臺灣彰化地方法院刑事裁定 105年度聲字第236號聲 請 人 臺灣彰化地方法院檢察署檢察官受 刑 人 劉鴻儀上列聲請人因受刑人毒品危害防制條例案件（104年度審簡字第184號），於判決確定後發覺為累犯，聲請更定其刑（105年度執聲字第130號），本院裁定如下：
主文檢察官之聲請駁回。
理由
一、聲請意旨略以：按受徒刑之執行完畢後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重其刑至二分之一。刑法第47條第1項定有明文，又裁判確定後發覺為累犯者，依前條之規定更定其刑。同法第48條亦有明文。而另案併執行之徒刑，本係得各別獨立執行之刑，倘其中甲罪徒刑已執行期滿，縱因合併計算最低應執行期間而在乙罪徒刑執行中假釋者，於距甲罪徒刑期滿後之假釋期間再犯罪，即與累犯之構成要件相符，仍應以累犯論（最高法院103年1月7日103年度第1次刑事庭會議決議參照）。查受刑人劉鴻儀前⑴因毒品危害防制條例案件，經本院以97年度斗簡字第398號判處有期徒刑6月確定；⑵因竊盜案件，經本院以98年度易字第106號判決判處有期徒刑1年4月確定，上開⑴⑵案件，經本院以98年度聲字第696號裁定應執行有期徒刑1年8月確定，刑期自97年12月13日起至99年8月12日止（甲案）。⑶因毒品危害防制條例案件，經本院以97年度簡字第450號判決判處有期徒刑6月確定；⑷因槍砲彈藥刀械管制條例等案件，經本院以98年度訴字第597號分別判處罪刑並定應執行刑有期徒刑4年10月確定；⑸因毒品危害防制條例案件，經本院以98年度簡字第1461號判決判處有期徒刑6月確定，上開⑶⑷⑸案件，經本院以98年度聲字第1704號裁定應執行有期徒刑5年7月確定，並接續甲案執行，刑期自99年8月13日起至105年3月12日止（乙案），於103年3月19日因縮短刑期假釋出監，後因假釋經法務部撤銷，於104年11月3日入監執行撤銷假釋殘餘刑期有期徒刑1年9月24日，刑期自104年11月3日起至106年8月26日止。茲受刑人劉鴻儀於甲案刑滿後，又於104年7月1日再犯施用第二級毒品罪，經本院以104年度審簡字第184號刑事簡易判決判處有期徒刑6月確定。受刑人劉鴻儀上揭再犯施用第二級毒品罪之情形，核與前開最高法院刑事庭會議決議意旨，甲案徒刑已執行期滿，縱因合併計算最低應執行期間而在乙案徒刑執行中假釋者，於距甲案徒刑期滿後之假釋期間再犯罪，即與累犯之構成要件相符。乃本院104年度審簡字第184號刑事確定判決，竟漏未諭知累犯並加重其刑，容有未洽。爰依刑法第47條、第48條及刑事訴訟法第477條分別聲請更定其刑。
二、按受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一，刑法第47條第1項定有明文；又裁判確定後，發覺被告為累犯者，除其發覺已在刑之執行完畢或赦免後者外，得由該案犯罪事實最後判決法院之檢察官，依刑法第48條前段及刑事訴訟法第477條第1項規定，聲請法院以裁定更定其刑，且其裁定之效力及於被告，至所謂「發覺」，應指該案犯罪事實最後判決法院實際上發見而言，若被告實際上已符合累犯條件，依卷內所附被告前科資料或被告已供稱前科情形，事實審原可得發覺其為累犯，然事實審法院於審判時，疏予注意，致實際上並未發覺而未依累犯規定論處，仍不能謂事實審「已經發覺」，嗣於裁定確定後，始發覺被告為累犯者，仍得依上開程序以裁定更定其刑（最高法院92年度台非字第149號、104年度台非字第176號判決要旨參照）。又裁判確定後，發覺為累犯者，依刑法第47條之規定更定其刑，為刑法第47條、第48條前段所規定。