臺灣彰化地方法院刑事判決 105年度簡上字第61號上 訴 人即 被 告 蔣佩芬選任辯護人 賴頡律師上列上訴人即被告因家庭暴力之傷害案件，不服本院於中華民國105年3月31日105年度簡字第196號第一審簡易判決（檢察官聲請簡易判決處刑案號：104年度偵字第7683號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主 文原判決撤銷。
蔣佩芬犯傷害罪，處拘役拾伍日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
犯 罪 事 實
一、蔣佩芬為許秋萍前配偶蔣佳樹之妹，二人為前姑嫂關係，屬曾為二親等旁系姻親，而有家庭暴力防治法第3條第4款所定之家庭成員關係，平時相處不睦，又許秋萍雖與蔣佳樹離婚，但仍居住在蔣佩芬位於彰化縣○○鎮○○路○○○巷○○號之娘家而與蔣佳樹及蔣佳樹家人同住，至蔣佩芬雖住於桃園市，但假日即會返回上開娘家居住。蔣佩芬於民國104年4月19日星期日上午10時許，在上開處所就許秋萍之子是否外出一事與許秋萍發生口角爭執後，雙方先互為拉扯而倒臥在地，雙方在地上互相拉扯時，蔣佩芬竟基於傷害之犯意，以牙齒咬許秋萍左膝蓋一下，致雙方於上揭肢體衝突中，蔣佩芬受有右手肘、右前臂及右手挫傷併瘀傷、擦傷等傷害，而許秋萍則受有左膝蓋紅腫之傷害（許秋萍所涉家暴傷害罪部分，業經本院判決確定）。
二、案經許秋萍訴由彰化縣警察局鹿港分局報告臺灣彰化地方法院檢察署檢察官聲請以簡易判決處刑。
理 由
一、證據能力部分：本件當事人檢察官與被告及辯護人均就後述被告以外之人於審判外陳述之傳聞證據，均同意作為證據，本院審酌該陳述作成時之情況，查無違法或不當，認為合於刑事訴訟法第159條之5之傳聞例外規定，均引之為證據。至本判決其餘所依憑判斷之非供述證據，本院亦查無有何違反法定程序取得之情形，且各該證據均經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之防禦權，已受保障，故該等證據資料均有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑證據及理由：㈠訊據被告蔣佩芬固坦承：其與告訴人為前姑嫂，告訴人雖與
蔣佳樹離婚，但仍住在其娘家與其家人同住，其於104年4月18日晚上返回鹿港娘家居住，於翌日上午下樓時，發現告訴人與蔣佳樹之子，因找不到蔣佳樹而哭泣，其欲駕車搭載小孩外出尋找蔣佳樹，但告訴人當時不同意，因此與告訴人發生爭執，雙方因此互相拉扯後雙雙倒地，其於雙方倒地後有以牙齒咬告訴人左膝蓋等事實。惟矢口否認其以牙齒咬告訴人左膝蓋，會造成告訴人受有紅腫之傷害，有何傷害告訴人之犯行，辯稱：因告訴人先出手推其一把，其因此揮手去阻擋告訴人並踹告訴人，但沒有踹到，告訴人力量很大，將其雙手拉住後，雙方因此跌倒在地，告訴人將其壓制在地，當時因告訴人左膝蓋在其臉上，並欲以左膝蓋撞其嘴巴，其才張嘴以牙齒咬告訴人左膝蓋，但告訴人左膝蓋很硬，咬不下去，故告訴人左膝蓋或身體應沒受傷云云。其辯護人則為其辯稱：⒈雙方於上開時地雖有爭執，被告有以牙齒咬告訴人左膝蓋，但告訴人左膝蓋並未成傷，且告訴人並未提出當日受傷之診斷證明或傷勢照片，無法證明告訴人當日有受傷，至員警製作筆錄時雖有就告訴人所稱之傷勢拍攝照片，因距離事發過久，無法佐證是當天造成的，再告訴人就當日雙方發生衝突過程前後陳述不一致，應不可信。⒉告訴人身形較被告具有優勢，當時係告訴人先行毆打被告，並壓制被告全身，被告右手臂當時遭告訴人咬傷，被告斯時為確保自身及告訴人手中小孩安全，不得已始以牙齒咬告訴人左膝蓋以排除告訴人之侵害，是被告上開行為，應成立正當防衛云云。㈡本件證人優尼（ENDAH SRIWAHYUNI）即當日在場照護蔣佳樹
