臺灣彰化地方法院刑事判決 104年度訴字第20號公 訴 人 臺灣彰化地方法院檢察署檢察官被 告 徐茂德
徐美俊上 一 人選任辯護人 林世祿律師被 告 徐紹竤選任辯護人 黃茂松律師上列被告因偽造文書等案件，經檢察官提起公訴（104 年度偵字第345 號），本院判決如下：
主 文徐茂德犯三人以上共同詐欺得利未遂罪，免刑。
徐美俊、徐紹竤犯三人以上共同詐欺得利未遂罪，各處有期徒刑捌月。均緩刑貳年，緩刑期間均付保護管束，並應於緩刑期間內各接受臺灣彰化地方法院檢察署所舉辦之法治教育壹場次。
事 實
一、徐茂德係「祭祀公業徐學賢」（下稱公業徐學賢）之管理人，徐紹竤為徐美俊之堂弟。緣「公業徐學賢」因積欠地價稅，遭法務部行政執行署彰化分署（下稱彰化分署）查封拍賣該公業所有坐落在彰化縣○○鄉○○段○○○ ○號土地（下稱本案土地），並於民國103 年8 月6 日拍定。本案土地上有一棟未辦保存登記、門牌號碼為「彰化縣○○鄉○○路○ 段○○○ 號」建物（下稱本案建物），目前係徐美俊居住在該建物。徐茂德、徐美俊及徐紹竤三人明知徐美俊所有之上開建物並未曾向「公業徐學賢」承租本案土地而興建，為使徐美俊得以本案土地承租人身分向彰化分署行使優先承買權，優先承買本案土地，於103 年8 月7 日13時55分許，○○○鄉○○村○○路○○號徐茂德住處，由徐紹竤委請不知情之代書黃錦隆事先準備1 份「出租人公業徐學賢、管理人徐茂德（以下稱甲方）、承租人徐美俊（以下稱乙方）之土地租賃契約書」交由徐茂德蓋用「祭祀公業徐學賢」、「徐茂德」之印章後，再將該租賃契約書轉交給徐紹竤。徐茂德、徐紹竤及徐美俊三人遂共同基於意圖為他人、自己不法利益之犯意聯絡，於103 年8 月11日（起訴書誤載為9 月11日）由徐美俊以本案土地之承租人為由，並檢具該土地租賃契約書影本，向彰化分署主張其得以依土地法第104 條規定對本案土地有優先承買權，致使彰化分署承辦人員陷入錯誤，依據徐美俊之主張，於103 年9 月16日以彰執丙102 地稅執字第1677
2 號函公告請本案土地承買人就徐美俊主張優先承買權乙事需向法院提起訴訟確認，否則視為承認該優先承買權。嗣徐茂德因徐紹竤未將前揭契約書正本返還，始具狀向彰化分署陳報徐美俊並未承租本案土地，並於有偵查權限之個人或機關得知其前開詐欺犯行前，向臺灣彰化地方法院檢察署檢察官具狀坦承前揭犯行而自首接受裁判，又於本案土地之承買人向本院民事庭起訴確認徐美俊之優先承買權不存在訴訟中作證坦承上情，而己意中止結果之發生，致徐美俊未以優先承買權購買本案土地而未遂。
二、案經徐茂德自首經臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力部分：㈠證人即共同被告徐茂德、徐美俊於偵查中向檢察官所為之證
述，係被告徐紹竤以外之人於審判外所作之陳述，經被告徐紹竤之選任辯護人主張未經於審判中依證人具結程序詰問，認無證據能力（見本院卷第26頁）。按被告以外之人於偵查中未經具結所為之陳述，因欠缺「具結」，難認檢察官已恪遵法律程序規範，而與刑事訴訟法第159 條之1 第2 項之規定有間。細繹之，被告以外之人於偵查中，經檢察官非以證人身分傳喚，於取證時，除在法律上有不得令其具結之情形者外，亦應依人證之程序命其具結，方得作為證據，此於最高法院93年台上字第6578號判例已就「被害人」部分，為原則性闡釋；惟是類被害人、共同被告、共同正犯等被告以外之人，在偵查中未經具結之陳述，依通常情形，其信用性仍遠高於在警詢等所為之陳述，衡諸其等於警詢等所為之陳述，均無須具結，卻於具有「特信性」、「必要性」時，即得為證據，則若謂該偵查中未經具結之陳述，一概無證據能力，無異反而不如警詢等之陳述，顯然失衡。