臺灣彰化地方法院刑事判決 104年度訴字第176號公 訴 人 臺灣彰化地方法院檢察署檢察官被 告 張建邦選任辯護人 林羣期律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
3 年度偵字第10943 號），本院判決如下：
主 文張建邦販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑柒年陸月，未扣案販賣毒品所得新臺幣貳仟伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
犯 罪 事 實
一、張建邦明知甲基安非他命為毒品危害防制條例規定之第二級毒品，不得販賣及持有，竟基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國103 年5 月26日20時2 分許，以門號0000000000號電話與劉緯祥持用之門號0000000000號電話聯繫，相約在彰化縣○○鄉○○路「鄭成功紀念館」旁之公園路邊見面。嗣於同日20時30分許，兩人於上開地點見面後，張建邦即交付甲基安非他命1 包予劉緯祥，並收取新臺幣（下同）2500元。
二、案經彰化縣警察局北斗分局（下稱北斗分局）報請臺灣彰化地方法院檢察署（下稱彰化地檢署）檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力之說明㈠本案被告張建邦之部分自白及不利於己之陳述，並無出於強
暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且被告及其辯護人，亦均未爭執上開陳述之證據能力，依刑事訴訟法第156 條第1 項、第158 條之2 規定，認有證據能力。
㈡按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，不得作為證據；又被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159條之2 分別定有明文。查被告及其辯護人爭執證人即購毒者劉緯祥於警詢中陳述之證據能力（見本院卷第53頁背面），本院審酌上開警詢中之陳述屬被告以外之人於審判外之陳述，亦無該陳述有其他較可信之特別情況，即無傳聞例外規定之適用，是認證人劉緯祥於警詢中之陳述，無證據能力。至於證人劉緯祥於偵訊中經具結後向檢察官所為之證述，並無顯不可信之情況，依刑事訴訟法第159 條之1 第2 項規定，有證據能力。
㈢辯護人雖未爭執本案監聽譯文內容，惟主張該通訊內容乃另
案監聽所得，不符合通訊保障監察法第18條之1 規定，無證據能力。惟查：
⒈96年7 月11日修正公布之通訊保障及監察法，於103 年1 月29日雖公布增訂第18條之1 條文，並自公布後5 個月施行。
而本案所引103 年5 月26日之通訊監察譯文，其實施通訊監察期間係在前開第18條之1 增訂條文於000 年0 月00日生效之前，自應適用當時有效之96年7 月11日修正公布之通訊保障及監察法相關規定，辯護人主張本案監聽通訊內容有新增訂通訊保障監察法第18條之1 規定之適用，容有誤會。⒉按監聽係政府機關依據通訊保障及監察法之授權所為截取他
