臺灣彰化地方法院刑事判決 104年度簡上字第95號上 訴 人即 被 告 許炳南上列上訴人即被告因違反建築法案件，不服本院簡易庭104年度簡字第1266號，中華民國104年10月1日第一審刑事簡易判決（聲請簡易判決處刑書案號：104年度偵字第921號），提起上訴，本院管轄第二審合議庭判決如下︰
主 文上訴駁回。
事實及理由
一、本案經本院審理結果，認第一審判決認事用法及量刑均無不當，應予維持，除證據部分有關原審判決犯罪事實及理由欄增引之證據「彰化縣政府104年9月24日彰建使字第0000000000號函」應更正為「彰化縣政府104年9月24日『府』建使字第0000000000號函」，另增加上訴人即被告甲○○於本院第二審準備程序及審判程序中之供述、本院公務電話紀錄外，其餘均引用第一審判決書記載之事實、證據及理由（如附件）。
二、上訴人即被告上訴意旨略以：
（一）按行政秩序法（即狹義之行政罰），乃就違反行政法上義務之行為，本於維持行政秩序之目的，由該管主管機關以刑法刑名以外之方法予以處罰，其種類繁多，常見之拘留、罰鍰、罰役、沒入、勒令歇業、禁止發行、限期改善、勒令恢復原狀等皆屬之。一般刑罰及行政刑罰，屬於法院處斷之權限，由法院依刑事訴訟程序裁判之。而行政秩序罰科罰之主體，通常為行政機關，僅少數例外，如依社會秩序維護法規定，影響人民權益較重大之制裁如拘留及勒令歇業等，始由地方法院之簡易庭裁罰。足見刑罰（包括行政刑罰）與行政秩序罰（狹義之行政罰），二者性質有別，不容混淆（最高法院97年度台非字第267號刑事判決要旨參照）。次按刑罰乃國家對於犯罪之人，以剝奪其私人法益之手段，所加之公法上制裁，其種類依刑法第33條、第34條規定，有死刑、無期徒刑、有期徒刑、拘役、罰金五種主刑及褫奪公權、沒收二種從刑；至於行政刑罰及行政秩序罰（狹義之行政罰），皆係為維持行政上之秩序，達成國家行政之目的，對於違反行政上義務者所科之制裁；兩者區別之標準，在於所生法律效果之不同，行政刑罰係對於違反行政法規所規定之行政義務者，科以刑法上所定刑名之處罰，若非以刑法上之刑名處罰者，即為行政秩序罰，如拘留、罰鍰、勒令歇業、沒入等；行政刑罰既以刑法上之刑名作為制裁之方法，依刑法第11條前段規定，應有刑法總則之適用，本質上屬於刑罰，故行政法上有刑罰之規定者，應屬特別刑法之範圍；一般刑罰及行政刑罰，屬於法院處斷之權限，由法院依刑事訴訟程序裁判之，而行政秩序罰科罰之主體，通常為行政機關，僅少數例外，例如依社會秩序維護法規定，影響人民權益較為重大之制裁如拘留及勒令歇業等，由地方法院之簡易庭裁罰。而藥事法第79條第1項規定：「查獲之偽藥或禁藥，沒入銷燬之」，上開沒入銷燬之規定，係列於藥事法第八章「稽查及取締」內，而非列於第九章之「罰則」，其性質應屬行政秩序罰，屬行政機關依行政程序科罰之權限，法院自不得越權於判決內諭知沒入銷燬（最高法院92年度台上字第2718號刑事判決要旨併參）。準此，原審認被告涉犯建築法第93條非法復工經制止不從罪，判處有期徒刑6月，並諭知易科罰金折算之標準，同時為緩刑之宣告，固非無見。惟原審於判決主文中同時諭知被告緩刑期間付保護管束，並應於本判決確定之日起6個月內，將判決書附件二彰化縣政府103年9月22日府建使字第0000000000號裁處書所示違章建築完全拆除。該命被告限期拆除上揭違章建築部分之判決，雖為緩刑所附加之條件，但實已變相對被告科以行政秩序罰，並加重刑罰所無規定之負擔，顯逾越普通法院之審判權範圍。故原審判決應屬違法。
