臺灣彰化地方法院刑事判決 104年度侵訴字第48號公 訴 人 臺灣彰化地方法院檢察署檢察官被 告 蔡秉育選任辯護人 林輝明律師
陳振吉律師輔 佐 人 蔡志明
翁憶湄上列被告因妨害性自主案件，經檢察官提起公訴（104年度偵字第9021號），本院判決如下：
主 文丙○○犯乘機猥褻罪，處有期徒刑柒月；又犯乘機性交罪，處有期徒刑壹年捌月。應執行有期徒刑貳年。
犯罪事實
一、丙○○與甲○（真實姓名年籍詳卷）為甲校（學校名稱詳卷）同學，兩人在彰化縣彰化市共同賃屋居住（地址詳卷）。
（一）丙○○於民國103年10月18日清晨某時，在上開賃屋處房間內，見甲○於其身旁熟睡而處於不能抗拒之狀態，乃基於乘機猥褻之犯意，以手隔著甲○褲子撫摸甲○陰莖。甲○遭撫摸陰莖後雖然驚醒，惟因害怕不知所措而佯裝熟睡，僅以轉身方式企圖阻止丙○○。然丙○○未察，誤認甲○仍處於熟睡而不能抗拒之狀態，乃承前乘機猥褻之犯意，接續以手隔著甲○褲子撫摸甲○陰莖，再將手伸入甲○內褲內直接撫摸甲○陰莖。嗣甲○仍佯裝熟睡，並再轉為趴睡姿勢企圖阻止丙○○。後因甲○之母來電，甲○始停止上開行為。
（二）丙○○於103年10月20日清晨某時，在上開賃屋處房間內，見甲○於其身旁熟睡而處於不能抗拒之狀態，乃基於乘機性交之犯意，先以手撫摸甲○乳頭及陰莖，甲○遭撫摸後雖然驚醒，惟亦因害怕不知所措而繼續佯裝熟睡，僅以翻身方式企圖阻止丙○○。但丙○○亦未察覺而誤認甲○仍處於熟睡不能抗拒之狀態，遂承前乘機性交之犯意，起身將甲○身體翻正、雙腳放平，再將甲○所著褲子往下拉至露出陰莖後，以口含住甲○陰莖之方式，對甲○性交1次。後因甲○忍無可忍，起身對丙○○喝斥「你在幹嘛」等語，丙○○始停止上開行為。
二、案經甲○告訴暨彰化縣警察局移送臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、按性侵害犯罪防治法第12條第2項規定，司法機關所製作必須公示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊。是本判決書關於被告丙○○及告訴人甲○所就讀學校均記載為甲校，告訴人、證人即告訴人之高中同學B男（卷內甲校性平會代號丁男，真實姓名年籍詳卷）、證人即被告與告訴人之同學C女（卷內甲校性平會代號丙女，真實姓名年籍詳卷）之姓名則分別記載為甲○、B男及C女，合先敘明。
二、卷附甲校性別平等教育委員會（下稱性平會）「103學甲案」調查報告及其附件資料均有證據能力：
（一）按刑事訴訟法第159條第1項規定：被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。同法第159條之5第1項規定：被告以外之人於審判外之陳述，雖不符第159條之1至第159條之5規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。此傳聞例外規定之立法意旨，在確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意傳聞證據作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提（最高法院104年度第3次刑事庭會議決議參照）。次按刑事訴訟法第159條之5第1項規定之傳聞例外，係藉由當事人對訴訟行為之「同意權」與法院介入審查其適當性與否之要件，將原不得為證據之傳聞證據，賦予其證據能力。本於程序明確性，當事人已明示同意將傳聞證據作為證據，而其意思表示又無瑕疵，原則上即無允許當事人於事後再行任意撤回同意，爭執其證據能力之理，以維訴訟程序安定性、確實性之要求。復按公私立各級學校應設性平會，調查及處理與性別平等教育法有關之性侵害及性騷擾案件，而學校校長、教師、職員或工友知悉服務學校發生疑似校園性侵害、性騷擾或性霸凌事件者，應將該事件交由所設性別平等教育委員會調查處理。學校校長、教師、職員或工友不得偽造、變造、湮滅或隱匿他人所犯校園性侵害、性騷擾或性霸凌事件之證據。性別平等教育法第2條第2款、第3款、第6條第5款、第21條第2項及第3項分別定有明文。