因此，被告以外之人於偵查中未經具結所為之陳述，如與警詢等陳述同具有「特信性」、「必要性」時，依「舉輕以明重」原則，本於刑事訴訟法第159 條之2 、第159 條之3 之同一法理，例外認為有證據能力，以彌補法律規定之不足，俾應實務需要，方符立法本旨（最高法院102 年度第13次刑事庭會議決議、
103 年度台上字第1670號判決意旨參照）。而證人即共同被告徐茂德、徐美俊於偵查中係經檢察官以被告身分傳喚，未命渠等依刑事訴訟法第158 條之3 規定具結，此有渠等之偵訊筆錄可證（見他卷第28頁至第29頁背面、第39頁至第40頁背面、第54頁至第55頁背面），該等證述於本案中復無刑事訴訟法第159 條之2 或同法第159 條之3 規定之「具有較可信之特別情況」或「經證明具有可信之特別情況」，自無證據能力。
㈡本案公訴人、被告徐茂德、徐美俊、徐紹竤及徐紹竤之選任
辯護人對於本判決所引用之下列其他各項供述證據（含書面陳述）之證據能力，於本院準備程序時，均表示不爭執（見本院卷第26頁），且於本院言詞辯論終結前，均未聲明異議，被告徐美俊之選任辯護人則於本院言詞辯論終結前，均未聲明異議，本院斟酌下列供述證據作成時之情況，並無違法不當情事，且認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5之規定，得作為證據。至以下所引用之非供述證據，均非人對現場情形之言詞描述本身，自無傳聞法則之適用，且經本院依法踐行調查證據程序，亦查無依法應予排除證據能力之情形，故亦得作為證據。
二、訊據被告徐茂德就上開犯行坦承不諱，被告徐美俊、徐紹竤固坦承有於上開時、地由被告徐茂德蓋印在本案土地租賃契約書，惟矢口否認有何上開犯行。被告徐美俊辯稱：我從出生就住在本案建物，我想我父親、爺爺也住在那裡那麼久，我有繳租金，有優先承買權，那份契約是要拿去行政執行署表示要優先承買土地，因為我怕我沒有地方住等語；被告徐紹竤辯稱：租賃契約是我堂姊即被告徐美俊與代書談的，代書是黃錦隆，被告徐美俊說有拿新臺幣（下同）24萬元的租金給「公業徐學賢」，因為土地已經被拍賣了，怕別人買走，被告徐美俊沒有房子住，所以請「公業徐學賢」新的管理人補一張租賃契約給她，我就跟黃錦隆於103 年8 月7 日一起去找被告徐茂德，契約是代書拿走了，之後的事情我就沒有管了等語。選任辯護人為被告徐美俊辯稱：被告徐美俊長期居住在本案土地，有繳納稅金，「公業徐學賢」處理派下員訴訟時被告徐美俊也有出20幾萬元，被告徐美俊主觀上認為若沒有承租怎麼可能住那麼久，被告徐美俊欠缺詐欺故意云云；選任辯護人為被告徐紹竤辯稱：被告徐紹竤因被告徐美俊告知有繳交24萬元租金給「公業徐學賢」，誤以為被告徐美俊和「公業徐學賢」確實有租賃關係存在，被告徐紹竤只是第一次陪同代書去被告徐茂德住處簽立本案土地租賃契約，後續該租賃契約送到彰化分署主張優先承買權之過程被告徐紹竤均未參與，被告徐紹竤亦未獲利，無犯意聯絡與行為分擔云云。經查：
㈠「公業徐學賢」所有之本案土地因欠繳地價稅，遭彰化分署
查封，於103 年8 月6 日拍定之情，有法務部行政執行署彰化分署102 年度地稅執字第16772 號執行案件影卷（下稱彰化分署影卷）可證，被告徐茂德、徐紹竤坦承於103 年8 月