人通訊內容之強制處分，必須符合所列舉之得受監察之犯罪與受監察者之要件，始為合法，此觀96年7 月11日修正前、後之該法第5 條第1 項規定即明。然偵查作為屬於浮動之狀態，偵查機關於執行監聽時未必能保證獲得所受監察罪名之資料，自亦無從事先預測或控制監聽所可能擴及之範圍。因此，在監聽過程中時而會發生得知另案之通訊內容。此「另案監聽」所取得之證據，若係執行監聽機關自始即偽以有本案監聽之罪名而聲請核發通訊監察書，於其監聽過程中發現另案之證據者，因該監聽自始即不符正當法律程序，且執行機關之惡性重大，則其所取得之監聽資料及所衍生之證據，不論係在通訊保障及監察法第5 條第5 項於96年7 月11日增訂之前、後，悉應予絕對排除，不得作為另案之證據使用。倘若屬於本案依法定程序監聽中偶然獲得之另案證據，則因其並非實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序所取得之證據，當亦無刑事訴訟法第158 條之4 之適用。此種情形，應否容許其作為另案之證據使用，現行法制並未明文規定，而同屬刑事強制處分之搜索、扣押，則於刑事訴訟法第152條規定有學理上所稱之「另案扣押」，允許執行人員於實施搜索或扣押時，對於所發現「另案應扣押之物」得以立即採取干預措施而扣押之，分別送交該管法院或檢察官。鑒於此種另案監聽之執行機關並不存在脫法行為，且監聽具有如前述不確定性之特質，其有關另案之通訊內容如未即時截取，蒐證機會恐稍縱即失，則基於與「另案扣押」相同之法理及善意例外原則，倘若另案監聽亦屬於通訊保障及監察法第5條第1 項規定得受監察之犯罪，或雖非該條項所列舉之犯罪，但與本案即通訊監察書所記載之罪名有關聯性者，自應容許將該「另案監聽」所偶然獲得之資料作為另案之證據使用（最高法院97年度臺上字第2633號判決意旨參照）。查本判決所引為被告有犯罪事實欄所載販賣甲基安非他命犯行之通訊監察譯文，原係彰化地檢署檢察官依北斗分局之聲請，以劉緯祥持用之門號0000000000號電話，涉嫌販賣第一、二級毒品，而向本院聲請核發通訊監察書，自103 年5 月21日起至同年6 月19日止，對劉緯祥之上開電話實施通訊監察（本院103 年度聲監字第290 號），有本院之通訊監察書聲請書、附表、北斗分局偵辦綽號「阿志」、「阿祥」之劉緯祥涉嫌販賣毒品案偵查報告及電話附表在卷足憑（見警卷第26、27頁、本院卷第86至98頁）。雖監聽結果與當初聲請內容有所出入，而發現被告有販賣甲基安非他命情事，則本件判決所引用之通訊監察譯文記載之內容，即係「另案監聽」所取得之證據，該等譯文內容，得否作為本件被告販賣毒品案之證據使用，應視執行監聽機關之北斗分局初始聲請核發通訊監察書之作為係惡意或善意分別斷之。經查，本件執行監聽機關並非自始即偽以有本案監聽之罪名而聲請核發通訊監察書，且該屬於本案依法定程序監聽中偶然獲得之另案證據，並非實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序所取得之證據，又另案監聽之毒品危害防制條例第4 條罪名，亦屬於通訊保障及監察法第5 條第1 項規定得受監察之犯罪，參照上開最高法院判決意旨，基於與「另案扣押」相同之法理及善意例外原則，自應容許將該「另案監聽」所偶然獲得之資料作為另案即本件被告犯罪之證據使用。
⒊按通訊監察之錄音、錄影，其所錄取之聲音或畫面係憑機械
力拍錄，未經人為操控，警察機關對犯罪嫌疑人依法監聽電話所製作之通訊監察紀錄譯文，為該監聽電話錄音之「派生證據」，若被告對該通訊監察紀錄譯文有所爭執，而就監聽電話錄音帶又無直接播放勘驗之困難，在未辨明該監察紀錄譯文之真正時，自不能遽以該通訊監察紀錄譯文採為論罪之基礎。準此，是項監聽譯文倘係公務員（警員）依法定程序而取得，被告或訴訟關係人就其真實性復無爭執（即不否認譯文所載對話內容之真實無偽），法院並曾依刑事訴訟法第