（二）查卷附甲校性平會所作成「103學甲案」調查報告及其附件資料，業據被告及辯護人於104年12月7日本院準備程序中明示同意作為證據（見本院卷第42頁反面），經本院審酌該調查報告係甲校依前揭性別平等教育法規定調查所為，依法不得偽造、變造、湮滅或隱匿證據，具有高度可信性，因認適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，即有證據能力，本院爰不再贅述該調查報告及附件資料是否符合該法第159條之1至第159條之4所定其他傳聞例外規定。辯護人雖嗣後具狀對該調查報告之證據能力追復爭執，惟上開調查報告既已先經被告及辯護人於本院準備程序中明示同意得為證據，復無證據顯示其等向本院所為之明示同意有何瑕疵，揆諸上開說明，自無許其事後任意爭執之理。是辯護意旨認甲校性平會「103學甲案」調查報告無證據能力部分，難認有據。
三、再按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。而當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項定有明文。查本判決下列所引用被告以外之人於審判外之陳述，經本院提示後，檢察官、被告及辯護人均同意作為證據，經本院審酌其取得之過程並無瑕疵，與待證事實具有關聯性，且無證明力明顯過低情形，認以之作為證據係屬適當，依上開規定，均有證據能力。
四、本判決所引用其他資以認定事實所憑之非供述證據，經本院提示後，檢察官、被告及辯護人均不爭執證據能力，復無證據足認係公務員違背法定程序所取得，又卷內各項書證亦無刑事訴訟法第159條之4第1款、第2款之顯有不可信情況，亦均有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告矢口否認有何乘機猥褻、性交犯行，辯稱：伊與甲○間共同賃屋，有同性戀情；於103年10月18日清晨該次行為，甲○在伊撫摸前即已清醒，且甲○於伊撫摸過程中亦無反應，事後亦未向伊提起此事；於103年10月20日清晨該次行為，甲○原本側躺背對伊睡覺，甲○有配合伊改為仰躺姿勢，且將原本屈膝之雙腳放下躺平，可見伊上開2次行為均未違反甲○意願，亦未乘甲○陷於不知或不能抗拒之狀態對甲○為猥褻、性交行為等語。經查：
（一）被告與告訴人為甲校同學，兩人於彰化縣彰化市共同賃屋居住；被告有於103年10月18日清晨，在上開賃屋處房間內，以手撫摸告訴人之陰莖，至告訴人之母來電始停止；被告有於103年10月20日清晨，在上開賃屋處房間內，以手撫摸告訴人之乳頭及陰莖，以口含住告訴人陰莖等情，業據被告於警詢時、偵查中或本院審理時均坦承不諱，核與證人即告訴人於甲校性平會調查時、偵查中及本院審理時之證述均相符（見外放甲校「103學甲案」調查報告全卷資料影本，下稱外放卷，第20頁至第32頁、他卷第27頁彌封袋、第31頁至第35頁、第70頁至第71頁、本院卷第94頁反面至第108頁），復有甲校性平會申請調查書（見外放卷第15頁）、告訴人手繪房間平面圖（見外放卷第33頁）、房間照片3張（見外放卷第34頁至第35頁）、被告手繪房間平面圖（見外放卷第36頁）在卷可稽，堪認被告上開任意性自白與事實相符，應可採信。是此部分之事實，首堪認定。
