臺灣彰化地方法院刑事簡易判決 104年度原簡字第5號聲 請 人 臺灣彰化地方法院檢察署檢察官被 告 呂世和上列被告因違反藥事法案件，經檢察官聲請以簡易判決處刑（104年度偵字第695號），本院逕以簡易判決處刑如下：
主 文甲○○明知為禁藥而轉讓，處有期徒刑參月。
事實及理由
一、甲○○明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第1 項列管之第二級毒品，亦係行政院衛生署公告列為禁藥，屬藥事法所列管之禁藥，依法不得轉讓，竟基於轉讓禁藥之犯意，於民國103 年12月9 日凌晨0 時許，在彰化縣○○鄉○○路○ 段○○○ 巷○○號住處房間內，將剛好一次施用之數量的甲基安非他命（未逾淨重10公克）置於玻璃球吸食器內無償轉讓予陳建良施用1 次。
二、證據名稱：
（一）被告呂世於警詢及偵查中之供述。
（二）證人陳建良於警詢及偵查中之證述。
三、按甲基安非他命業經行政院衛生署於69年12月8 日以衛署藥字第301124號公告自69年12月8 日起禁止輸入、製造，自70年6 月1 日起禁止販賣，更於75年7 月11日以衛署藥字第597627號公告一概禁止使用，並在79年10月9 日以衛署藥字第904142號函明令公告列為禁藥。次按甲基安非他命雖同屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所定之第二級毒品，被告轉讓甲基安非他命之行為亦合於該條例第8 條第2 項轉讓第二級毒品罪之處罰規定，然此係同一犯罪行為而同時有二種法律可資處罰之法條競合情形，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，擇一處斷。故除有轉讓之第二級毒品達毒品危害防制條例第8 條第6 項之一定數量，或成年人對未成年人為轉讓行為，依毒品危害防制條例第8 條第6項、第9 條各有加重其刑至二分之一之特別規定，而應依該加重規定處罰者外，均應依藥事法第83條第1 項之規定處罰（最高法院97年度台上字第3490號、99年度台上字第6393號判決意旨可資參照）。
四、核被告所為，係犯藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪。又按「法規範上之想像競合應從一重處斷與法理上之法規競合應擇一適用，本質上均在防免評價過剩；但就量刑而言，在重罪之法定最輕本刑較輕罪之法定最輕本刑為輕時，如仍得在重罪之最輕本刑以上、輕罪之最輕本刑以下，量定其宣告刑，即有評價不足，造成重罪輕罰之不合理現象。因此，基於衡平原則，此一輕罪之最低法定刑，在就重罪而為量刑時，即具有『封鎖作用』；亦即重罪之宣告刑，不得低於輕罪所規定之最低法定刑。德國刑法第五十二條第二項關於想像競合犯即設有此一限制規定，而在法規競合之場合，德國刑法雖未明文規定，但該國學說及實務均予以承認此一『封鎖作用』，在法規競合亦有其適用，以求衡平。而且此種『封鎖作用』還包含輕罪之從刑、附屬效果及保安處分在內。（參見：黃榮堅，刑法問題與利益思考，第376 頁；蘇俊雄，刑法總論III ，第123-124 頁；陳志輝，刑法上的法條競合，第28頁）。我國刑法第五十五條之想像競合犯，於九十四年二月二日修正公布時，既亦仿採德國刑法第五十二條第二項之規定，就所從一重處斷之重罪，增設但書規定『但不得科以較輕罪名所定最輕本刑以下之刑』，以免科刑偏失，則此種輕罪最低度法定刑於量刑上所具有之封鎖作用，在法規競合對於被排斥適用之部分遇有此種情形者，在法理上亦應同其適用，否則無異鼓勵行為人犯重罪以博取輕罰。又輕罪或被排斥適用之法規，如有減輕或免除其刑之規定者，在重罪或優先適用之法規於量刑時，自亦應予以考慮，此乃當然之解釋，始符衡平。而於想像競合之輕罪沒收從刑如有特別規定者，亦應優先適用，則早經本院著有判例（七十九年台上字第五一三七號）。且查：( 1)五十六年六月二日修正公布、六十四年九月十一日施行之醫師法第二十八條第一項規定『未取得合法醫師資格擅自執行醫療業務者，處一年以上三年以下有期徒刑，得併科二千元以上五千元以下罰金，……。』第二項規定『犯前項之罪因而致人傷害或死亡者，應依刑法加重其刑二分之一，……。』是以，未取得合法醫師資格擅自執行醫療業務因而致人傷害或死亡者，其行為實分別構成刑法第二百八十四條第二項業務上過失傷害或重傷罪及第二百七十六條第二項之業務上過失致人於死罪。