165 條第1 項規定踐行證據調查之法定程序，向被告宣讀或告以要旨，自得採為認定被告有罪之基礎，而有證據能力（最高法院96年度臺上字第7147號判決意旨參照）。本判決所引購毒者劉緯祥使用之門號0000000000號電話通訊監察錄音，業經本院審理時當庭勘驗該通訊監察錄音內容明確，確實與卷附監察譯文內容相符，有本院審理筆錄可查（見本院卷第122 頁背面至第123 頁），檢察官、被告及其辯護人對於譯文內容之真實性並無爭執，且經本院於審判期日踐行證據調查之法定程序，自得採為認定被告有罪之基礎。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由訊據被告固坦承於103 年5 月26日20時2 分許，曾以門號0000000000號電話與證人劉緯祥持用之門號0000000000號電話通話聯絡，並相約在彰化縣○○鄉○○路「鄭成功紀念館」旁之公園路邊見面，惟矢口否認有販賣甲基安非他命予證人劉緯祥之犯行，並辯稱：我是打電話聯絡我朋友綽號「水蛙」帶毒品給劉緯祥，但劉緯祥到達時身上沒有錢，所以我就聯絡綽號「水蛙」的朋友不用來了云云（見本院卷第52頁背面、第114 頁及背面），經查：
㈠證人即購毒者劉緯祥於偵訊時證稱：103 年5 月26日20時2
分41秒，我以門號0000000000號電話與張建邦持用之門號0000000000號電話之通訊，譯文內容中，「阿富」是我一個朋友，曾販賣安非他命給我過，張建邦說「阿富」被抓了，叫我要買安非他命直接找他買。譯文中張建邦說「你要多少」，我說「2500阿」，是指我要買2500元安非他命的意思，我是○○○鄉○○路新開的統一超商後面那條路旁，向張建邦購買2500元安非他命，交易地點就是警卷第24頁上方照片，交易現場沒有其他人，不是綽號「水蛙」的人與我交易，是張建邦親自與我交易等語（見第10943 號偵卷第30頁及背面）。又於本院審理時證稱：103 年5 月26日20時2 分41秒這通電話，應該是張建邦打給我，他跟我說「阿富」被抓走了，當時問他我要東西怎麼辦，他要我去找他，我問他多少，他自己說2500元，我說我身上有2500元，張建邦就叫我過去。我們是在7-11碰面，我是騎摩托車去，過去之後看到張建邦在7-11，我就跟他說人太多我們過去鄭成功牌樓那裡，我騎車過去、張建邦走過去，我們在鄭成功紀念公園附近見面時，我拿2500元現金給張建邦，他給我1 包甲基安非他命，是一般2500元市價的量，拿完之後我就走了，我沒有看到綽號「水蛙」的人，我去的時候只有看到張建邦，交易過程約10分鐘等語（本院卷第123 頁至第124 頁背面），均已詳述兩人聯繫之具體內容及交易甲基安非他命之詳細過程，足認兩人見面後確有完成買賣甲基安非他命之交易，且現場並無被告所稱之綽號「水蛙」之人。
㈡衡諸毒品危害防制條例第17條第1 項定有毒品下游人供出其
上游來源，因而查獲其他正犯或共犯，可享減免罪責之優遇規定，可見於此情況下，上、下游之間，存有緊張、對立之利害關係，該毒品下游之買方所供，是否確實可信，當須有補強證據，予以參佐。所以，本院參以：證人劉緯祥持用之門號0000000000與被告持用之門號0000000000號電話於103年5 月26日20時2 分41秒之通訊監察譯文記載略以：「Ａ（劉緯祥）：你在哪？Ｂ（張建邦）：阿富被抓了。
Ａ（劉緯祥）：阿？Ｂ（張建邦）：阿富被抓了。
Ａ（劉緯祥）：喔。
Ｂ（張建邦）：嘿阿，現在就找我就好了啦？Ａ（劉緯祥）：安列要怎樣？Ｂ（張建邦）：找我就好了阿。
Ａ（劉緯祥）：來阿，拿過來阿。
Ｂ（張建邦）：多少？Ａ（劉緯祥）：2500阿。
Ｂ（張建邦）：粗的喔？你過來阿，你要過來阿。
Ａ（劉緯祥）：嗯，幹你娘，我要過去喔？Ｂ（張建邦）：對阿，不然呢？Ａ（劉緯祥）：喔，好好，我過去我過去。
Ｂ（張建邦）：你知道要過來哪裡嗎？」等內容（見本院卷第32頁背面），確實與證人劉緯祥上開證述情節相符，足資為上開供述證據之補強證據。
㈢雖然證人劉緯祥於本院審理時先係證稱：我打這通電話給張