（二）按刑法第10條第5項第2款規定，非基於正當目的所為以性器以外之其他身體部位或器物進入他人之性器、肛門或使之接合之行為，為刑法上之性交行為。又刑法上所謂猥褻行為，實務上咸認係指除性交以外，其他足以興奮、滿足性慾之行為（最高法院27年上字第558號、45年台上字第563號、63年台上字第2235號判例意旨參照）。解釋上，應綜合考量刑法第16章妨害性自主罪章於88年4月21日修正公布，其保護法益由社會善良風俗轉向個人性自主決定權之立法目的，而認為凡客觀上足以刺激或滿足性慾，且與「性」之意涵包括性器官、性行為及性文化有關，侵害性自主決定權之行為，均屬刑法上之猥褻行為。查被告於103年10月20日以口含住告訴人之陰莖，合於上開刑法第10條第5項第2款規定，屬刑法上之性交行為無疑。至於被告於103年10月18日、103年10月20日分別以手撫摸告訴人之陰莖及乳頭之行為，依一般社會通念，均係帶有性意涵之行為，揆諸上開說明，為刑法上之猥褻行為，亦無疑問。
（三）次按刑法第221條第1項強制性交罪、第224條第1項強制猥褻罪，與第225條第1項乘機性交罪、同條第2項乘機猥褻罪，係以行為人是否施用強制力及被害人不能抗拒之原因如何造成，異其行為態樣。倘被害人不能抗拒之原因為行為人所故意造成者，應成立強制性交或猥褻罪。如被害人不能抗拒之原因，非出於行為人或其共犯所為，而行為人利用被害人心神喪失或其他相類之情形不能或不知抗拒以行性交或猥褻行為者，則應依乘機性交或猥褻罪論處（最高法院71年台上字第1562號判例意旨參照）。又刑法上犯罪之故意，祇須對於犯罪事實有所認識，有意使其發生或其發生不違背其本意，仍予以實行為已足，不以行為人主觀之認識與客觀事實兩相一致為必要，故行為人主觀上欲犯某罪，客觀上卻犯他罪時，依刑罰責任論之主觀主義思潮，首重行為人之主觀認識，應以行為人主觀犯意為其適用原則，故犯罪之事實與行為人所知有異，依「所犯重於所知者，從其所知」之法理，自應適用行為人主觀上所認識之該罪論處。
（四）經查，被告於103年10月18日、同年月20日二度對告訴人猥褻、性交時，告訴人均係於睡夢中遭被告撫摸陰莖因而驚醒，嗣被告繼續撫摸告訴人之陰莖、乳頭及對其口交時，告訴人均係處於清醒之狀態，且均違背其意願等情，迭據證人即告訴人於甲校性平會調查時、偵查中及本院審理時均證述綦詳（見外放卷第20頁至第32頁、他卷第27頁彌封袋、第31頁至第35頁、第70頁至第71頁、本院卷第94頁反面至第108頁）。而證人即告訴人於本院審理時亦就上開兩次遭被告性侵害前後經過，詳細證稱：伊與丙○○的床並排，以伊仰躺睡在床上而言，丙○○係睡在伊右手邊；103年10月18日伊本來平躺在床上睡覺，睡到一半發覺丙○○躺在渠床上用手摸伊陰莖，伊因而驚醒，醒來後丙○○先是隔著內褲和運動褲摸伊陰莖，伊很害怕、不知道要如何處理，就裝睡，之後伊把身體向左轉，變成側睡方式背對丙○○，接下來丙○○就將手伸進伊褲子裡，直接撫摸伊陰莖，那時候伊覺得很不舒服、很羞辱，所以最後就直接改成趴睡，伊趴著的時候，丙○○的手還是有要過來摸伊的意思，後來伊母親打電話來，伊等電話響了3、4聲才去接，然後就走出房間，過程中除了變換姿勢以外，伊全程都在裝睡；上開事件結束後，伊認為丙○○應該不會在短時間內再度對伊為猥褻行為，因此103年10月19日伊仍然回伊與丙○○共同賃屋處過夜，但伊有刻意靠牆睡並以雙腿將棉被夾在胯下，以避免丙○○再次對伊為猥褻行為，於103年10月20日應該也是接近早晨時，伊本來也是躺著睡覺，突然感覺到丙○○在摸伊陰莖和乳頭因而驚醒，想說怎麼又來了，伊還是不知道該怎麼辦、該怎麼反應，於是仍舊裝睡，但伊有動一下腳，讓丙○○知道伊可能是醒著的，然而丙○○並沒有因此停止，摸了一段時間之後，丙○○突然微微起身到另一個地方，將伊褲子拉下來一點，接下來丙○○就用渠嘴巴含住伊陰莖，維持了一段時間，伊也不知道該怎麼辦，後來覺得自己快要有反應了，認為不能這樣，於是伊就出聲問丙○○說「你在幹嘛」，丙○○就停止動作，且好像有說「不好意思」之類道歉的話，伊就很生氣地走到頂樓打113，但丙○○追上來把伊手機搶過去將電話掛斷所以沒有成功通報，接下來幾天丙○○都有請伊原諒、不要跟學校說、不要打113，說要多少錢都可以給伊，想要用錢的方式讓伊不要說等語，並證稱：伊和丙○○是比較熟的同學關係，但沒有在交往或曖昧，這兩次丙○○在睡前、撫摸伊陰莖及乳頭和對伊口交前都沒有先詢問伊意願，伊心理上都不願意等語（見本院卷第95頁至第108頁），復同時證稱其有將上開兩次遭被告性侵害之事告訴證人B男及C女。