臺灣彰化地方法院刑事裁定 105年度聲字第1084 號聲 請 人 臺灣彰化地方法院檢察署檢察官受 刑 人 張棟荃上列聲請人因受刑人犯竊盜等案件（103年度審簡字第18號、103年度審訴字第292號），於判決確定後發覺為累犯，聲請更定其刑（105年度執聲字第587號），本院裁定如下：
主 文張棟荃施用第一級毒品（本院103年度審訴字第292號部分），累犯，更定其刑為有期徒刑壹年參月。
其餘聲請（本院103年度審簡字第18號部分）駁回。
理 由
一、聲請意旨略以：受刑人張棟荃前①因竊盜案件，先後經本院以97年度簡字第53號判處拘役20日共2罪、30日共3罪、40日共2罪、50日、有期徒刑3月、4月共2罪；97年度彰簡字第445號判處拘役50日共2罪、有期徒刑3月確定；又因施用毒品案件，先後經本院以97年度訴字第586 號判處有期徒刑8月共2罪、97年度訴字第1209號判處有期徒刑9月、97年度訴字第1486號判處有期徒刑10月、9月、97年度訴字第1363號判處有期徒刑10月確定；上開有期徒刑部分嗣經裁定合併定應執行有期徒刑3年6月確定；②另因施用毒品案件，經本院以97年度訴字第1693號判處有期徒刑11月；再因竊盜案件，先後經本院以97年度易字第1169號判處有期徒刑3月共4罪、4月，97年度訴字第1759號判處有期徒刑4月、5月，97年度易字第1358號判處有期徒刑4月、8月、6月、7月，97年度簡字第382號判處有期徒刑5月確定；上開有期徒刑部分嗣經裁定合併定應執行有期徒刑4年4月確定；上開①、②案件經接續執行，①之案件指揮書刑期起算日期為97年6月11日，執畢日期為100年11月24日，③之案件指揮書刑期起算日期為100年11月25日，執畢日期為105年3月24日。嗣受刑人於103年8月1日因縮短刑期假釋出監（羈押折抵16日，累進縮刑42日），於104年1月20日撤銷假釋入監等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1件在卷可按，其於上開①之案件有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再分別於103年8月25日、同年8月24日，分別犯本件2案（即本院103年度審簡字第18號竊盜案件，經本院未論以其累犯並加重其刑，即判處有期徒刑6月確定《下稱A案》；本院103年度審訴字第292號施用毒品案件，經本院未論以其累犯並加重其刑，即判處有期徒刑1年，後經臺灣高等法院臺中分院《下稱台中高分院》以104年度上訴字第420號、最高法院以104年度臺上字第1719號均以程序判決上訴駁回確定《下稱B案》），有期徒刑以上之罪，依刑法第47條第1項之規定為累犯，本件2案即各應加重其刑。是受刑人本件A案、B案所犯情形既符合累犯要件，且於裁判確定後始發覺，自應依法更定其刑，爰依刑事訴訟法第477條第1項之規定聲請更定其刑。
二、按受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一，刑法第47條第1項定有明文；又裁判確定後，發覺被告為累犯者，除其發覺已在刑之執行完畢或赦免後者外，得由該案犯罪事實最後判決法院之檢察官，依刑法第48條前段及刑事訴訟法第477條第1項規定，聲請法院以裁定更定其刑，且其裁定之效力及於被告，至所謂「發覺」，應指該案犯罪事實最後判決法院實際上發見而言，若被告實際上已符合累犯條件，依卷內所附被告前科資料或被告已供稱前科情形，事實審原可得發覺其為累犯，然事實審法院於審判時，疏予注意，致實際上並未發覺而未依累犯規定論處，仍不能謂事實審「已經發覺」。