7 日由被告徐紹竤與證人即代書黃錦隆到被告徐茂德住處，由被告徐茂德以「公業徐學賢」為出租人之名義，蓋用其自己及「公業徐學賢」之印章，製作上開土地租賃契約書，該契約內容係表示將「公業徐學賢」所有之本案土地出租予被告徐美俊之情（見他卷第28頁背面、第39頁背面；本院卷第24頁背面至第25頁背面、第131 頁背面），並有該土地租賃契約書影本1 紙在卷可憑（見他卷第9 頁至第12頁）。又被告徐美俊於103 年8 月11日以其名義寄發存證信函向彰化分署表示其為本案土地之承租人，依土地法第104 條之規定具有本案土地之優先承買權，並檢附上開土地租賃契約書，而彰化分署於103 年9 月16日即以函文公告本案土地承買人李登旺、吳秀枝應就被告徐美俊主張優先承買權乙事向法院提起訴訟確認之情，有彰化分署影卷內所附之郵局存證信函用紙、土地租賃契約書影本以及彰化分署103 年9 月16日彰執丙102 地稅執字第16772 號函影本在卷可參（見他卷第7 頁，本院卷第179-1頁至第179-3頁），此部分事實足堪認定。
㈡被告徐茂德坦承：本案土地租賃契約書是假的，「公業徐學
賢」沒有出租本案土地予被告徐美俊，是被告徐紹竤拜託我幫忙被告徐美俊，怕本案土地被別人買走，被告徐美俊就無地方住等語（見本院卷第25頁、第189 頁背面），而被告徐美俊則辯稱確實有承租本案土地云云，故本案所應審究者，即為被告徐美俊是否確實有向「公業徐學賢」承租本案土地？⒈證人即被告徐茂德於本院審理中具結證稱：被告徐美俊的兒
子徐偉雄是「公業徐學賢」派下員，有一次派下員大會，徐偉雄提出說要跟我們租本案土地，我們派下員同意出租，我是管理人，代表去跟他們簽約，但徐偉雄跟他太太都不跟我簽租約，從來都沒有簽租約也沒有收租金。本案的土地租賃契約書當時是被告徐紹竤拿給我、跟我講的，內容我大概有看，租賃時間我問為什麼寫過去，我問怎麼可以這樣簽，被告徐紹竤說只要正本沒拿出去不要緊，他一直跟我強調沒問題，反正是幫被告徐美俊，我就沒有詳細看清楚契約內容。契約正本簽好後，被告徐紹竤說要去影印，會拿正本還我，後來他沒有還給我。我知道被告徐美俊完全沒有繳租金。本案土地從82年開始就都是「公業徐學賢」繳納地價稅，後來有派下員反對，為什麼「公業徐學賢」繳稅金給他們住，他們又不願意跟我們租，所以就沒繳地價稅被拍賣等語（見本院卷第137 頁至第138 頁背面），又「公業徐學賢」曾於94年9 月11日召開派下員大會，會議中提案並決議通過本案土地出租予本案土地使用人徐偉雄，應立租約書，三年為一期，承租金額依公定價格推算之情，有該派下員大會會議記錄影本在卷可考（見本院卷第89頁至第93頁），核與上開證人即被告徐茂德證述情節相符，顯見「公業徐學賢」先前並無將本案土地出租予使用本案土地之被告徐美俊，否則又何需提請派下員大會討論、決議此事？⒉另證人徐溪男於偵查中具結證稱：本案土地沒有出租給被告
徐美俊，我沒有向被告徐美俊收過租金等語（見他卷第54頁背面），而證人徐溪男係「公業徐學賢」之財務組員，協助管理人處理「公業徐學賢」之財務及其他事務之情，有彰化縣埔心鄉公所104 年3 月19日心鄉民字第0000000000號函及所附「公業徐學賢」93年5 月8 日派下員大會出席簽到簿、會議記錄在卷可佐（見本院卷第69頁、第77頁至第82頁），則證人即被告徐茂德、證人徐溪男均證稱並未將本案土地出租予被告徐美俊，亦未收取租金之情，堪認與事實相符。
⒊再者，本案土地租賃契約書上記載租賃期限為「自民國100
