臺灣彰化地方法院刑事判決 105年度簡上字第57號上 訴 人即 被 告 楊竣名上列上訴人因侵占案件，不服本院民國105 年3 月31日105 年度簡字第503 號第一審簡易判決（聲請簡易判決處刑案號：105 年度偵字第1280號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下︰
主 文原判決撤銷。
楊竣名犯侵占罪，累犯，處拘役陸拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
未扣案之犯罪所得新臺幣貳仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
犯罪事實
一、楊竣名因缺錢花用，意圖為自己不法之所有，於民國104 年11月4 日下午2 時許，在雲林縣斗六火車站附近某通訊行，基於侵占他人之物之犯意，出售其前向林詩涵借用之三星牌行動電話1 支（序號000000000000000 號），得款新臺幣（下同）2 千元。
二、案經林詩涵訴由嘉義市政府警察局第一分局報告臺灣雲林地方法院檢察署呈請臺灣高等法院檢察署檢察長令轉臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、按被告於第二審經合法傳喚，無正當之理由不到庭者，得不待其陳述，逕行判決，對於簡易判決有不服而上訴者，亦準用之，刑事訴訟法第371 條、第455 條之1 第3 項定有明文。本案上訴人即被告楊竣明（下稱被告）經本院合法傳喚後，無正當理由未到庭，此有本院送達證書附卷可按，依上規定，爰不待其陳述逕為一造辯論判決。
二、本判決以下所引用之被告以外之人於審判外作成之供述證據，當事人未於本案言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌該等證據資料製作時之情況，尚無違法不當之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159 之5 之規定，均得作為證據。
三、上揭犯罪事實，業據被告於警詢及偵訊坦承不諱，核與告訴人即被害人林詩涵於警詢及偵訊之指訴情節契合，足認被告自白與事實相符，本件事證明確，被告犯行可以認定，應依法論科。
四、按刑法上之侵占罪，以意圖為自己或第三人不法之所有，而擅自處分自己持有之他人所有物，即變更持有之意為不法所有之意，為其構成要件，有最高法院41年台非字第57號判例意旨可參。被告楊竣明向告訴人即所有權人借得行動電話持有後，未得告訴人同意，擅自變賣得款，處分其所持有他人之物，有易持有為所有之意甚明，故核其所為，係犯刑法第
335 條第1 項侵占罪。被告前因違反職役職責案件，經國防部中部地方軍事法院以100 年度訴字第47號判處有期徒刑1年2 月，迭經國防部高等軍事法院高雄分院以100 年度上訴字第54號、臺灣高等法院高雄分院以100 年度軍上字第10號駁回上訴確定；又因恐嚇取財案件，經臺灣高雄地方法院以
100 年度審易字第2166號判處有期徒刑8 月確定；併經同院以101 年度聲字第2379號定應執行有期徒刑1 年9 月確定，於101 年12月2 日縮刑期滿執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽。其受有期徒刑執行完畢後，5 年內再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第
1 項規定，加重其刑。
五、原判決認被告侵占犯行罪證明確，對被告論罪科刑，固非無見。惟原審判決後，104 年12月30日總統華總一義字第00000000000 號令修正公布刑法第38條之1 等沒收之修正條文，業自000 年0 月0 日生效施行，就犯罪所得改採義務沒收原則；依同日生效施行之刑法第2 條第2 項規定，沒收且應適用裁判時法。原判決不及審酌適用修正後刑法第38條之1 規定，就被告侵占犯罪所得宣告沒收，即有未合（沒收部分詳如後述）。被告泛稱己因國中肄業之智識程度、家中經濟困苦，一時為錢財迷惑，原審量刑過重，上訴請求撤銷改判云云，重複爭執原審已審酌之智識程度、家庭經濟狀況、犯罪動機與目的等量刑事由，雖顯無理由，惟原判決既有上開可議之處，本院仍應撤銷改判。
六、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告向告訴人借用手機，竟因一時貪念，將之變賣予以侵占入己，損害告訴人之財產法益，迄未賠償告訴人所受損害，所為實不足取，惟念其犯後坦承犯行，非無悔意，兼衡其為國中肄業之智識程度、家境經濟小康之生活狀況（被告非彰化縣政府列冊之低收入戶或中低收入戶，詳本院卷附之彰化縣政府函），及其犯罪之動機、目的、手段、侵占之物品價值等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
七、被告行為後，刑法及刑法施行法關於沒收之部分條文，業於
104 年12月30日修正公布，並於105 年7 月1 日施行，刑法第2 條第2 項並修正規定為「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」，故被告有關本案犯罪所得之沒收，即應依現行即修正後刑法第五章之一規定處斷。查被告借得告訴人之行動電話後，擅自變賣得款2 千元，核屬被告之犯罪所得，應依刑法第38條之1 第1 項前段規定諭知沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，依同條第3 項規定，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455 條之1 第1 項、第3 項、第37
1 條、第369 條第1 項前段，刑法第2 條第2 項、刑法第335 條第1 項、第47條第1 項、第41條第1 項前段、第38條之1 第1 項前段、第3 項，刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項前段，判決如主文。
本案經檢察官張毓珊到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 11 月 9 日
刑事第三庭 審判長法官 紀佳良
法 官 陳明照法 官 王祥豪以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中 華 民 國 105 年 11 月 9 日
書 記 官 黃碧珊附錄本案論罪科刑法條全文：
刑法第335條意圖為自己或第三人不法之所有，而侵占自己持有他人之物者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。