本院審酌告訴人上開證述內容之主要情節與其在甲校性平會調查時、偵查中均大致相符，再對照告訴人與證人B男之手機對話紀錄截圖16張（見他卷第39頁至第47頁），並於審理時依職權訊問證人C女，其證稱：伊覺得那陣子甲○很奇怪，跟平常不一樣，伊就問甲○怎麼了，甲○就告訴伊丙○○撫摸渠陰莖及對渠口交之事，是伊問甲○後甲○才說的；甲○講到後來很激動且哭泣；伊與甲○從大學一年級開學前就認識了，甲○是很樂觀的人，做事認真，和大家關係很好，對大家也都很好，在這件事情發生前，伊從來沒有看過甲○哭，也沒有看過甲○有因為別的事情有類似哭或激動的反應等語（見本院卷第111頁），相互勾稽佐證後，堪認證人即告訴人上開指訴內容甚為可信。
（五）被告辯稱其於本案兩次行為中，均知悉告訴人為清醒狀態等語，惟查：
1.查本案猥褻、性交行為均發生在清晨接近起床時間乙節，為被告所不爭執，且經證人即告訴人證述如前，應可認定。從而，本案兩次案發時，均應正值常人睡夢正酣之時，何以告訴人當時會一反常情，處於清醒狀態？被告就此部分未提出何證據或論據解釋供本院調查、審酌，僅一再空言主張告訴人當時已經清醒等語，顯與常理不合，是否可信，已非無疑。
2.次查，證人即告訴人於本院審理時證稱：103年10月18日伊母親打電話來，因為伊在裝睡就沒有直接去接，等電話響了3、4聲才去接，然後就走出房間到頂樓，掛掉電話之後，伊去廁所清理，因為當天社團要去臺中比賽，伊整理好走進房間，丙○○就問伊說今天怎麼這麼早起，伊回稱沒有，之後丙○○還問伊說今天有沒有夢遺等語（見本院卷第100頁反面）。由告訴人上開證述，可知告訴人於當日遭被告猥褻時全程均佯裝熟睡，則被告又係自何端倪得知告訴人當時已經清醒，未見其合理說明。再者，倘被告確實知悉告訴人為清醒狀態，又何必於起床後假意詢問告訴人為何如此早起等問題？況且，被告於警詢時、甲校性平會調查時及本院審理時，均自承其對103年10月18日案發之經過並無印象等語（見他卷第4頁彌封袋被告警詢筆錄第3頁、第24頁彌封袋第6頁、外放卷第43頁反面、第44頁、第52頁、本院卷第115頁至第116頁），則其又係如何於事後重新認知告訴人於案發時係處於清醒狀態？
3.再查，證人即告訴人於本院審理時證稱：103年10月20日案發過程中伊有動一下腳，讓丙○○知道伊可能是醒著的，但丙○○並沒有因此停止；丙○○撫摸伊陰莖及乳頭時，有用氣音告訴伊「不要怕」，但伊在裝睡，沒有回應丙○○；過程中丙○○幫伊翻身、將伊腳放下來時，伊已經醒了，但伊怕丙○○發現伊醒著，所以才配合被告等語（本院卷第101頁反面至第103頁、第117頁）。被告於甲校性平會調查時亦陳稱：伊沒有確定甲○願意讓伊摸、讓伊口交，一開始伊覺得甲○在睡覺等語（見外放卷第49頁）。從而，自被告之觀點，當時僅能觀察到告訴人正在睡眠之外顯狀態，而其翻動告訴人身體時，告訴人未予抗拒之情，亦與一般熟睡之人應有反應並無二致，此外，被告又未提出其他據以知悉告訴人當時處於清醒狀態之端倪，自難單憑告訴人未抗拒其翻動身體，即認被告確實知悉告訴人當時為清醒。況且，被告於本案承辦警員詢問其對告訴人該次猥褻、性交行為時，告訴人有無反應及有無違反告訴人之意願時，明確供稱：「沒有什麼反應」、「我不知道，因為他那時候都沒有反應。」等語（見他卷彌封袋警詢筆錄第3頁），益徵被告辯稱其當時知悉告訴人為清醒等語，實為事後卸責之詞。
4.綜上，被告此部分辯詞，與其先前之陳述、告訴人之證述及常情均有未合，應屬其為主張其與告訴人係合意猥褻、性交所為卸責之詞，不足採信。