年1 月1 日起至民國103 年12月31日止計4 年」、簽立租約之時間為「中華民國99年12月31日」，租金為「每年新臺幣
3 萬元，一次付清租金」之情，此有該土地租賃契約書影本在卷可參（見他卷第9 頁至第12頁），然被告徐茂德簽立本案租賃契約之時間為103 年8 月7 日，該租約記載之簽立日期顯與事實不符；前述記載之租賃期限亦與上開派下員大會會議決議出租予徐偉雄、3 年為1 期之內容不同；況證人即被告徐茂德、證人徐溪男既均證稱沒有收過本案土地租金，則不論被告徐美俊辯稱曾有「公業徐學賢」之派下員向其收取金錢充抵租金之情是否屬實，實際上有權代表「公業徐學賢」之管理人、財務組員皆未代表「公業徐學賢」收到租金，顯然本案之租賃契約書就租金之記載亦不實。該租賃契約書有關簽立時間、租賃期限、租金等契約條件之記載既均與事實不符，顯非被告徐茂德按照「公業徐學賢」派下員大會之決議而代表「公業徐學賢」所簽定。
⒋綜上，「公業徐學賢」並未將本案土地出租予被告徐美俊之
情，應堪認定，被告徐茂德此部分自白堪認與事實相符，是被告三人共同製作之本案租賃契約書之內容即與事實不符。㈢被告徐美俊辯稱在本案土地上已居住很久，有繳稅金，有繳
過20幾萬元抵租金，應該有租約才能住那麼久云云。則被告徐美俊主觀上是否誤認其有向「公業徐學賢」承租本案土地？⒈按租賃係指當事人約定，一方以物租與他方使用收益，他方
支付租金之契約，民法第421 條第1 項定有明文。則被告徐美俊若確實有承租本案土地，必然需支付租金即對價。被告徐美俊雖辯稱自其父親開始就有繳交本案土地之地價稅云云，並提出彰化縣稅捐稽徵處八十年地價稅繳款書、彰化縣稅捐稽徵處田賦代金繳納通知單、臺灣省彰化縣政府田賦折征代金繳納收據聯在卷可考（見他卷第31頁至第33頁），然前揭單據中，彰化縣稅捐稽徵處八十年地價稅繳款書係針對彰化縣○○鄉○○段○○○ ○號土地，並非本案土地；其餘單據係針對埔心段333 之1 號土地，即本案土地重測前之地號，此有臺灣省彰化縣土地登記簿在卷可證（見他卷第34頁至第35頁），然該等單據之時間分別為68年、61年、51年及49年，僅有該4 個年份，並不齊全，則被告徐美俊供稱均由其父親以及由其繳納地價稅之情，已有可疑。況被告徐美俊亦供稱：我跟別人共有，因為另一人不繳，且我負擔太大，所以之後沒繳納地價稅等語（見他卷第29頁），證人即被告徐茂德亦證稱本案土地從82年開始就都是「公業徐學賢」繳納地價稅等語，此已如前所述，可見被告徐美俊於80年間後即未再繳納地價稅，倘若繳納地價稅確實為本案土地之租金性質，自必須按時繳納以履行租賃契約之對價條件，被告徐美俊豈可能因負擔不起就不予繳納？顯見地價稅並非有供作本案土地之租金性質。
⒉被告徐美俊雖又辯稱：「公業徐學賢」之派下員徐平坑有向
我收取20幾萬元，作為派下員訴訟之費用，剩下的就抵租金云云，惟證人即被告徐茂德具結證稱：徐平坑已經死亡，徐平坑跟我說被告徐美俊繳2 萬多元，我在檢察官那裡有拿證據出來等語（見本院卷第138 頁背面），證人即被告徐茂德並於偵查中提出被告徐美俊簽收之單據1 紙在卷可參（見他卷第43頁），該單據記載「茲收到貳萬元正簽收人徐美俊」，可見被告徐美俊雖有收回2 萬元，然僅能證明被告徐美俊曾支付2 萬元，惟嗣後被告徐美俊亦已收回該筆金錢，自無從證明被告徐美俊確實有交付20幾萬元，亦無從認定該筆金額係用以抵繳本案土地之租金。