（二）再按刑事審判之量刑，在於實現刑罰權之分配的正義。故法院對有罪之被告科刑，應符合罪刑相當之原則，使罰當其罪，故科刑時，應審酌刑法第57條所列各種情狀，以為科刑輕重之標準。故由被告上訴之案件，除非變更起訴法條，如第二審判決所適用之法條與第一審相同，而其所認定之被告犯罪情節較第一審所認定者為輕，除第一審判決量刑失輕之情形，如第二審判決仍維持第一審所宣告之刑度，則無異諭知較第一審為重之刑度，自難謂與罪刑相當原則之旨意無悖（最高法院93年度台上字第94號判決要旨參照）。又刑之量定，乃求個案裁判之妥當，個案裁量時，除應審酌行為人之責任，並應就刑法第57條各款規定情事加以審理，且應符合比例及平等原則，俾使罪刑相當、處罰得審，最高法院102年度台上字第2812號刑事判決亦明揭其旨。準此，原審判決雖有論述被告犯後坦承犯行及前科素行、智識程度及家庭狀況等一切情狀，但卻未具體敘明其內容，實難據此認其量刑確已符合罪刑相當原則。尤其，與本案相類似之案件，原審法院其他案例大多判決罰金刑或有期徒刑2月至4月之刑度。詎本案被告在無任何前科記錄且素行良好之情況下，竟遭原審判決有期徒刑6月，此容有違罪刑相當、平等及比例原則。是參照上揭刑事判決之量刑，原審判決應有不當。
（三）綜上，原審判決既有上揭違誤，懇請鈞院將原判決撤銷，改諭知被告有利之判決，以符法制等語。
三、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。
被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦有規定。本件以下引用被告以外之人於審判外之其他供述證據（含言詞陳述及書面陳述），因檢察官、被告已於本院準備程序及審判程序時均表示無意見，並同意作為證據使用，且迄言詞辯論終結前均未聲明異議（見本院第二審卷第37、37頁背面、43頁背面至44頁背面），本院審酌上開供述證據資料製作時之情況，無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，前揭供述證據均應有證據能力。
四、按關於刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，茍已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法，最高法院72年台上字第6696號、75年台上字第7033號判例均可參照。且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審法院量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院85年度台上字第2446號判決參照）。經查：
（一）原審審理結果，認被告犯行事證明確，審酌被告經2次勒令停工，仍不從並續予施工，欠缺法治觀念，妨害主管機關對建物之管理，兼衡其違建之面積、範圍，無前案紀錄，犯後坦承犯行，素行及態度均稱良好，被告自述增建本案違章建築部分係作為自己居住用途，花費約新臺幣（下同）5、60萬元，其為高職畢業之教育程度，已婚、育有3名子女，務農，年收入約2、30萬元之生活狀況等一切情狀，依建築法第93條、刑法第11條前段、第41條第1項前段規定，量處有期徒刑6月；復考量被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，因一時失慮，致罹刑章，犯後已坦承犯行，堪認被告歷此偵查、審理程序後，當能知所警惕，應無再犯之虞，因認所宣告之刑，以暫不執行為適當，依刑法第74條第1項第1款規定，併宣告緩刑2年；同時為使被告確實體認其所為屬犯罪行為，並將違章建築之違法狀態回復，填補其行為所生損害，更依刑法第74條第2項第8款、第93條第1項第2款規定，命被告應於原審判決確定之日起6個月內，將原審判決附件二彰化縣政府103年9月22日府建使字第0000000000號裁處書所示違章建築部分完全拆除，緩刑期間付保護管束。本院核其認事用法，均無違誤，並已詳細說明何以作如此刑度量處之理由，量刑亦屬適當，應予維持，被告稱原審量刑未具體敘明內容，且量刑過重，有違罪刑相當、平等及比例原則云云，均無理由。
