方問我要什麼，我問對方那一區，對方說在大里，問我要不要過去，還有問我要什麼，我說大里喔就改天好了，對方說他可以過來，我說我在彰化，對方就說你要多少先說好，我就問他價錢多少？對方說1包1000～2包2000，我問對方是褲子嗎？對方說對，所以在LINE的談話內容，對方是愷他命1包1000、2包2000。我問對方糖果價格，對方問我要多少？我就說2包糖果、1包褲子，對方跟我說3500，依照LINE的談話內容，對方是要以一包愷他命、二包安非他命3500元賣給我。我就回答嗯，對方就問我說在彰化那裡，我說我在彰化秀水華龍國小，對方叫我過去和美交流道，我說我沒交通工具，對方叫我等他一下，我就回答嗯，對方就說現在要出發了，我說嗯，我就問對方說過來了嗎？對方就說在路上了，等他，我就說嗯，對方就說快到了，我就回答說到那裡了？對方就說再15分鐘對方在高速公路，我16時10分許又問對方到了沒？他說在市區了，我說在華龍國小，對方說他知道。我問對方到了沒？他說到了，我問對方說你在那裡、怎麼找你？對方說他在國小、黑色車子、停在閃黃燈下。依照上揭LINE的內容，我只問對方兩包糖果即安非他命，一件褲子即愷他命多少錢？對方跟我說3500元，我是在詢問他兩包安非他命、一包愷他命多少錢？準備向他買，他就主動跟我報價3500元，我當時LINE的內容並不是要跟他買兩包安非他命、一包愷他命，只是問他價格，看他是不是真的要賣..那時只有一部黑色轎車停在華龍國小閃黃燈下，然後我就靠近副駕駛座，被告的太太坐副駕駛座，被告的太太沒有跟我說話，被告叫我過去駕駛座那邊，被告把駕駛座窗戶搖下來，被告手中拿著一包衛生紙平放的毒品，我就請被告下來給我看一一下，被告說不要，然後車子慢慢往前開，我就示意副所長把對方攔下來..被告開車在華龍國小手上拿的毒品是安非他命（以上見本院卷第50頁正面至第51頁反面）」等語，就雙方有約定交易毒品種類、價金、交易地點及拿出毒品供買方驗貨之著手實行賣出構成要件行為之重要內容，大致相符，此外，扣案第二、三級毒品，其中驗餘淨重0.1918公克者係第三級毒品愷他命，驗餘淨重0.8895公克者係含微量第三級毒品愷他命之第二級毒品甲基安非他命，有衛生福利部草屯療養院103年10月14日草療鑑字第0000000000號鑑驗書、照片足稽（103年度偵字第9137號卷第130頁至第131頁），並有被告網路聊天匿名訊息及被告與林永志警員LINE的談話內容翻拍照片（103年度偵字第9137號卷第32頁至第37頁）在卷可參。在在證明，被告先於103年9月28日起，開始以網路散布其有毒品供販售訊息外，復於103年9月29日凌晨1、2時許，在台中市○○區○○號小飛20出頭男子以700元販入扣案愷他命，嗣於同日晚間8、9點許，在台中市○○○路○○○○○○○○○○○號小魏成年男子販入甲基安非他命，準備以1包愷他命、1包甲基安非他命，各1000元售出，以賺取300至400元不等之差價，嗣又於同年月30日以LINE的談話內容向外求售第二、三級毒品，並與買方林永志警員議價，復親攜毒品至華龍國小附近提供所欲販售之毒品給買方林永志警員看貨，準備交易毒品時，因警方網路巡邏辦案，被告尚未及進一步再確認所欲販賣毒品之數量及金額，並交付毒品，即遭逮捕查獲之情，洵堪認定，故被告於本院審理時所為自白，與事實相符，得為不利被告認定依據。
二、最高法院25年非字第123號判例：「禁烟法上之販賣鴉片罪，並不以販入之後復行賣出為構成要件，但使以營利為目的將鴉片購入或將鴉片賣出，有一於此，其犯罪即經完成，均不得視為未遂。」係沿用失效之禁烟法（18年7月25日公布）所為之論述，違背行為階段理論，且無論是否賣出，一律論以販賣既遂罪，其法律評價違反平等原則，判例不合時宜，業經最高法院101年度第6、7、9、10次刑事庭會議決議不再援用（與本則判例相同意旨之67年台上字第2500號、68年台上字第606號、69年台上字第1675號等判例，66年1月24日66年度第1次刑庭庭推總會議決議（二），亦經最高法院刑事庭會議決議不再援用、供參考）。又所謂販賣行為，須有營利之意思，方足構成，刑罰法律所規定之販賣罪，類皆為