又證人即代書黃錦隆於本院審理中具結證稱：本案土地租賃契約書上的租金是被告徐美俊說他一次給公業20、30萬元，期限是用一年大概幾萬元，用這樣去追溯日期等語（見本院卷第129 頁背面至第130 頁），則若以本案土地租賃契約書上記載之每年租金3 萬元以及租賃期限4 年計算，總共係12萬元之租金，然被告徐美俊於本案偵查中及本院審理中僅辯稱曾支付20幾萬元，卻無法明確供稱該筆金額中究竟有多少錢用以抵繳租金，其就該契約書上記載之租金及租賃期限如何而來竟供稱：我不了解，沒有看就直接簽了云云（見本院卷第133 頁至第133 頁背面），是被告徐美俊就此重要之租金確切金額為何之問題竟交代不清，被告徐美俊所辯有支付租金之情，顯有可疑，尚難認與事實相符。
⒊綜上，被告徐美俊有無持續繳交地價稅，已有可疑，且無從
認定支付地價稅即為承租本案土地之租金，復無證據足認被告徐美俊曾繳交金錢充抵租金，被告徐美俊主觀上應無繳納租金之認知，其顯然明知並未固定繳交租金卻仍使用本案土地，並無誤認有承租本案土地之情，可見其明知本案租賃契約書內容不實仍欲製作該契約書以求主張優先承買權，此部分事實亦堪認定。
㈣被告徐紹竤雖辯稱係被告徐美俊說她有付租金給「公業徐學
賢」，我才會找證人黃錦隆寫契約書，請「公業徐學賢」管理人補契約給被告徐美俊云云。則被告徐紹竤主觀上是否誤認被告徐美俊有向「公業徐學賢」承租本案土地？證人即被告徐美俊於本院審理中具結證稱：祭祀公業案件在上訴時，我出了20幾萬元訴訟請律師的費用給徐平坑，他說之後當租金抵。我跟被告徐紹竤商量看如何讓我可以繼續住在本案土地，被告徐紹竤說要有優先承買權才能繼續住。被告徐紹竤說請管理人簽租賃契約書，看可不可以優先承買等語（見本院卷第133 頁、第135 頁），是證人即被告徐美俊雖證稱有與被告徐紹竤商量如何可繼續居住在本案土地，惟證人黃錦隆於本院審理中具結證稱：我跟被告徐美俊、徐茂德都不認識，跟被告徐美俊講好之後，由被告徐美俊先簽契約，再到被告徐茂德家，由被告徐紹竤跟被告徐茂德講我們去的用意，我坐在電視旁，他們二人商談的內容我聽不清楚等語（見本院卷第129 頁背面至第131 頁）；而證人徐茂德於本院審理中具結證稱：當時被告徐紹竤跟證人黃錦隆一起來，證人黃錦隆我不認識，沒有講話，被告徐紹竤一直跟我強調契約這樣寫沒問題，我有跟他說本案土地沒有租賃契約關係，他說保證沒事情，正本沒有拿出去就可以。正本簽好之後，被告徐紹竤說他要去影印，會拿正本還我，他說影本要去向行政執行署爭取優先承買權等語（見本院卷第138 頁至第139頁），互核上開證人徐茂德、黃錦隆之證述，可見本案土地租賃契約書簽立事宜係由被告徐紹竤與被告徐茂德洽談，且證人即被告徐茂德有明確表示本案土地並未出租給被告徐美俊，則被告徐紹竤既經「公業徐學賢」之管理人被告徐茂德質疑、告知此情，縱證人即被告徐美俊曾向被告徐紹竤表示有支付租金之情，然被告徐茂德、徐美俊就有無租賃之供述既有出入，一般人發覺承租人、出租人雙方陳述不同之情，即應重新思考、確認本案土地是否確實有租賃，被告徐紹竤卻隨即稱沒關係，仍為被告徐美俊製作本案租賃契約，顯見被告徐紹竤明知被告徐美俊與「公業徐學賢」之間並無租賃關係，仍堅持要製作不實之租賃契約以求讓被告徐美俊獲得優先承買權，其主觀上亦有明知本案租賃契約書不實仍欲製作契約書以求讓被告徐美俊主張優先承買權之意。
㈤綜上所述，被告徐茂德、徐美俊及徐紹竤主觀上均明知「公