母親之印尼籍看護（其雇主原為被告，後變更為蔣佳樹）於警詢時證稱：當日上午10時許，在彰化縣○○○○○路0段000巷00號處所，被告為孩子之事與告訴人在吵架，二人罵來罵去後，告訴人先動手打被告，但沒打到，二人就互相拉扯，後來二人倒在地上，就用牙齒互咬，被告遭告訴人以牙齒咬傷右手臂，被告用牙齒咬傷告訴人膝蓋等語（偵卷第11-13頁）。而證人蔣政哲於本院審理時具結證述：優尼與被告或告訴人未有衝突，平日不會說謊，工作亦盡責等語（本院卷第99頁反面），堪認證人優尼與雙方並無特殊之親誼或仇恨糾葛，再證人優尼除證述被告有傷害告訴人之行為外，亦證述告訴人同有傷害被告之行為，甚至證述係告訴人先出手攻擊被告，而未單獨隱匿、包庇告訴人之犯行，足認證人優尼上揭證述內容係屬客觀中立，且其在現場目睹且時序先後，因果關係均清楚交待，復合於情理，足認證人優尼觀察力、注意力及記憶力無虞，其證言應屬真實無偽。
㈢又證人即告訴人許秋萍於本院審理時具結證稱：雙方因小孩
的事情先發生言語爭吵，繼而發生肢體衝突，雙方均倒臥在地，因被告手臂靠近其嘴巴，其就用嘴巴咬了一下，另被告亦有以嘴巴咬其左膝蓋一下等語，核與證人優尼上開證述大致相符，且被告亦自承：雙方因其得否駕車搭載告訴人之子外出尋找蔣佳樹一事發生口角爭執，互相拉扯後雙方倒地，其有於雙方倒地後以牙齒咬告訴人左膝蓋等事實。
㈣綜上，被告與告訴人於案發當時因小孩問題發生糾紛，雙方
先發生口角爭執，繼而互相拉扯而雙雙倒地，告訴人有以牙齒咬被告手臂，而被告亦有以牙齒咬告訴人左膝蓋等事實，堪予認定。
㈤又告訴人於104年6月19日在警詢時，固由員警拍攝告訴人所
指稱之傷勢照片2張，但在該頸部照片未見有任何傷勢（偵卷第22頁），實無法認定告訴人右側鎖骨上方受有紅腫傷害，另在該膝蓋照片雖呈現紅點、紅腫等狀（偵卷第22頁），但員警拍攝時已距事發當時長達2個月，且該膝蓋所受之紅點、紅腫等傷害，為日常生活即可能因碰撞或跌倒所致，亦難以該照片所呈現紅點、紅腫等傷勢，即據斷為被告於104年4月19日之行為所致，惟被告於本院審理時稱：當時被告係張最大嘴巴，用牙齒力道咬告訴人膝蓋，已咬到皮膚，但因很硬，咬不下去等語（本院卷第103頁反面、第104頁正面）。再參以本件被告、告訴人係因小孩發生爭執，繼而演變雙雙倒地，並以牙齒互咬對方等情，足見雙方當時均處於情緒激動之衝突狀態下，始會有此種以牙齒互咬對方之舉，且被告於事發後於當日11時11分至彰化基督教醫療財團法人鹿港基督教醫院急診就醫，診斷患有右手肘、右前臂及右手挫傷併瘀傷、擦傷等傷勢，此有被告該次就診之診斷書及病歷可參（本院卷第28-34頁），是被告在與告訴人上開肢體衝突時係受有一定程度傷勢，又告訴人身高及雙手張距（身高158公分、雙手張開距離166公分）雖較被告（身高146公分、雙手張開距離144公分）稍具優勢，但體重（體重46公斤）卻略輕於被告（體重48、49公斤），此經告訴人、被告分別供陳在卷，並經本院當庭勘驗雙方身形，製有勘驗筆錄可參，並有2人站立共同拍攝之照片2張可佐（本院卷第54頁反面、第58頁正面），是兩者身形不致相差過大，而被告係時正值壯年，事發當時現場又有其胞兄蔣政哲在場，在被告處於情緒激動而與告訴人肢體衝突狀態下，衡情被告此種以牙齒咬告訴人之舉，應具有相當力道，絕無輕輕咬下之理，而告訴人左膝蓋雖屬堅硬部分，但仍為皮膚所包覆之人體組織，在被告張口以牙齒具有相當力道咬合下，致受有紅腫傷勢，亦與常情相符，是被告與其辯護人抗辯被告雖有以牙齒咬告訴人左膝蓋，但不致造成告訴人左膝蓋受有紅腫之傷害，未慮及上情，尚不可採。
㈥另被告與其辯護人雖又以前詞置辯，惟查：