（六）被告提出其與告訴人之對話紀錄、照片等證據，辯稱其與告訴人間有同性戀情，關係匪淺，且其等先前亦曾有過肢體接觸，可見其本案對告訴人為猥褻、性交行為，亦未違反告訴人之意願等語。經查：
1.被告於甲校性平會調查時及偵查中均自承：伊本身不是同性戀，伊與甲○很好，從以前就是很好的朋友，伊與甲○不是情侶等語（見外放卷第43頁至第55-1頁、他卷第75頁），核與證人即告訴人證稱：伊與丙○○在本案案發前是同學關係，但與一般同學相較起來是比較熟的那種，伊沒有與丙○○交往或是曖昧，所以伊都會明確說伊不喜歡勾手和擁抱那些行為等語相符（見本院卷第102頁）。再參以證人C女於本院審理時證稱：伊與甲○比較熟，有時候會看到甲○手機通訊軟體顯示丙○○在找甲○，甲○覺得很煩之類的，因此在本案案發前，伊完全不會認為甲○與丙○○在交往，至於其他同學一開始可能會認為甲○與丙○○在交往，之後可能就不會了，其他同學還會懷疑伊與甲○在一起等語（見本院卷第111頁反面至第112頁），足認被告與告訴人雖共同賃屋居住且關係甚為親密，然而無論係立於被告、告訴人或其他同學之角度，均不認為雙方為戀人關係。被告此部分所辯，已非可採。
2.次按刑法分則第16章於88年修正時，已將章明修正為「妨害性自主罪」，明揭刑法第221條以下除關於對未滿16歲之人猥褻、性交者外其餘各罪所保護者，由善良風俗之社會法益轉向性自主決定權之個人法益，已如前述。而此性自主決定權，乃個人一身專屬且隨時存在之權利，故判斷猥褻、性交行為是否違反被害人之意願，自應以被害人遭猥褻、性交時當下之性自主決定權是否受到壓抑為準。
3.經查，被告與告訴人於本案案發前曾有相互檢查、碰觸對方陰莖之行為等情，固據證人即告訴人於本院審理時坦認屬實。然而個人性自主決定權乃隨時存在之權利，已如前述，縱然雙方關係匪淺，亦不等同於概括放棄所享有之性自主決定權，因此，即使行為人與被害人間為夫妻、情侶甚或單純性伴侶，凡有違背他方意願而為猥褻、性交行為者，仍可成立犯罪，自不待言。準此，自難以告訴人與被告先前曾經相互觸碰陰莖之事實，即認本案案發時並未違反告訴人之意願。況且，就其與被告相互碰觸陰莖之過程，告訴人亦明確證稱：丙○○在案發前，有早上起床時要伊摸渠陰莖看硬不硬之類的，丙○○說男生早上起床時都會有晨間勃起之類的，很正常，伊拒絕後，丙○○就說沒什麼，男生都會這樣，因為伊覺得有點煩了，就與丙○○相互觸摸對方陰莖一下，伊不覺得這樣的身體接觸與性有關係等語（見本院卷第102頁反面），此與被告於甲校性平會調查時自承：伊與甲○互相檢查陰莖之情形只有1次，當時伊覺得自己陰莖在勃起時可能不夠硬，怕有問題，就請甲○幫伊看一下有沒有問題，甲○就隔著褲子摸伊陰莖，伊也隔著褲子摸甲○陰莖作為比較，當時甲○面無表情，看起來、感覺起來有點無奈、尷尬等語大致相符（見外放卷第49頁、第54頁反面至第55頁）。可見被告與告訴人於本案前所為相互觸摸對方陰莖之行為，其目的在確認被告身體狀況是否正常，雖涉及性器官，然不具有性意味，亦非滿足性慾之行為，更無從以此遽認本案案發時未違反告訴人之意願。甚且，被告於甲校性平會調查時亦自承：伊與甲○原本很要好，但最近常常吵架等語（見外放卷第43頁反面），可見其與告訴人間於案發前之關係並非和睦，則告訴人又豈會同意被告於案發時對渠為上開猥褻、性交行為？
4.至於被告所提出其與告訴人間親密對話紀錄，其時間均在102年11月至103年3月間，業經本院核閱該對話紀錄無訛（見他卷第24頁彌封袋第1頁），距離本案案發時將近8月，期間雙方關係有無變化？變化情形如何？均無從得知，自難以距離案發時甚為遙遠之對話紀錄佐證本案案發時雙方之感情狀態及告訴人對於猥褻、性交行為之意願。而被告所提出其與告訴人互動之照片及網頁截圖19張（見本院卷第128頁至第143頁），自該照片及網頁截圖以觀，均無從認定係何時所為，自亦不足為對被告有利認定之基礎。