（1）意圖營利而販入，（2）意圖營利而販入並賣出，（3）基於販入以外之其他原因而持有，嗣意圖營利而賣出等類型。著手乃指實行犯意，尚未達於犯罪既遂之程度而言，本則判例謂以營利為目的將鴉片購入，其犯罪即經完成，不得視為未遂，所稱犯罪既遂，固不合時宜，但其顯係認為意圖營利而販入，即為本罪之著手。是從行為階段理論立場，意圖營利而販入，即為前述（1）、（2）販賣罪之著手，其中（3）之情形，則以另行起意販賣，向外求售或供買方看貨或與之議價時，或為其他實行犯意之行為者，為其罪之著手。而販賣行為之完成與否，胥賴標的物之是否交付作為既、未遂之標準。如此，脈絡清楚，既合法理，亦符社會通念。惟毒品危害防制條例對於販賣罪與意圖販賣而持有罪，均設有罰則，行為人持有毒品之目的，既在於販賣，不論係出於原始持有之目的，抑或初非以營利之目的而持有（例如受贈、吸用），嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，均與意圖販賣而持有毒品罪之要件該當，且與販賣罪有法條競合之適用，並擇販賣罪處罰，該意圖販賣而持有僅不另論罪而已，並非不處罰。此觀販賣、運輸、轉讓、施用毒品，其持有之低度行為均為販賣等高度行為所吸收，不另論罪，為實務上確信之見解，意圖販賣而持有毒品罪，基本行為仍係持有，意圖販賣為加重要件，與販賣罪競合時，難認應排除上開法條競合之適用。從而，最高法院先前因本則判例而對於意圖販賣而持有毒品罪，採取限縮解釋，指初非以營利之目的而持有，嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，尚未著手賣出之見解，應予補充。至於37年6月23日司法院院解字第4077號解釋，旨在闡述以營利為目的將鴉片購入，尚未及賣出之情形，不能祇認為成立意圖販賣而持有鴉片罪。所稱成立販賣鴉片罪，並未如本則判例明言係既遂犯，且上開解釋所依據之法律（35年8月2日公布之禁煙禁毒治罪條例），其立法體例與本則判例沿用之禁烟法不同，本則判例所隱含對於以營利為目的而販入鴉片，如認為成立未遂犯，其處罰（得減輕其刑）反較意圖販賣而持有鴉片罪為輕，則不無失衡之情形現已不復存在，是本則判例不再援用，並以意圖營利而販入毒品，如尚未賣出，構成販賣未遂罪，併與意圖販賣而持有罪為法條競合，與上開解釋不生牴觸（最高法院102年度台上字第693號判決意旨參照）。經查，被告基於營利意圖，先接續著手第二、三級毒品販入行為後，復接續著手網路求售第二、三級毒品賣出實行行為，因警方網路巡邏辦案，發現被告有向外兜售第二、三級毒品之意思，遂以LINE的談話佯稱欲向被告購買愷他命及甲基安非他命，因販賣第二、三級毒品係被告主動向警方提及，被告本即有販賣第二、三級毒品之意，證人林永志警員乃為取得證據，提供機會以設計引誘之方式，佯與被告為對合行為，被告遂依約定攜帶上開扣案愷他命及甲基安非他命，前往案發地點準備交易毒品時，尚未及進一步再確認所欲販賣毒品之數量及金額，旋警方埋伏在側，伺機逮捕，使被告暴露犯罪事證，事實上被告及警員林永志不能真正完成買賣之行為，此與被告原無販賣之意思，係因警員之設計誘陷，使其萌生犯罪意思，有所不同。雖因員警林永志事實上並無向被告購買第二、三級毒品之真意，而被告既有販賣第二、三級毒品之故意，向外求售，且依LINE的約定與買方議價，並攜帶上開扣案愷他命及甲基安非他命（含微量愷他命）前往供買方看貨，已著手於販賣第二、三級毒品之實行行為，仍不能完成販賣之行為，應屬障礙未遂（同旨見最高法院85年3月12日85年度第4次刑事庭會議決議、101年8月21日101年度第7次刑事庭會議決議、90年度台上字第7030號、101年度台上字第3029號判決意旨）。故核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項、第3項販賣第二級毒品未遂、販賣第三級毒品未遂罪，此部分行為雖亦與意圖販賣而持有第二、三級毒品罪之構成要件相當，然因與販賣第二、三級毒品未遂罪具有法條競合關係，應擇一適用販賣第二、三級毒品未遂罪，不另論他罪。被告基於意圖營利販入第二、三級毒品甲基安非他命及愷他命持有後並賣出之單一犯意，接續販入第二、三級毒品後復同時持之賣出而未遂，係一行為觸犯數罪名之異種想像競合犯，應從一重處斷，論以毒品危害防制條例第4條第6項、第2項販賣第二級毒品未遂罪。