業徐學賢」並未將本案土地出租予被告徐美俊，卻仍製作不實內容之本案土地租賃契約書，被告徐美俊並具狀向彰化分署行使該契約書表示欲主張優先承買權，被告徐美俊顯然明知不實卻仍以此詐術欲詐欺彰化分署，嗣因被告徐茂德具狀向彰化分署表明上情並向臺灣彰化地方法院檢察署具狀自首，本案土地之承買人並向本院民事庭提起確認優先承買權不存在之訴訟，此有彰化分署影卷內被告徐茂德之陳報狀及本院103 年度訴字第1005號民事案件影卷內容可證，故本案詐欺得利犯行方未得逞。而被告徐紹竤既坦承製作本案契約係為怕別人把本案土地買走，被告徐美俊沒有地方住等語（見本院卷第25頁背面），且證人即被告徐美俊亦證稱：被告徐紹竤說我要有優先承買權才能繼續住，請管理人簽租賃契約書，看可不可以優先承買等語（見本院卷第133 頁、第135頁），此已如上所述，顯見被告徐紹竤促成本案租賃契約書之作成，就是要讓被告徐美俊持該契約書主張優先承買權，顯然其主觀上亦有以此不實方式詐欺彰化分署之犯意。至被告徐茂德亦供稱：我知道簽本案租賃契約書之目的是要有優先承買權等語（見本院卷第137 頁背面）。是被告徐紹竤、徐茂德縱未實際參與向彰化分署行使租賃契約書之施用詐術犯行部分，被告三人主觀上仍有共同以此不實契約書詐欺彰化分署之犯意聯絡，即構成詐欺得利未遂之共犯。被告三人上開犯行，均堪認定，被告徐美俊、徐紹竤及選任辯護人之辯詞均無足採，被告三人犯行應予依法論科。
三、論罪科刑部分：㈠核被告徐茂德、徐美俊、徐紹竤所為，均係犯刑法第339 條
之4 第1 項第2 款、第2 項、第339 條第2 項之三人以上共同詐欺得利未遂罪。公訴人就被告徐茂德所犯部分雖未引用詐欺得利未遂條文，惟於起訴書犯罪事實欄已明確記載被告徐茂德為使被告徐美俊得以承租人身分向彰化分署行使優先承買權，而共同製作本案租賃契約書，其詐欺得利之犯罪事實業經起訴，本院自應予以審理。又公訴人認被告徐美俊、徐紹竤係犯刑法第339 條第3 項、第2 項之詐欺得利未遂罪，惟被告徐茂德、徐美俊、徐紹竤三人係共犯本案詐欺得利未遂罪，自應論以同法第339 條之4 第1 項第2 款、第2 項、第339 條第2 項之三人以上共同詐欺得利未遂罪，並經本院於審理時告知被告三人此罪名及法條，故起訴法條應予變更。被告三人間有犯意聯絡及行為分擔，應為共同正犯。
㈡被告徐美俊、徐紹竤已著手實施詐術，惟尚未使徐美俊獲得
利益，渠等犯罪尚屬未遂，爰依刑法第25條第2 項之規定，按既遂犯之刑度減輕其刑。被告徐茂德於具有偵查犯罪職權之機關或人員發覺其上揭犯行前，主動向臺灣彰化地方法院檢察署具狀坦承其有上揭犯行而接受裁判，本院審酌當時情狀，認與自首要件相符，爰依刑法第62條前段規定，減輕其刑。
㈢又按中止未遂，係指已著手於犯罪行為之實行，而因己意中
止或防止其結果之發生而言。至於中止未遂與障礙未遂之區別，在於行為人實行犯罪行為後之中止行為是否出於自由意志，為決定中止未遂與障礙未遂之區分標準，若行為人非因受外界事務之影響而出於自由意志，自動終止犯罪行為或防止其結果之發生，無論其終止係出於真心悔悟、他人勸說或自己感覺恐被發覺、時機尚未成熟，祇須非因外界事務之障礙而使行為人不得不中止者，均為中止未遂；反之，倘係由於外界之障礙事實，行為人受此心理壓力而不得不中止者，即非出於自由意志而中止，則屬障礙未遂（最高法院98年度台上字第2391號判決意旨足參）。又共同正犯之一人或數人雖已中止其犯罪行為，尚未足生中止之利益，必須經由其中止行為，予其他正犯以實行之障礙；或勸導正犯全體中止；或有效防止其犯罪行為結果之發生；或其犯罪行為結果之不發生，雖非防止行為所致，而行為人已盡力為防止行為者，始能依中止未遂之規定減輕其刑（最高法院99年度台上字第4632號判決意旨可資參照）。