（二）被告稱原審附加要求被告應拆除上揭違章建築部分之緩刑負擔，已屬變相之行政秩序罰，並加重刑罰所無規定之負擔，逾越刑事法院之審判權範圍，應屬違法云云。惟按刑法第74條第2項有關緩刑之負擔係仿刑事訴訟法第253條之2緩起訴應遵守事項之體例而設，明定法官宣告緩刑時，得斟酌情形，命犯罪行為人向被害人道歉、立悔過書、向被害人支付相當之損害賠償、向公庫支付一定之金額、提供義務勞務、完成戒癮治療、精神治療、心理輔導等處遇措施、其他保護被害人安全或預防再犯之必要命令，以相呼應。其立法目的無非在將司法資源有效運用，藉以達到鼓勵被告自新與復歸社會、填補被害人損害、犯罪之特別預防等多樣化目的，故上開緩刑負擔，本質上即包含刑事及民事、司法、行政等多樣化之性質與目的，不限於刑事司法本身。例如犯罪者患有一定精神疾病且該精神疾病與其犯罪行為有關，於法院科刑時如併予緩刑宣告者，即得依上開規定命犯罪者接受一定之戒癮治療、精神治療、心理輔導等處遇措施，毋須非依精神衛生法規定，僅能依行政程序將此類患有精神疾病之犯罪者緊急安置或強制住院治療不可。又如酒後駕車、違反稅捐法規之案例，縱然行政罰上有罰鍰之裁處，然於行為人同時構成刑法上公共危險罪或稅捐稽徵法、商業會計法等行政刑法上之罪時，法院科刑時如併予緩刑宣告者，仍得依上開規定命行為人履行一定公法上義務，藉以填補損害、預防再犯，加強其法規範意識，同時彰顯其悔過認錯之意，或逕命行為人應向公庫繳交一定金額，行政罰法第26條第3項更規定：「第1項行為經緩起訴處分或緩刑宣告確定且經命向公庫或指定之公益團體、地方自治團體、政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，支付一定之金額或提供義務勞務者，其所支付之金額或提供之勞務，應於依前項規定裁處之罰鍰內扣抵之」，於法律上直接明白承認緩刑負擔與行政罰之裁處於性質上有重疊併存之可能，因而基於一事不二罰之法理，准予相互折抵。再如家庭暴力防治法第38條有關緩刑負擔之規定，亦將民事通常保護令與緊急保護令之部分內容包括在內，同樣明白肯認緩刑負擔具有刑法以外之司法行政性質與目的。而向被害人為損害賠償之緩刑負擔，本質上更是純粹民事事件之疇。究不能以法院所宣告之緩刑負擔同時具備刑事法以外之其他法律領域性質或手段特性，謂該緩刑負擔乃逾越刑事法院之審判範圍或量刑權限，而屬違法，審查之標準仍應落在於個案中，法院所具體宣告之緩刑負擔是否符合刑法第74條第2項各款所定之範圍、前提要件是否相符合，以及其審酌有無顯然不當，違反罪刑均衡與比例原則之處。本件被告無其他前科，符合給予緩刑之前提要件，其於原審法官訊問時明白供稱本件違建部分尚未完工（見原審卷第9頁背面、10頁），是為填補被告犯行對法秩序所產生之破壞，加強其法規範意識，同時避免被告三度、四度再次違背建築主管機關禁建處分，防止其再犯，因而依刑法第74條第2項第8款規定，命被告應依主管機關之裁處，限期拆除違建，核其手段確屬預防再犯必要命令之疇，目的上亦在上揭緩刑負擔立法目的範圍內，屬填補損害及犯罪特別預防之一環，其手段與目的間具有關連性，該手段確實可有效助於所欲追求目的之達成，且此一要求被告積極除去違法狀態之緩刑負擔，亦不會對被告造成過度侵害而屬合理妥適之措施，權衡公益及被告所受之損害，也無顯不均衡之處，屬合法妥當，原審之量刑自應予尊重。
（三）綜上，本件上訴意旨洵無理由，被告所辯，不足為採。應予駁回。
據上論斷，依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第368條、第373條，判決如主文。
本案經檢察官何蕙君到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 12 月 9 日
刑事第九庭 審判長法官 田德煙
法 官 陳佳妤法 官 魏志修以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 104 年 12 月 9 日
書 記 官 廖建興附件：