三、次查，被告於檢察官對被告向法院聲請羈押，於法院法官為羈押訊問時，自白販賣毒品之事實，亦屬毒品危害防制條例第17條第2項所稱「偵查中自白」（同旨見臺灣高等法院暨所屬法院99年法律座談會刑事類提案第26號討論結果及審查意見）。茲被告於警詢、檢察官偵查中及檢察官對被告向法院聲請羈押，於本院法官為羈押訊問時先後供承「（警問:你於網路UT聊天室內之中部聊天室，以匿名:賣褲子（K）＋賴K478478，是何意思？答:）我是要販賣毒品的意思。（警問:當不特定人士發現UT聊天室內之你所散布的販毒訊息，然後加入你的LINE，你均會傳送告知『K～咖啡～奶茶～糖果～好吃～快來買喔』是何意思？答:）我要吸引客人來購買毒品的意思，K是指K他命毒品，咖啡、奶茶是吸引客人一種噱頭，糖果就是指安非他命毒品（103年度偵字9137號卷第11頁正反面）。..（檢察官問:喬裝的員警是要向你買K他命還是安非他命？答:）他是要買安非他命跟K他命。（檢察官問:K、咖啡、奶茶、糖果何意？答:）K指K他命毒品，咖啡、奶茶是指包裝的毒品，但我沒有在賣這種，我只是寫來吸引人家來買，糖果是指安非他命。（檢察官問:你的一包1
000、兩包2000是指那種毒品價錢？答:）都有，是安非他命跟K他命價錢。（檢察官問:兩包糖果、一包褲子價錢是否為3500元？答:）是，因為我沒有糖果安非他命來源，他又在彰化，要我從臺中過去彰化，所以比較貴（103年度偵字9137號卷第68頁反面至第69頁正面）。..（檢察官問:本件是否承認有販賣K他命及安非他命？答:）是，我都承認（103年度偵字9137號卷第99頁正面）。..（法官問:警方昨天查到你的時候，你有沒有拿什麼東西給警察或跟警察說什麼話、提示扣押物品目錄表？答:）K他命毛重0.5公克，安非他命毛重0.7公克，我在駕駛座拿這兩包毒品給警察看，對方說他要買，他說買兩包糖果跟一包褲子，我跟他說三千五，叫他先給我，他一直不肯給，然後我要開車走，就有一台小貨車從前面逆向撞過來，後面有一台自小客車撞過來，我就被捕了。..（法官問:警察在LINE中跟你講要買什麼東西？答:
）褲子跟糖果，警察在LINE中跟我講要買褲子跟糖果總共3500元，糖果就是安非他命，褲子就是K他命。（法官問:你在逮捕現場拿出1包安非他命、1包K他命，並跟警察說要先拿3500元，是否就是要賣你拿給警察看的那包安非他命跟K他命？答:）是的（以上均見本院103年度聲羈字242號卷第4頁反面至第5頁反面）。」等語，足徵，被告於偵查階段曾自白過本件販賣第二、三級毒品未遂犯行。從而，被告於偵查及審判階段均有自白販賣第二、三級毒品未遂之情，即堪認定，自應依毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑。再者，被告主動向警方提及販賣第二、三級毒品之情，被告本即有販賣第二、三級毒品之意，證人林永志警員乃為取得證據，提供機會以設計引誘之方式，佯與被告為對合行為，使被告暴露犯罪事證，此與被告原無販賣之意思，係因警員之設計誘陷，使其萌生犯罪意思，有所不同。但因員警林永志事實上並無向被告購買第二、三級毒品之真意，且被告基於販賣營利意圖，已著手於販賣第二、三級毒品之販入並賣出行為，仍不能完成賣出交付毒品之販賣行為，屬未遂犯。被告販入第二、三級毒品後，接續著手賣出第二、三級毒品而未遂，係販賣行為之接續犯，故依未遂犯規定減輕其刑，並遞減其刑。爰審酌被告為國中畢業，因貪圖小利而犯販賣第二、三級毒品之本案，惟所扣得之毒品數量尚微，對於助長毒品流通及對社會危害程度，尚非嚴重至罪無可赦，及本案實際上是警方誘捕，雖未購成販賣既遂，然危害程度較輕，犯後坦承犯行，及其犯罪動機、目的、手段、品行、犯罪後之態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資儆懲。