（七）綜上可知，被告本案二度對告訴人為猥褻、性交行為，均違背告訴人之意願，且告訴人均有以轉身之方式向被告表達其意願，惟因告訴人於被告對其猥褻、性交時，均佯裝熟睡，致被告未察，誤認告訴人仍處於熟睡而不能抗拒之狀態，進而基於乘機性交之犯意，利用上開情狀對告訴人為前揭猥褻及性交行為。核其主觀上欲犯刑法第225條第1項、第2項之乘機性交、猥褻罪，客觀上卻犯刑法第22 1條第1項、第224條之強制性交、猥褻罪，本諸旨揭「所犯重於所知者，從其所知」之法理，自應依刑法第225條第1項、第2項之乘機性交、猥褻罪論處。
（八）又被告及辯護人雖聲請傳喚證人即甲校性平會調查委員許儱純、證人即甲校性平會承辦人乙○○到庭，欲證明告訴人於被告對其為本案猥褻、性交行為時，係處於清醒狀態。惟上開待證事實迭據證人即告訴人於甲校性平會調查時、偵查中及本院審理時均證述甚詳，業如前述。而本院依聲請傳喚上開證人到庭後，證人許儱純與乙○○均證稱其等並未與被告、告訴人或其他證人進行訪談等語（見本院卷第93頁、第110頁），又上開證人證述關於甲校性平會受理告訴人申請調查之經過，與本案構成要件事實尚無關連，至於證人許儱純證述其所為重啟調查決定之理由，核屬其個人主觀上之意見，依刑事訴訟法第160條規定，不得作為證據。因此，上開證人於本院審理時之證述，均無從作為有利於被告認定之論據，一併敘明。
（九）綜上所述，被告上開所辯，均屬卸責之詞，不足採信。本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論罪科刑。
二、論罪科刑：
（一）核被告丙○○所為，係犯刑法第225條第2項之乘機猥褻罪（犯罪事實一、（一）部分）及同條第1項之乘機性交罪（犯罪事實一、（二）部分）。公訴意旨認被告就犯罪事實一、（二）部分所為，係犯刑法第225條第3項、第1項之乘機性交未遂罪等語，惟按犯罪既遂或未遂之區別，應視犯罪結果之客觀構成要件是否發生為斷，故區分刑法上乘機性交罪是否既遂，即應以性交行為之有無為其標準，倘行為人已對被害人為性交行為，客觀上即屬既遂。查本案被告就犯罪事實一、（二）部分以口含住告訴人陰莖之行為，為刑法上之性交行為，業如前述，被告既已對被害人為性交行為，揆諸上開說明，其犯罪自屬既遂。至於其主觀認知與客觀情狀不一致，與其犯行客觀上是否既遂無關，應依「所犯重於所知，從其所知」之法理論處，亦如前述。公訴意旨就此部分容有誤會，惟既、未遂僅為犯罪行為態樣之別，與罪名之變更不生影響，自不生變更起訴法條問題。又本院亦已就此部分於準備程序中當庭告知檢察官、被告及辯護人，無礙其攻擊防禦，附此敘明。
（二）查被告就犯罪事實一、（二）所為撫摸告訴人乳頭及陰莖之猥褻行為，均為嗣後性交之階段行為，不另論罪。又被告就犯罪事實一、（一）所為隔著褲子及直接撫摸告訴人陰莖之行為，其主觀上係基於單一之乘機猥褻犯意，客觀上係於密切接近之時地實行，侵害同一之告訴人性自主決定法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，是被告所為上開接續行為，應論以接續犯之實質上一罪。而被告所犯上開乘機猥褻及乘機性交罪間，其犯意各別，行為互殊，應分論併罰。
（三）按刑法第59條規定，犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，同法第57條規定，科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所例示之10款事項，作為科刑重輕之標準，上開2規定適用上固有區別，惟所謂「犯罪之情狀」與「一切情形」，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括刑法第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重），以為判斷。