臺灣彰化地方法院刑事裁定 104年度聲更字第5號聲 請 人 臺灣彰化地方法院檢察署檢察官受 刑 人 吳雲龍上列聲請人因受刑人妨害風化案件（99年度訴字第1346號），於判決確定後發覺為累犯，聲請更定其刑（103年度執聲字第918號），本院於103 年12月30日以103 年度聲字第1781號裁定後，受刑人不服提起抗告，經臺灣高等法院臺中分院撤銷發回更為裁定（臺灣高等法院臺中分院104 年度抗字第162 號），本院裁定如下：
主 文甲○○共同犯圖利媒介性交罪，累犯，更定其刑為有期徒刑捌月。
理 由
一、聲請意旨略以：受刑人甲○○前因妨害風化案件，經鈞院以99年度訴字第1346號判處有期徒刑7 月，於民國100 年3 月22日確定。惟查，受刑人此前曾另因妨害風化案件，經臺灣高等法院臺中分院以96年度上訴字第3182號判處有期徒刑1年，嗣經最高法院以97年度臺上字第1556號駁回上訴確定，並於98年9 月3 日縮刑期滿執行完畢。是受刑人所犯首揭妨害風化案件，與累犯要件相符，原確定判決漏未諭知累犯並加重其刑，爰依刑事訴訟法第477 條第1 項聲請裁定更定其刑等語。
二、按受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一；裁判確定後，發覺為累犯者，依前條之規定更定其刑。但刑之執行完畢或赦免後發覺者，不在此限，刑法第47條第1項、第48條分別定有明文。又刑法第48條所謂「發覺」，應指該案犯罪事實最後判決法院實際上發見而言，若被告實際上已符合累犯條件，依卷內所附被告前科資料或被告已供稱前科情形，事實審原可得發覺其為累犯，然事實審法院於審判時疏予注意，致實際上並未發覺而未依累犯規定論處，仍不能謂事實審「已經發覺」，嗣於裁定確定後，始發覺被告為累犯者，仍得依上開程序以裁定更定其刑（最高法院92年度臺非字第149 號判決、96年度臺非字第74號判決意旨參照）。復按依刑法第48條應更定其刑者，由該案犯罪事實最後判決之法院之檢察官，聲請該法院裁定之，刑事訴訟法第47
7 條第1 項亦有明文。
三、又依最高法院104 年度第6 次刑事庭會議之決議：「刑法第四十七條所規定累犯之加重，以受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為其要件。良以累犯之人，既曾犯罪受罰，當知改悔向上，竟又重蹈前愆，足見其刑罰感應力薄弱，基於特別預防之法理，非加重其刑不足使其覺悟，並兼顧社會防衛之效果。職是，應依累犯規定加重其刑者，主要在於行為人是否曾受徒刑之執行完畢後，猶無法達到刑罰矯正之目的為要。而數罪併罰之案件，雖應依刑法第五十條、第五十一條規定就數罪所宣告之刑定其應執行之刑，然此僅屬就數罪之刑，如何定其應執行者之問題，本於數宣告刑，應有數刑罰權，此項執行方法之規定，並不能推翻被告所犯係數罪之本質，若其中一罪之刑已執行完畢，自不因嗣後定其執行刑而影響先前一罪已執行完畢之事實，謂無累犯規定之適用」。換言之，若前案所宣告之有期徒刑已經執行完畢，行為人在前案執行完畢後5 年內再故意犯有期徒刑以上之罪，基於行為人主觀上認知已有刑罰執行完畢之事實又再度犯罪，即應評價為累犯，在此情形下累犯之認定與前案嗣後是否與他罪合併定應執行刑無關。
四、聲請意旨認本院就99年度訴字第1346號判決漏論累犯。查本案件之犯罪時間是在99年9 月1 日至9 月6 日，本院於100年2 月25日判決，於100 年3 月22日確定。在本案判決確定前，被告所犯前案之裁判及執行情形如下表所示：
┌──┬─────┬─────┬────────┬──────┬─────────┐│編號│ 犯罪時間 │ 罪 名 │ 相關裁判 │判決確定時間│執行情形 ││ │ │（宣告刑）│ │ │ │├──┼─────┼─────┼────────┼──────┼─────────┤│ Ａ │96.4至96.6│妨害風化 │⑴本院96年度訴字│97.4.10 │98.9.3執行期滿，翌││ │ │（有期徒刑│ 第1421號 │ │日出監 ││ │ │1年） │⑵臺灣高等法院臺│ │ ││ │ │ │ 中分院96年度上│ │ ││ │ │ │ 訴字第3182號 │ │ ││ │ │ │⑶最高法院97年台│ │ ││ │ │ │ 上字第1556號 │ │ │├──┼─────┼─────┼────────┼──────┼─────────┤│ Ｂ │99.1.29 至│營利姦營猥│本院99年度訴字第│99.5.25 │左列Ｂ、Ｃ兩案再經││ │99.1.31 │褻罪 │323 號 │ │本院於100 年4 月29││ │ │（有期徒刑│ │ │日以100 年度聲字第││ │ │6月） │ │ │834 號裁定合併定應│├──┼─────┼─────┼────────┼──────┤執行有期徒刑1 年（││ Ｃ │94年底至 │臺灣地區與│⑴本院99年度訴字│100.3.3 │尚在執行中）。 ││ │95.7.8 │大陸地區人│ 第900 號 │ │ ││ │ │民關係條例│ │ │ ││ │ │（有期徒刑│⑵臺灣高等法院臺│ │ ││ │ │1 年1 月，│ 中分院99年度上│ │ ││ │ │後減為6 月│ 訴字第2405號 │ │ ││ │ │又15日） │ │ │ ││ ├─────┼─────┤⑶最高法院100 年│ │ ││ │97.10.28 │偽造文書（│ 度台上字第1045│ │ ││ │ │有期徒刑3 │ 號 │ │ ││ │ │月） │ │ │ │└──┴─────┴─────┴────────┴──────┴─────────┘
五、本院99年度訴字第1346號判決中說明未論累犯之理由，是因無法預期上述Ｃ案是否會與Ａ案合併定應執行刑，判決理由中說明如果Ａ案與其他案件合併定應執行，就可能使Ａ案成為尚未執行完畢之狀態而不構成累犯。惟揆諸本院99年度訴字第1346號案件中受刑人之犯罪時間在99年9 月1 日至9 月
6 日，犯罪行為發生時受刑人主觀顯認知Ａ案已執行完畢，則依最高法院前揭決議之見解，受刑人曾犯罪受罰，當知改悔向上，竟又重蹈前愆，足見其刑罰感應力薄弱，基於特別預防之法理，非加重其刑不足使其覺悟，並兼顧社會防衛之效果，自應適用累犯之規定。則不論未來Ａ案是否與其他宣告刑再合併定應執行刑，均不會影響本件累犯之認定。受刑人既於上述Ａ案執行完畢後5 年內，於99年9 月1 日至6 日再犯本件有期徒刑以上之妨害風化罪，應為累犯，當依刑法第47條第1 項規定加重其刑，本院99年度訴字第1346號確定判決疏未依法論以累犯，且所處刑罰迄未執行完畢，是檢察官聲請更定累犯之刑，本院審核尚無不合，應依法更定其刑。
六、依刑事訴訟法第477 條第1 項，刑法第48條前段、第47條第
1 項，裁定如主文。中 華 民 國 104 年 6 月 22 日
刑事第七庭 法 官 黃玉齡以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於裁定送達後五日內向本院提出抗告狀(須附繕本 )。
中 華 民 國 104 年 6 月 22 日
書記官 李噯靜