⒈告訴人歷次所述其與被告發生衝突一情，先於104年6月19日
警詢中稱：被告於上開時地先辱罵告訴人，當時告訴人手中抱著小孩，被告自後方拉扯告訴人頭髮，將告訴人與小孩壓制在地，被告並用手壓其胸口，告訴人以牙齒咬被告手臂，被告壓制告訴人在地時間約20分鐘，後被告發現蔣佳樹返家始鬆手，但告訴人起身後，被告隨即用牙齒咬其左膝蓋，直到蔣佳樹進入屋內，被告始讓告訴人起身，當時告訴人未就診，未有診斷證明等語（偵卷第8頁反面、第9頁正面）。於104年9月17日偵查中陳稱：當日被告要帶告訴人小孩出去，告訴人請被告不要，告訴人要自己帶，被告就開始辱罵告訴人，雙方因此吵起來，被告就先動手拉告訴人頭髮，並把告訴人踹倒在地上，告訴人有咬被告，雙方有拉扯，起身的時候，被告還有咬告訴人的腳，另告訴人未就診，沒有驗傷單，未就其所受之傷勢拍照等語（偵卷第35頁反面）。後於本院審理時又證稱：雙方言語爭吵後，告訴人到客廳要打電話給蔣佳樹，但蔣政哲不讓告訴人打電話，告訴人就去樓上打電話，下來之後告訴人手中抱著一個孩子從樓上下來，要叫另一個孩子，告訴人轉身要叫孩子上樓，被告自背後扯其頭髮，讓其與孩子摔倒在地，告訴人剛好摔在椅子的椅背轉角，不能動彈，被告就用雙手雙腳壓著告訴人，告訴人手上的孩子一直哭，被告叫蔣政哲過來一起打，但蔣政哲沒有動靜，後被告又叫優尼從廚房出來搶小孩，但小孩壓在地上，搶不起來，蔣政哲也靠過來搶小孩，但搶不起來，被告雙手雙腳壓在告訴人及孩子身上，孩子在告訴人這邊下方壓在最底下，告訴人掙扎大概20、30鐘，但無法起身，實在沒辦法，因被告用手肘一直打告訴人的頭、眼眶跟胸部，告訴人當時就趁機以右手將被告胸口衣領拉過來，被告手臂因此靠近告訴人，告訴人就用嘴巴咬了一下，被告當下站起來，就鬆開告訴人，小孩與告訴人才得以在地上坐著，被告看告訴人抱著孩子在地上，就趁勢用嘴巴用力咬告訴人膝蓋一下，此時被告聽見蔣佳樹返家摩托車之聲音，就若無其事離開，又告訴人於105年4月22日有拍攝當時遭被告毆打致眼眶瘀青之照片等語，是告訴人前後就被告與告訴人發生衝突過程及事後有無就告訴人所受傷勢拍照等情之陳訴，並非全然一致，是否屬實，尚有疑問。但被告與告訴人於案發當時因小孩問題發生糾紛，雙方先發生口角爭執，繼而互相拉扯而雙雙倒地，告訴人有以牙齒咬被告手臂，而被告亦有以牙齒咬告訴人左膝蓋等情，已如前述，準此，告訴人關於上開部分雖有部分情節前後不一，但此部分或許係因本案事隔過久，告訴人記憶不清、或告訴人為避重就輕而誇大、渲染所致，惟其與上開所認定雙方係互相拉扯而雙雙倒地，告訴人有以牙齒咬被告手臂，而被告亦有以牙齒咬告訴人左膝蓋等情一致，此部分犯行應足採信，被告與其辯護人不得僅因告訴人上開陳述不一即謂告訴人之證述全然不可採。
⒉雖被告於104年4月19日以牙齒咬傷告訴人左膝蓋，但畢竟不
是以器械攻擊，且左膝蓋屬人體組織較為堅硬部位處，告訴人當日雖有受傷但所受之傷痛應非過重，與被告畢竟屬前姑嫂，且告訴人尚居住在被告娘家，告訴人或為息事寧人而未拍照存證，也未前往醫療診所診斷以保存證據以追究被告責任，告訴人此舉並無悖於常情，辯護人僅因告訴人未提出診斷證明或傷勢照片即辯稱被告以牙齒咬告訴人左膝蓋，告訴人左膝蓋並未受傷乙情，自難採信。
⒊按對於現在不法之侵害，而出於防衛自己或他人權利之行為
，不罰，刑法第23條前段定有明文。從上開「出於防衛自己或他人權利之行為」一語所顯示行為之目的性，揭櫫了行為人應具防衛之意思，始可成立正當防衛。最高法院亦闡釋其要旨謂：必以一方初無傷人之行為，因排除對方不法之侵害而加以還擊，始得以正當防衛論。而互毆係屬多數動作構成單純一罪而互為攻擊之傷害行為，縱令一方先行出手，而還擊一方在客觀上苟非單純僅對於現在不法之侵害為必要排除之反擊行為，因其本即有傷害之犯意存在，則對其互為攻擊之還手反擊報復行為，自無主張防衛權之餘地（最高法院30年上字第1040號判例、84年度台非字第208號判決意旨參照）。