故適用第59條酌量減輕其刑時，並不排除第57條所列舉10款事由之審酌，祇須其程度達於確可憫恕，即可予以酌減（最高法院70年度第6次刑事庭會議決議參照）。又刑法第225條第1項乘機性交罪，其法定刑為「3年以上10年以下有期徒刑」，然乘機性交者，其犯罪動機及情節各異，就情節輕微之行為人，縱科以最輕刑度，猶嫌過重時，法院非不得援引刑法第59條規定予以酌減，期使個案裁判之量刑，能符合比例原則，罰當其罪。查被告行為時年僅19歲，智識程度及社會經驗均難謂深厚，又正值血齡，因與被害人間情誼匪淺而未能正確認知他人身體領域之自主決定權，混淆人我界線而為本案乘機性交犯行，雖其犯後否認犯行，然本院考量上情後，認其犯本案乘機性交罪固應依法論罪科刑，惟其犯罪情狀顯可憫恕，縱科以法定最低刑度即3年有期徒刑，猶嫌過重，確有情輕法重之情形，爰就乘機性交罪部分，依刑法第59條規定酌減其刑。
（四）爰以行為人之責任為基礎，除上開（三）所述事項外，再審酌被告未能尊重他人性自主決定權，乘告訴人熟睡之際開始對告訴人為猥褻、性交行為，造成告訴人與同性相處障礙及心理創傷，犯後復否認犯行，且未賠償告訴人所受損害，亦未獲告訴人諒解，態度難謂良好，兼衡其無前案紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可考，素行良好，暨其犯本案之手段為撫摸告訴人陰莖、乳頭及對告訴人口交，及其自述教育程度為大學肄業，家庭狀況為未婚、無子女，職業為學生（見本院卷第118頁）等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定如主文所示之應執行刑。
（五）另辯護人雖以被告年紀尚輕，又無前科，且無惡意等語，請求如認被告成立犯罪，併予宣告緩刑等語。惟按刑法上緩刑制度之目的，在於促使惡性輕微之被告或偶發犯、初犯改過自新（刑法第74條94年2月2日修正理由參照），因此法院於個案符合緩刑要件時，是否併予宣告緩刑，首應審酌被告是否已真心悔悟而宣告緩刑亦足收矯正之效。經查，被告於本院審理時始終否認犯行，復未賠償告訴人所受損害或取得告訴人之諒解，均如前述，難認其確已真心悔悟，自有執行所宣告刑之必要。辯護意旨就此部分之請求，尚有未洽，不應准許，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第225條第1項、第2項、第59條、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官蕭有宏到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 4 月 28 日
刑事第二庭 審判長法 官 葛永輝
法 官 陳義忠法 官 歐家佑以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內，向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人對於判決如有不服具備理由請求檢察官上訴者，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
中 華 民 國 105 年 4 月 28 日
書記官 卓俊杰附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第225 條（乘機性交猥褻罪）對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。
對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為猥褻之行為者，處6月以上5年以下有期徒刑。
第1 項之未遂犯罰之。