然此所稱「更定其刑」，必其累犯之發覺，係在裁判確定之後，始足當之；茍於裁判確定之前，已經發覺有累犯之情事者，即無適用之餘地。又被告之前科資料，與認定被告是否屬於累犯及應否依累犯之規定加重其刑之待證事實至有關係，自屬事實審法院應於審判期日調查之證據。事實審法院於審理時，如依卷內證據及訴訟資料足以發覺被告有累犯之事實，自應加以調查，及於判決內論以累犯並依法加重其刑；倘依卷內證據及訴訟資料已足以發覺為累犯，而因法院之認定錯誤，對於合於累犯之要件者，誤認為非累犯，即與裁判確定後發覺為累犯之情形不同，自無於裁判確定後對同一前科資料以發覺為累犯為由，聲請裁定累犯更定其刑之餘地，如遽予裁定更定其刑，即有前開不適用法則或適用不當之違法（最高法院104年度台非字第164號判決意旨參照、該案事實，係原確定判決已在判決理由欄詳述被告之所有前科，並敘述該等前科何以不構成累犯之理由，惟事實上係屬累犯時，即屬原確定判決誤認非累犯，而與發覺要件不符，故不得聲請更定其刑）。
三、經查，最高法院103年度第1次刑事庭會議、104年度第7次刑事庭會議決議略謂「㈠二以上徒刑之執行，應以核准開始假釋之時間為基準，限於原各得獨立執行之刑，均尚未執行期滿，始有依刑法79條之1第1、2項規定，合併計算其最低應執行期間，同時合併計算其假釋後殘餘刑期之必要。倘假釋時，其中甲罪徒刑已執行期滿，則假釋之範圍應僅限於尚殘餘刑期之乙罪徒刑，其效力不及於甲罪徒刑。縱監獄將已執行期滿之甲罪徒刑與尚在執行之乙罪徒刑合併計算其假釋最低執行期間，亦不影響甲罪業已執行完畢之效力。㈡裁判確定後犯數罪，受二以上徒刑之執行，（非屬合併處罰範圍）者，其假釋有關期間如何計算，有兩種不同見解：其一為就各刑分別執行，分別假釋，另一則為依分別執行，合併計算之原則，合併計算假釋有關之期間。為貫徹監獄行刑理論及假釋制度之趣旨，並維護受刑人之利益，自以後者為可取，固為刑法第79條之1增訂之立法意旨（錄自立法院公報83卷第146、147頁『刑法假釋規定條文對照表』修正說明（一））。惟上開放寬假釋應具備『最低執行期間』條件之權宜規定，應與累犯之規定，分別觀察與適用。併執行之徒刑，本係得各別獨立執行之刑，對同法第47條累犯之規定，尚不得以前開規定另作例外之解釋，倘其中甲罪徒刑已執行期滿，縱因合併計算最低應執行期間而在乙罪徒刑執行中假釋者，於距甲罪徒刑期滿後之假釋期間再犯罪，即與累犯之構成要件相符，仍應以累犯論（本院87年度台非字第25號、第371號、第414號判決）」等語。
四、本件受刑人劉鴻儀所犯前開甲案之1年8月刑期，經臺灣彰化地方法院檢察署檢察官核發98年執更字771號執行指揮書，刑期起算日97年12月13日、指揮書執畢日期99年8月12日，並於99年8月12日執行完畢；而乙案之有期徒刑5年7月，經臺灣彰化地方法院檢察署檢察官核發98年執更字1986號執行指揮書，刑期起算日99年8月13日、指揮書執畢日期105年3月12日等情，有受刑人劉鴻儀刑案資料查註紀錄表（105年度執聲字第130號卷第17頁、第18頁）、臺灣高等法院被告前案紀錄表（本院卷第12頁、第13頁反面）足稽，縱甲案嗣後與乙案接續執行，且於該接續執行期間之103年3月19日假釋出監（殘刑刑期為1年9月24日），依前開最高法院刑事庭會議決議要旨，亦不影響甲案刑期業於99年8月12日已執行完畢之狀態。故受刑人劉鴻儀既於前開甲案執行完畢即99年8月12日之5年內，另於104年7月1日故意再犯施用第二級毒品罪，自屬累犯，須依法加重其刑。乃本院就受刑人劉鴻儀所犯104年度審簡字第184號毒品危害防制條例審理時，雖未發覺被告為累犯之情，而有疏漏。