醫師法第二十八條第二項既明示依刑法加重其刑二分之一，自指刑法相關規定之刑度而言。惟應注意依刑法相當條文之規定加重刑法原定之刑之二分之一處罰時，不應低於醫師法第二十八條第一項所定之刑（即在別無減輕之情形，量刑不得低於一年有期徒刑）。此為本院針對適用修正前醫師法第二十八條第二項所設量刑限制規定之一致見解（六十五年十一月三十日六十五年度第七次刑庭庭推總會決議㈡），實與前述之輕罪最低度法定刑「封鎖作用」無殊。( 2)又，本院對於先前以營利為目的，將毒品（或偽、禁藥）販入，即屬販賣既遂罪，並不以賣出為必要之相關判例，經決議不再援用後，改採以意圖營利而販入毒品（或偽、禁藥），如尚未賣出，構成販賣未遂罪，併與意圖販賣而持有罪為法條（規）競合之見解，惟亦同時慮及在量刑上可能會出現重罪輕罰而輕罪重罰之失衡情形，特予舉例指出『販賣第二級毒品者，法定刑（徒刑部分，下同）為無期徒刑或七年以上有期徒刑；而意圖販賣而持有第二級毒品罪，法定刑為五年以上有期徒刑。是以販賣第二級毒品未遂，最低得宣告有期徒刑三年六月，較之意圖販賣而持有第二級毒品罪之最低度刑五年以上有期徒刑為輕，不無重罪輕罰之失衡情形』。從而在個案上遇有類此法規競合之場合，即應採取德國實務及學說上所承認之法規競合仍有輕罪最低度刑封鎖作用之法律效果上之地位，以免科刑偏失。此為刑法第五十五條修正後，本院近例對於法規競合在量刑上限制規定之一致見解（一０一年十一月六日一０一年度第十次刑事庭議會議決議㈠第五點）。至於台灣台南地方法院刑事第六庭以：轉讓未達毒品危害防制條例第八條第六項所定一定數量之甲基安非他命，實務認為依法規競合應優先適用藥事法第八十三條第一項（下稱系爭規定）論科，惟系爭規定並無類似毒品危害防制條例第十七條減輕或免除其刑之規定及第十八條、第十九條沒收銷燬、追徵價額或財產抵償之規定，存有法律適用上對同一違禁物品之不同行為，採用兩套截然不同之規範之情形，欠缺合理之差別待遇，且造成法律適用上之混亂，違反平等及刑罰公平性原則等由。就所審理之毒品案件認所應適用之藥事法第八十三條第一項規定中有關處罰轉讓禁藥部分之疑義，據以向司法院大法官聲請解釋。雖經司法院一０一年三月二十三日大法官第1386次會議以，核其所述，主要涉及系爭規定與上開毒品危害防制條例規定，於具體個案如何解釋與適用之問題，認尚不符合聲請解釋之要件而應不受理（會台字第10561號）。然類此法律之解釋與適用，祇須依循本院上開一致之見解（即法規競合亦有輕罪最低度刑「封鎖作用」之適用），即可迎刃而解，且亦唯有如此，始符合公平正義，而避免有重罪輕罰之失衡情形，並足以保障被告之權益，不致發生不合理的差別性待遇之扭曲現象（如轉讓達一定數量之甲基安非他命者，其自白可獲邀減刑之寬典，但未達一定數量者，其之自白反而不能減刑）。」（最高法院104 年度台上字
380 號判決意旨參照）。故本案被告犯行依法規競合之規定而適用藥事法第83條第1 項轉讓禁藥罪處罰，惟被告於偵查中及本院訊問中均自白犯行，揆諸前開見解，爰依毒品危害防制條例第17條第2 項之規定予以減輕其刑。爰審酌被告轉讓甲基安非他命予他人施用，助長毒品氾濫，致生危害於社會及他人身體健康甚鉅，所為殊屬不該；惟念及其前無因案受刑之執行之紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，且於犯後坦認犯行，態度尚屬良好，復兼衡其犯罪之動機、目的、手段及所生危害等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。
五、依刑事訴訟法第449 條第1 項前段、第3 項、第454 條第1項，藥事法第83條第1 項，毒品危害防制條例第17條第2 項，刑法第11條前段，逕以簡易判決處刑如主文。
六、如不服本件判決，得自收受送達之日起10日內，向本院提起上訴。
中 華 民 國 104 年 5 月 21 日
刑事第四庭法 官 都韻荃以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀(須附繕本)。
中 華 民 國 104 年 5 月 21 日
書記官 施嘉玫附錄本案論罪科刑法條：
藥事法第83條第1 項明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 5 百萬元以下罰金。