⒋就被告歷次陳述之本件衝突情節，其於104年6月8日第一次
警詢時供稱：其先與告訴人發生口角爭執後，告訴人先將被告項鍊扯斷，並用手捉住被告右手，並用指甲扣住被告右手臂的肉，被告左手亦捉住告訴人，告訴人就直接將被告右手拉過去用牙齒咬下去，將被告肉都咬斷，很嚴重，蔣政哲、及外勞就把告訴人拉開，告訴人就跑掉云云（偵卷第4頁反面）；於104年7月26日第二次警詢時供稱：告訴人壓住被告在地，捉住被告雙手，將被告右手臂嚴重咬傷，被告無力掙脫，因告訴人又用要膝蓋踢被告嘴巴，所以被告才以嘴巴咬告訴人云云（偵卷第6頁反面、第7頁正面）；於104年10月20日偵查供稱：告訴人先罵被告並出手打被告，後來雙方打架，將被告壓著並咬傷抓傷告訴人手云云（偵卷第43頁反面）；本院審理中供稱：告訴人先動手推被告一把，被告揮手要去擋告訴人，被告要用腳踹告訴人沒有踹到，告訴人力量很大，告訴人把被告拉住，二人就跌倒，而告訴人腳已在被告臉上，被告遭告訴人壓住著，告訴人要用腳膝蓋撞被告嘴巴，所以被告才會張嘴咬告訴人的膝蓋，但是咬不下去，很硬等語（本院卷第76、77頁）。依上可知，對於被告與告訴人發生肢體衝突過程一節陳訴不一，其真實性已令人起疑。⒌又辯護人雖辯稱：被告當時以牙齒咬告訴人左膝蓋目的僅在
確保被告人身安全及告訴人手中所抱之小孩云云。然被告與告訴人於案發當時係因小孩問題發生糾紛，雙方先發生口角爭執，繼而互相拉扯而雙雙倒地，告訴人有以牙齒咬被告手臂，而被告亦有以牙齒咬告訴人左膝蓋，是被告當時如真係要確保自身及告訴人手中所抱之小孩安全時，則被告當時首要之舉應係設法將其與在地上拉扯之告訴人分離為是，故被告對告訴人所施之強制力應屬此種方式，方符常理，然被告當時卻採取以牙齒咬告訴人左膝蓋，而非採取推開或壓制告訴人之方式，從而，被告若非以其牙齒決意朝告訴人左膝蓋咬合使其成傷，僅係基於使告訴人遠離之目的，為何會採取此方式。顯見，辯護人此部分辯解違於常情，核無足採。綜上，辯護人雖主張正當防衛之適用以解免被告傷害罪責，是本件被告應係對告訴人因小孩問題與告訴人發生糾紛而對告訴人不滿，而與告訴人相互拉扯而雙雙倒地後，基於傷害之犯意而以牙齒咬傷告訴人左膝蓋，並無正當防衛之適用，辯護人此部分辯解諒屬卸責之詞，委無可採。
⒍辯護人再舉證人蔣政哲證言（偵卷第15、16頁、本院105年
度彰簡字第64號卷宗第32-34頁、本院卷第91-100頁反面），欲證明告訴人與被告在此次衝突下並未受傷。惟證人蔣政哲證稱告訴人與被告於案發當時因小孩問題發生糾紛，雙方先發生口角爭執，繼而互相拉扯而雙雙倒地，但未見雙方以牙齒互咬對方，告訴人未受有任何傷勢等情，證人蔣政哲上開證言，除與本院上開所認定告訴人與被告均有以牙齒咬傷對方一情有所矛盾外，亦無法解釋為何當時與其同處事發現場之優尼，得見被告與告訴人有互相以牙齒互咬對方一情，但證人蔣政哲卻未見此景，甚至本院欲究明此情時，證人蔣政哲卻僅表示事隔甚久細節無法說明等語（本院卷第100頁反面），是證人蔣政哲所言顯有偏頗矛盾而不足採信。
⒎另檢察官聲請勘驗告訴人於警詢、偵查中偵訊光碟，欲證明
告訴人為何歷次陳述不一，惟本院審酌本件被告犯罪事實明確，且本院已就告訴人歷次陳述不一，已就執取並論述，上開證據應無調查必要，應併敘明。
㈦綜上所述，參互各情，被告傷害犯行明確，所辯各情均屬卸責之詞，不足採信，其犯行堪以認定，應予依法論科。
三、論罪科刑及撤銷改判部分：㈠按家庭暴力者，謂家庭成員間實施身體或精神上不法侵害之