惟查，累犯更定其刑，應依刑法第48條、第47條第1項規定，就原罪名之法定本刑加重其刑後，於其加重刑之範圍內酌情更定較原宣告刑為重之刑（臺灣高等法院暨所屬法院61年度法律座談會刑事類第25號案研討結果、柯慶賢著刑法專題研究97年4月修訂5版第359頁）。本院上開104年度審簡字第184號確定判決，係適用簡易程序逕以簡易判決處刑，並為有期徒刑6月之宣告，倘依累犯之規定更定其刑，所宣告之有期徒刑將逾有期徒刑6月，而不得易科罰金，此無異以簡易判決處刑程序，判處被告逾6月之有期徒刑且依法不得易科罰金且不得緩刑之刑度，顯與刑事訴訟法第449條第3項所定逕以簡易判決處刑以「所科之刑以..得宣告緩刑..得易科罰金之有期徒刑..為限」之法定限制有違，此有違受刑人訴訟程序權之保障，已有未合，故基於法安定性、合法性及人民訴訟程序權保障之憲法要求，刑法第48條累犯更定其刑之規定，即因刑事訴訟法第449條第3項之規定而被限制適用，本院已無從依檢察官聲請，依累犯規定更定並加重其刑。
五、再者，更定其刑之裁定，附隨於原確定判決而存在，原確定判決，除主刑經更定後有變更外，其餘部分並不因之動搖（最高法院69年度第12次刑事庭會議決定參照）。原判決宣告刑為有期徒刑6月，若依累犯規定更定其刑之結果，仍維持6月有期徒刑，甚或諭知更低度之刑，則顯與檢察官聲請累犯更定其刑係聲請「諭知累犯並加重其刑」之本旨不符，刑法第48條更定其刑，便失其意義，於法亦有未合（見上揭臺灣高等法院暨所屬法院61年度法律座談會刑事類第25號案研討結果、柯慶賢著刑法專題研究97年4月修訂5版第359頁）。
蓋本院104年度審簡字第184號刑事簡易判決在未認定受刑人係累犯時，猶認受刑人須受有期徒刑6月宣告始妥當；乃本院依累犯規定更定其刑時，一方面認受刑人係累犯，須加重其刑，一方面卻僅諭知與前宣告刑度相同之有期徒刑6月，甚或諭知低於6月之有期徒刑宣告，顯違反累犯加重目的所須必要限度，根本係無實質正當理由下給予受刑人等同減刑之優待，有違法律罪責相當原則，亦與實務上遇累犯必須加重之處理原則，大相逕庭，已違反憲法比例原則及相同者相同處理之平等原則，基於國家機關須受憲法原則拘束，本院自不得違反上揭憲法比例及平等原則，依累犯規定，在更定其刑時，竟諭知6月以下或更低之有期徒刑。故受刑人於104年7月1日施用第二級毒品之犯行，縱已構成累犯，依法應加重其刑。惟本院104年度審簡字第184號確定刑事簡易判決，因係適用簡易程序，而按簡易判決所科之刑以宣告緩刑、得易科罰金或得易服社會勞動之有期徒刑及拘役或罰金為限（刑事訴訟法第449條第3項），即所科之刑限於「宣告緩刑、得易科罰金或得易服社會勞動之有期徒刑及拘役或罰金」。本件果准聲請人更定累犯之刑之聲請，則上開本院104年度審簡字第184號確定判決，因累犯之加重，受刑人之刑度必逾有期徒刑6月（被告不符緩刑要件），即與法律就簡易判決所科有期徒刑刑度之限制有違。且目前實務均認，就應諭知累犯而漏未諭知累犯加重其刑，該判決尚非不利於被告，且不涉及統一適用法令，即無提起非常上訴之必要性，遂認客觀上難認有給予非常上訴救濟之必要性，應認非常上訴為無理由，予以駁回（最高法院104年度台非字第282號判決意旨參照）。從而本件聲請就本院確定之104年度審簡字第184號刑事簡易判決，依累犯規定更定其刑時，不論係諭知重於原宣告刑之刑度，抑或諭知與原宣告刑相同或更低之刑度，均於法不合，故應駁回其聲請。
六、據上論結，應依刑事訴訟法第220條，裁定如主文。中 華 民 國 105 年 3 月 7 日
刑事第二庭法 官 陳義忠以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於裁定送達後五日內向本院提出抗告狀(須附繕本 )。
中 華 民 國 105 年 3 月 7 日
書記官 林曉汾