建邦，是因為我去張建邦那邊，已經沒有錢了，之後我拜託張建邦請我一下。當日我有找張建邦，他有請我安非他命，我沒有給他錢，因為我身上帶不夠2500元，張建邦說他不夠成本，寧願請我，當天張建邦車上還有一個人……當天有跟張建邦見面，有拿到一點甲基安非他命，是夠用一次的量，價值約500 到1000元云云（見本院卷第116 頁背面至第117頁背面、第121 頁背面至第122 頁）。惟經本院訊以：可是張建邦說他當天沒有拿給你毒品？公訴檢察官對證人劉緯祥之證言表示意見略以：證人今日所言不實在，請告發其中一次涉嫌偽證等語；被告答稱：當時我們是在鄭成功紀念公園附近碰面，我沒有拿安非他命給證人劉緯祥云云後，此時證人劉緯祥則當庭面對被告質以：是你在給我們裝肖（臺語）吧，剛才你教我這樣說，現在你又說改這樣，你在給我裝肖（臺語），說沒收錢，現在給我裝肖仔（臺語），要給我卡一條偽證就對了，你有父母要養，老子也有父母要養耶等語，並當庭表示：都是張建邦叫我講的，事實就是如警詢及偵訊中所做的筆錄，警詢及偵訊中所言都是實在的，剛剛我那樣說是要幫張建邦解，但講到後來好像都是我錯了，所以我覺得要把事實講出來等語（見本院卷第122 頁及背面）。顯然證人劉緯祥於本院審理時，雖一度翻異前詞為不同於其警詢及偵訊中之證述內容，然而，經得知被告答辯內容係當日沒有交付毒品及金錢，與其原證稱之當日係被告轉讓甲基安非他命、未收錢之證述內容，並非相同，且公訴檢察官當庭建請本院告發證人劉緯祥涉嫌偽證後，即權衡自身利益而將實情全盤托出，本院由直接審理見聞證人劉緯祥質疑被告之過程，態度理直而氣壯、說話音量大聲且語句流暢，相較於其先前為迴護被告而證述時，眼神刻意迴避、說話音量較小且言詞閃躲、不確定，堪認證人劉緯祥於本院審理之初所為「當日係被告無償提供甲基安非他命」之證述內容，並非實在，且與上開通訊監察譯文內容複核後，證人劉緯祥於本院審理時最後證述「當日我拿2500元現金給被告，被告給我1包甲基安非他命」等內容，較為可採。從而，被告所辯並無可採，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
三、論罪科刑㈠查安非他命係屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所列
之第二級毒品，甲基安非他命則屬同條項款附表（即其附表二編號89）所載之相類製品，依行政院衛生署（現為衛生福利部）管制藥品管理局之相關函釋，二者雖多為硫酸鹽或鹽酸鹽，可溶於水，為白色、略帶苦味之結晶，但使用劑量及致死劑量，仍屬有別，且目前國內發現者似都為甲基安非他命之鹽酸鹽（參見司法院編印之「法官辦理刑事案件參考手冊（一）」第282 頁、第292 至293 頁），可見安非他命與甲基安非他命，係毒性有差別之第二級毒品。被告及證人劉緯祥雖迭於偵審中將「甲基安非他命」稱為「安非他命」，惟此僅係一般口語習用之稱呼，然現時國內施用毒品者施用之安非他命類藥物，實以「甲基安非他命」為常，鮮有為「安非他命」者，依照上開說明，足認本案被告及證人劉緯祥所述乃「甲基安非他命」，先予敘明。
㈡核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第
二級毒品罪，被告於販賣前持有甲基安非他命之低度行為，應為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告前因①施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院（下稱桃園地院）以93年度桃簡字第94號判處有期徒刑5 月確定；②因搶奪案件，經桃園地院以92年度訴字第782 號判處有期徒刑1 年確定；③因轉讓毒品、非法持有改造手槍案件，經臺灣高等法院以93年度上訴字第1460號各判處有期徒刑1 年、1 年10月，併科罰金6 萬元，應執行有期徒刑2 年6 月、併科罰金6 萬元確定；④又因非法持有改造手槍案件，經臺灣高等法院以94年度上訴字第572 號判處有期徒刑2 年，併科罰金6 萬元確定。