行為；又家庭暴力罪者，謂家庭成員間故意實施家庭暴力行為而成立其他法律所規定之犯罪，家庭暴力防治法第2條第1項、第2項分別定有明文。被告與告訴人於案發時為前姑嫂關係，屬家庭暴力防治法第3條第4款規定之曾為二親等以內之旁系姻親關係，故被告傷害告訴人，已屬家庭成員間實施身體不法侵害行為，即為家庭暴力防治法第2條第2項所稱之家庭暴力罪，且構成刑法上之傷害罪，惟因家庭暴力防治法並無罰則之規定，而應依刑法傷害罪之規定予以論罪科刑。
是核被告所為，係犯刑法第277條第1項之傷害罪。
㈡另聲請簡易判決處刑書另敘以被告於犯罪事實一所為之傷害
犯行，尚有致告訴人受有右側鎖骨上方紅腫之傷害，因認被告此部分亦涉犯刑法第277條第1項之傷害罪嫌云云。惟查，告訴人所受之右側鎖骨上方紅腫，除告訴人上開部分前後不一之指訴外，僅有告訴人於104年6月19日在警詢時，由員警拍攝告訴人所指稱之傷勢照片為證，然該照片無法佐證告訴人右側鎖骨上方受有紅腫傷害，已如前述，無法作為告訴人上開指訴之補強證據，是檢察官聲請簡易判決處刑意旨認被告涉犯上開傷害犯嫌部分，除告訴人上開指訴外，別無其餘補強證據可供佐證。此部分自無從僅以告訴人之上開單一指述，即認被告有此傷害犯行，本應為無罪諭知，惟檢察官聲請簡易判決處刑之事實，因與前開論罪部分有實質上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
㈢原審認被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查：
⒈告訴人所受之右側鎖骨上方紅腫之傷害，並無證據佐證為被
告所為，業如前述，原判決誤認係被告之行為所致，遽而論罪科刑，容有未合，被告據以提起上訴，非無理由，自應由本院合議庭將原判決撤銷，並自為判決。
⒉爰以行為人之責任為基礎，參考被告陳述、前案紀錄及戶籍
紀錄，審酌：被告未曾受有論罪科刑之情形，有卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表可參（本院卷第13頁），素行固屬非惡，惟衡及被告係智識思慮俱屬正常之成年人，對於人際間之相處往來，尤其與告訴人曾為姑嫂關係，本應思及彼此尊重，如遇爭端或心有不平，猶應秉持理性與和平之態度處理解決，斷不可動輒以暴力相向，其竟罔顧彼此情誼，僅因細故爭執，即恣意以牙齒咬告訴人之左膝蓋，致告訴人受有上開傷害，所為甚屬不該，且刑事訴訟之被告固無據實陳述之義務，然被告犯後猶設詞圖卸，未能正視己非，省己之錯，殊難認有何悛悔之意，且乏為己行為負責之態度，亦徵其法治觀念之薄弱，又事後未能賠償告訴人所受之損害或積極為任何彌縫作為，本不宜輕縱之，兼衡酌被告犯罪時所受之刺激、犯罪動機、手段與情節、其平日生活與經濟狀況等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，併諭知易科罰金之折算標準。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第277條第1項、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官陳詠薇到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 11 月 29 日
刑事第六庭審判長 法 官 吳永梁
法 官 張琇涵法 官 楊鑫忠以上正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 105 年 11 月 30 日
書記官 陳文新附錄本案論罪科刑法條全文：
刑法第277條第1項：
傷害人之身體或健康者，處3年以下有期徒刑、拘役或1千元以下罰金。