故事實審法院為裁判時，實際上並未發覺致未依累犯規定論處，嗣於裁判確定後，始實際上發覺被告為累犯者，仍得依上開程序以裁定更定其刑（最高法院105年度台抗字第417號判決要旨可供參照）。本件2案本院於原裁判時，依卷內所附受刑人前科等相關資料內容，原可得發覺其為累犯，然均因疏予注意，致實際上並未發覺而未依累犯規定論處，仍不能謂事實審「已經發覺」，待於判決確定後，始發覺被告為累犯者，依前揭最高法院判決要旨，檢察官（聲請人）就此部分之規定（即裁判確定後，發覺被告為累犯者...得由該案犯罪事實最後判決法院之檢察官，依刑法第48條前段及刑事訴訟法第477條第1項規定，聲請法院以裁定更定其刑），聲請本院裁定更定其刑，依法並無不合（惟B案部分，另外因後述理由，致本院不能准許聲請人之聲請，則詳後述）。
三、次按最高法院103年度第1次刑事庭會議、104年度第7次刑事庭會議決議略謂「(一)二以上徒刑之執行，應以核准開始假釋之時間為基準，限於原各得獨立執行之刑，均尚未執行期滿，始有依刑法79條之1第1、2項規定，合併計算其最低應執行期間，同時合併計算其假釋後殘餘刑期之必要。倘假釋時，其中甲罪徒刑已執行期滿，則假釋之範圍應僅限於尚殘餘刑期之乙罪徒刑，其效力不及於甲罪徒刑。縱監獄將已執行期滿之甲罪徒刑與尚在執行之乙罪徒刑合併計算其假釋最低執行期間，亦不影響甲罪業已執行完畢之效力。(二)裁判確定後犯數罪，受二以上徒刑之執行，（非屬合併處罰範圍）者，其假釋有關期間如何計算，有兩種不同見解：其一為就各刑分別執行，分別假釋，另一則為依分別執行，合併計算之原則，合併計算假釋有關之期間。為貫徹監獄行刑理論及假釋制度之趣旨，並維護受刑人之利益，自以後者為可取，固為刑法第79條之1增訂之立法意旨（錄自立法院公報83卷第146、147頁『刑法假釋規定條文對照表』修正說明㈠）。惟上開放寬假釋應具備『最低執行期間』條件之權宜規定，應與累犯之規定，分別觀察與適用。併執行之徒刑，本係得各別獨立執行之刑，對同法第47條累犯之規定，尚不得以前開規定另作例外之解釋，倘其中甲罪徒刑已執行期滿，縱因合併計算最低應執行期間而在乙罪徒刑執行中假釋者，於距甲罪徒刑期滿後之假釋期間再犯罪，即與累犯之構成要件相符，仍應以累犯論。」。
四、經查：
（一）本件受刑人所犯前開①案之3年6月刑期，經臺灣彰化地方法院檢察署檢察官核發執行指揮書，刑期起算日97年6月11日、指揮書執畢日期為100年11月24日；而②案之有期徒刑4年4月，經臺灣彰化地方法院檢察署檢察官核發執行指揮書，刑期起算日100年11月25日、指揮書執畢日期105年3月24日等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表、刑案資料查註紀錄表各1份在卷可參，縱①案嗣後與②案接續執行，且於該接續執行期間之103年8月11日因縮短刑期假釋付保護管束出監（殘刑刑期為1年6月），依前開最高法院刑事庭會議決議要旨，亦不影響①案刑期業於100年11月24日已執行完畢之狀態。故受刑人既於前開①案執行完畢即100年11月24日後，分別於103年8月25日、同年8月24日之5年內，分別故意再犯本件A案、B案，自均屬累犯，原各應依法加重其刑，先予敘明。
（二）承上，受刑人之故意再犯B案部分，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑，已如前述，惟該案原裁判漏未依累犯之規定加重其刑，有該案判決書1份在卷可稽。茲聲請人在該違反毒品危害防制條例案件判決確定後，發覺為累犯，據以向最後事實審即本院聲請更定累犯之刑，經本院審核無誤。從而，本件聲請人聲請就B案部分更定其刑部分，核屬正當，應予准許，爰依法裁定更定其刑如主文第1項所示。