上開①②案及③案之轉讓毒品罪部分，經臺灣高等法院以96年度聲減字第4641號裁定減刑後，再與③案之非法持有改造手槍罪部分及④案定應執行有期徒刑4 年10月，併科罰金10萬元確定。經入監執行，於96年10月30日縮短刑期假釋，復接續執行罰金易服勞役部分至97年2 月7 日出監並付保護管束，嗣於98年9 月3 日保護管束期滿未經撤銷，以已執行論，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽。其受徒刑之執行完畢，5 年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依法加重其刑（無期徒刑不得加重）。
㈢辯護人雖主張本案有情輕法重得依刑法第59條規定酌減其刑
之情形（見本院卷第128 頁）；惟販賣第二級毒品之法定最輕本刑為7 年以上有期徒刑，相較於販賣第一級毒品法定最輕本刑為無期徒刑之刑度，尚非過重。查被告適值力壯之年，四肢健全，卻為圖營利而販賣甲基安非他命致毒害他人，依客觀情狀並無情可憫恕之處，辯護人主張應依刑法第59條酌減其刑，並無理由。
㈣爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知毒品成癮後戒斷不
易，對我國社會之安寧秩序及國人之身心健康之危害甚大，政府三令五申禁絕毒品流通，竟仍予以販賣，所為應予嚴懲；兼衡其品行及犯罪動機、目的、販賣毒品之數量及獲利金額，及其犯後否認犯行（此屬辯護權之行使，本院應該充分予以尊重，但此與其他相類案件業已坦承全部犯行之被告相比，自無從在量刑上予以酌減，方符平等原則），並其自述：我是高中肄業，入監前我和我太太、小孩是與繼父、弟弟、妹妹同住，房屋是繼父的，當時我是自己開設電器行，我會電器的安裝及維修，但我沒有拿到專業證照，我是當了7、8 年學徒學的，夏天月收入約有7 至10萬元，冬天則約為
5 至8 萬元左右，我染上毒品後就沒有拿錢給家人，我是在
100 年時再度染上毒品，太太要照顧小孩沒有工作，目前是靠中低收入戶補助過生活等語（見本院卷第115 頁）之智識程度、家庭經濟及生活狀況等一切情狀暨預防需求，量處如
主文所示之刑。
四、沒收部分㈠毒品危害防制條例第19條第1 項規定，犯販賣毒品罪者，其
犯罪所得之財物均沒收之，係採義務沒收主義。故販賣毒品所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少，均應全部諭知沒收，貫徹政府查禁煙毒之決心，以符立法本旨（最高法院91年度臺上字第2419號判決意旨參照）。查本案被告販毒所得2500元，應諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償。
㈡未扣案行動電話1 支（含門號0000000000號SIM 卡1 張），
雖係被告供販賣本案毒品時所用，惟被告供稱係伊太太顧素綾申辦、使用，伊僅偶而借用（見本院卷第114 頁），則該電話及門號SIM卡既均非被告所有，自不得宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第2 項、第19條第1 項，刑法第11條前段、第47條第
1 項，判決如主文。本案經檢察官陳建佑到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 11 月 12 日
刑事第五庭 審判長法官 周淡怡
法 官 吳芙如法 官 曹馨方以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 104 年 11 月 13 日
書 記 官 呂雅惠附錄本判決論罪法條：
毒品危害防制條例第4 條第2 項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。