再者，被告所犯販賣第二、三級毒品罪之最輕法定本刑分別為有期徒刑7年以上、5年以上之刑，該刑度屬立法裁量。況本案被告明知甲基安非他命及愷他命之施用者容易成癮，仍濫行販賣，被告危害社會秩序不輕，尚難認有何客觀上足以引起一般人之同情之情形，是本院綜合各情，認本案被告並無情輕法重情形，故不應適用刑法第59條規定酌減。況本院已就被告之犯罪情節、動機、危害社會程度等，依案情而為妥適量刑，並依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑，復依未遂犯規定減輕其刑，經遞減其刑後之法定最低本刑，已分別變為有期徒刑1年9月以上、1年3月以上，更難認有情輕法重之情，自不宜依刑法第59條規定酌減其刑，故辯護人主張應依刑法第59條規定減輕其刑，尚非可採。
四、扣案第二級毒品甲基安非他命1包（驗餘淨重0.8895公克），經送衛生福利部草屯療養院鑑驗驗得含微量愷他命反應（見103年度偵字第9137號卷第130頁衛生福利部草屯療養院103年10月14日草療鑑字第0000000000號鑑驗書），係因袋子原本是裝愷他命，愷他命用完以後才用來裝甲基安非他命，所以才會驗出微量愷他命反應，業據被告選任辯護人於本院陳明（本院卷第53頁反面），該扣案驗得有微量愷他命反應之甲基安非他命，既係被告著手販入行為後，接續著手賣出行為時被查獲之第二級毒品，且所含第三級毒品愷他命之量甚微，已與扣案甲基安非他命混合無從識別分離，自應整體視為扣案第二級毒品甲基安非他命之一部分，全部均依毒品危害防制條例第18條第1項前段宣告沒收銷燬之。次查，愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所定之第三級毒品，不得販賣，應認係違禁物。又販賣愷他命而被查獲，其所販賣之愷他命，係供實行販賣犯罪行為所使用之目的物，亦屬供犯罪所用之物。而供犯罪所用之物併具違禁物之性質者，因違禁物不問是否屬於犯罪行為人所有，均應宣告沒收，自應優先適用刑法第38條第1項第1款之規定（最高法院100年第3次刑事庭會議決議參照）。故被告為販賣而持有之扣案第三級毒品愷他命1包（驗餘淨重0.1918公克），應依刑法第38條第1項第1款違禁物之規定宣告沒收。再者，扣案電子磅秤1台係被告所有供販賣毒品時，用來秤毒品重量所用；而扣案0000000000號行動電話1支（含SIM卡），係被告所有供犯本案與證人林永志警員LINE談販賣毒品交易內容所用，亦據被告於本院供明（本院卷第54頁反面），均應依毒品危害防制條例第19條第1項宣告沒收。末按，扣案愷他命殘渣袋3個、香煙鐵盒、吸食器2支及塑膠片1片，係被告所有供其施用第三級毒品愷他命所用，而施用第三級毒品，目前尚非刑事犯罪，僅係應科行政秩序罰之行政違規行為，該等扣案物品復與本件販賣第二、三級毒品案無關，自應由查獲本案之相關單位依毒品危害防制條例第18條第1項後段規定，以行政秩序罰之行政程序沒入銷燬之，毋庸於本案為任何處置，附此敘明。
據上論段，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第6項、第2項、第3項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第25條第2項、第55條、第38條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官鄭智文到庭執行職務中 華 民 國 104 年 1 月 13 日
刑事第三庭審判長法 官 葛永輝
法 官 歐家佑法 官 陳義忠以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 104 年 1 月 13 日
書記官 林曉汾毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上
7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。