查被告徐茂德雖與被告徐美俊、徐紹竤於103 年8 月7 日共同製作內容不實之租賃契約書，嗣後向彰化分署行使，惟被告徐茂德於本院審理中供稱：我原本以為拿租賃契約書影本去用沒問題，被告徐紹竤沒有把正本還我，後來我才知道有犯法，我才會自首具狀表明沒有租賃等語（見本院卷第25頁、第131 頁背面）。而被告徐茂德即於同年月19日自行具狀向彰化分署表示「公業徐學賢」並未將本案土地出租予被告徐美俊，且於同年10月13日具狀向臺灣彰化地方法院檢察署自首上開犯行，本案土地承買人李登旺、吳秀枝向本院民事庭提起確認被告徐美俊之優先購買權不存在訴訟後，被告徐茂德於該民事訴訟審理程序中亦到庭作證「公業徐學賢」並未出租土地予被告徐美俊，此有彰化分署影卷內被告徐茂德之陳報狀及本院103 年度訴字第1005號民事案件影卷內容可證，故被告徐茂德出於己意而自首並有效防止共犯即被告徐美俊、徐紹竤詐欺得利之結果發生，為中止犯。本院審酌被告徐茂德係出於同情被告徐美俊之意，一時失慮而犯本案犯罪，被告徐茂德於實施本案犯行後，即努力防止行政執行錯誤之結果發生，犯後並已坦認犯行，悔改認錯，爰依刑法第27條第2 項、第1 項前段之規定，就被告徐茂德之犯行免除其刑。
㈣爰審酌被告徐美俊、徐紹竤明知被告徐美俊並未承租本案土
地，竟為使被告徐美俊可主張對本案土地有優先承買權，而持內容不實之租賃契約書向法務部行政執行署彰化分署行使，有害本案土地之強制執行拍賣承買、有無優先承買權之正確性，所為實有不該，且被告徐美俊、徐紹竤犯後仍否認犯行，惟被告徐美俊、徐紹竤前無因案受刑之執行紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，素行尚屬良好，復兼衡渠等犯罪之動機、目的、手段等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，以示懲儆。
㈤末查被告徐美俊、徐紹竤前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上
刑之宣告，此已如前所述，渠等因一時失慮，致罹刑章，本院審酌被告徐美俊、徐紹竤經此偵審教訓後當知警惕，而無再犯之虞，綜衡前情，認渠等所受宣告之刑，以暫不執行為適當，併依刑法第74條第1 項第1 款規定，宣告緩刑2 年，以勵自新。惟為使被告徐美俊、徐紹竤能記取教訓，並能戒慎自己行為、預防再犯，本院認除前開緩刑宣告外，另有課予被告一定負擔之必要，斟酌被告徐美俊、徐紹竤於本案之犯罪情節，爰併依刑法第74條第2 項第8 款之規定，命渠等於緩刑期間，應依檢察官之指揮參加法治教育1 場次，同時依刑法第93條第1 項第2 款之規定，宣告在緩刑期間付保護管束，以促使被告徐美俊、徐紹竤於緩刑期間內能隨時警惕、約束自身行為，避免再次犯罪。
五、不另為無罪諭知部分：㈠公訴意旨另以：被告徐茂德、徐美俊及徐紹竤等3 人明知徐
美俊所有之上開建物並未曾向「公業徐學賢」承租本案土地而興建，竟於103 年8 月7 日13時55分許，○○○鄉○○村○○路○○號被告徐茂德住處，由被告徐紹竤事先準備1 份「出租人公業徐學賢、管理人徐茂德（以下稱甲方）、承租人徐美俊（以下稱乙方）之土地租賃契約書」交由被告徐茂德蓋用「公業徐學賢」、「徐茂德」之大小章後，偽造完成表彰「公業徐學賢」出租本案土地予被告徐美俊之私文書，再將該租賃契約書轉交給被告徐紹竤。被告徐美俊遂以本案土地之承租人為由，並檢具該土地租賃契約書影本，向法務部行政執行署彰化分署行使，主張其得以依土地法第104 條優先承買權之規定優先承買本案土地，足生損害於法務部行政執行署行政執行之正確性。因認被告徐茂德此部分涉有刑法第210 條之偽造私文書罪嫌；被告徐美俊及徐紹竤此部分涉有刑法第216 條、第210 條之行使偽造私文書罪嫌云云（被告三人所犯詐欺得利未遂部分已判處如上罪刑）。