（三）至受刑人之故意再犯A案部分：按累犯更定其刑，應依刑法第48條、第47條第1項規定，就原罪名之法定本刑加重其刑後，於其加重刑之範圍內酌情更定較原宣告刑為重之刑（臺灣高等法院暨所屬法院61年度法律座談會刑事類第25號案研討結果、柯慶賢著刑法專題研究97年4月修訂5版第359頁）。查本件A案原裁判係適用簡易程序逕以簡易判決處刑，並為有期徒刑6月之宣告，倘依累犯之規定更定其刑，所宣告之有期徒刑將逾有期徒刑6月，而不得易科罰金，此無異以簡易判決處刑程序，判處被告逾6月之有期徒刑且依法不得易科罰金及不得緩刑之刑度，顯與刑事訴訟法第449條第3項所定逕以簡易判決處刑以「所科之刑以..得宣告緩刑..得易科罰金之有期徒刑..為限」之法定限制有違，核與受刑人訴訟程序權之保障，已有未合，是本院認於此情形，基於法安定性、合法性及人民訴訟程序權保障之憲法要求，刑法第48條累犯更定其刑之規定，即因刑事訴訟法第449條第3項之規定而被限制適用，本院當已無從據檢察官之聲請，依累犯規定更定並加重其刑。再者，更定其刑之裁定，附隨於原確定判決而存在，原確定判決，除主刑經更定後有變更外，其餘部分並不因之動搖（最高法院69年度第12次刑事庭會議決定參照）。又本件A案件原裁判（判決）宣告刑為有期徒刑6月，若依累犯規定更定其刑之結果，仍維持6月有期徒刑，甚或諭知更低度之刑，則顯與檢察官聲請累犯更定其刑係聲請「諭知累犯並加重其刑」之本旨不符，刑法第48條更定其刑，便失其意義，於法亦有未合（見上揭臺灣高等法院暨所屬法院61年度法律座談會刑事類第25號案研討結果、柯慶賢著刑法專題研究97年4月修訂5版第359頁）。蓋A案在未認定受刑人係累犯時，猶認受刑人須受有期徒刑6月宣告始妥當，乃本院依累犯規定更定其刑時，一方面認受刑人係累犯，須加重其刑，一方面卻僅諭知與原裁判宣告刑度相同之有期徒刑6月，甚或諭知低於6月之有期徒刑宣告，顯違反累犯加重目的所須必要限度，根本係無實質正當理由下給予受刑人等同減刑之優待，有違法律罪責相當原則，亦與實務上遇累犯必須加重之處理原則，大相逕庭，已違反憲法比例原則及相同者相同處理之平等原則，基於國家機關須受憲法原則拘束，本院自不得違反上揭憲法比例及平等原則，依累犯規定，在更定其刑時，竟諭知6月以下或更低之有期徒刑。故受刑人就A案部分，縱已構成累犯，依法應加重其刑，惟該A案因係適用簡易程序，而按簡易判決所科之刑以宣告緩刑、得易科罰金或得易服社會勞動之有期徒刑及拘役或罰金為限（刑事訴訟法第449條第3項），即所科之刑限於「宣告緩刑、得易科罰金或得易服社會勞動之有期徒刑及拘役或罰金」，本件果准聲請人更定累犯之刑之聲請，則上開A案因累犯之加重，受刑人之刑度必逾有期徒刑6月（被告不符緩刑要件），即與法律就簡易判決所科有期徒刑刑度之限制有違；且目前實務均認，就應諭知累犯而漏未諭知累犯加重其刑，該判決尚非不利於被告，且不涉及統一適用法令，即無提起非常上訴之必要性，遂認客觀上難認有給予非常上訴救濟之必要性，應認非常上訴為無理由，予以駁回（最高法院104年度台非字第282號判決意旨參照）。準此，聲請人聲請就本院裁判確定之A案部分，依累犯規定更定其刑時，不論係諭知重於原宣告刑之刑度，抑或諭知與原宣告刑相同或更低之刑度，於法均尚有不合，是應駁回其此部分之聲請。
五、依刑事訴訟法第220條、第477條第1項，刑法第48條前段、第47條第1項，裁定如主文。
中 華 民 國 105 年 10 月 31 日
刑事第五庭 法 官 吳芙如以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於裁定送達後5日內，向本院提出抗告狀。
中 華 民 國 105 年 10 月 31 日
書記官 吳政峯