㈡經查：被告徐茂德有於103 年8 月7 日以「公業徐學賢」為
出租人之名義，蓋用自己及「公業徐學賢」之印章，製作上開土地租賃契約書之情，此部分事實已認定如前。而被告徐茂德為「公業徐學賢」之管理人，此有彰化縣埔心鄉公所
104 年3 月19日心鄉民字第0000000000函及所附彰化縣埔心鄉公所93年6 月15日之備查函在卷可參（見本院卷第69頁至第70頁），又「公業徐學賢」於93年召開派下員大會，會議之提案三決議通過授權管理人得依照土地法第34條之1 規定處理「公業徐學賢」所有事務，以及得全權處分變賣所有土地所有權，此有該次派下員大會出席簽到簿、會議記錄各1份在卷可考（見本院卷第78頁至第82頁），可見「公業徐學賢」已透過該次派下員大會授權管理人可全權處理所有土地之相關事務。且依臺灣民事習慣，除非有特別之情，公業管理人有租賃公業財產之權利，此有臺灣民事習慣調查報告內頁影本在卷可證（見本院卷第95頁至第95頁背面），是被告徐茂德身為「公業徐學賢」之管理人，可有權代理「公業徐學賢」出租本案土地，被告徐茂德製作該土地租賃契約書即非未經授權之人冒用本人名義所製作，被告徐茂德製作上開土地租賃契約書之行為自不構成偽造私文書罪。而被告徐茂德既為有權製作土地租賃契約書之人，被告徐紹竤、徐美俊取得該土地租賃契約書並持以行使，自不構成行使偽造私文書。是被告三人此部分犯罪無從成立，惟被告三人被訴此部分偽造私文書、行使偽造私文書犯行，與上開詐欺得利犯行之有罪部分有想像競合之裁判上一罪關係，故被告三人此部分犯行爰不另為無罪之諭知，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第300 條，刑法第28條、第339 條之4 第1 項第2 款、第2 項、第339 條第2項、第25條第2 項、第62條前段、第27條第2 項、第1 項前段、第74條第1 項第1 款、第2 項第8 款、第93條第1 項第2 款，刑法施行法第1 條之1 第1 項，判決如主文。
本案經檢察官賴志盛到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 9 月 17 日
刑事第四庭 審判長法 官 余仕明
法 官 陳銘壎法 官 都韻荃以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人對於判決如有不服具備理由請求檢察官上訴者，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
中 華 民 國 104 年 9 月 17 日
書記官 施嘉玫附錄本案論罪科刑法條：
第339 條之4 第1 項第2 款犯第 339 條詐欺罪而有下列情形之一者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科 1 百萬元以下罰金：
二、三人以上共同犯之。第339 條第3 項、第2項（普通詐欺罪）以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。