臺灣彰化地方法院刑事判決 105年度訴字第517號公 訴 人 臺灣彰化地方檢察署檢察官被 告 蔣振甫選任辯護人 楊振芳律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
5 年度偵字第4334號、第6592號），本院判決如下：
主 文丙○○販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾陸年，未扣案販賣第一級毒品所得新臺幣壹仟元、智慧型行動電話壹支（含0000000000號SIM 卡壹張）均沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收，追徵其價額；又轉讓禁藥，累犯，處有期徒刑玖月。應執行有期徒刑拾陸年貳月。
其餘被訴部分無罪。
犯罪事實
一、海洛因、甲基安非他命分別為毒品危害防制條例第2 條第2項第1 款、第2 款所管制之第一級毒品、第二級毒品，未經許可，不得持有、轉讓、販賣他人；又甲基安非他命除屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所管制之第二級毒品外，且經行政院衛生署明令公告列為禁藥管理，屬藥事法第22條第1 項第1 款所列之禁藥，非經許可，不得轉讓禁藥予他人。丙○○明知海洛因、甲基安非他命禁止販賣、轉讓他人，竟分別基於販賣第一級毒品海洛因以營利、轉讓禁藥甲基安非他命之犯意，為下列犯行：
㈠於民國105 年2 月17日18時52分許，丙○○以其所有之門號
0000000000號行動電話（未扣案）與丁○○持用之門號0000000000號行動電話聯繫後，於同日19時20分許，在鹿東國小附近之丙○○工作室見面，並以一手交錢一手交貨方式，由丙○○以新臺幣（下同）1,000 元價格，販賣海洛因1 小包給丁○○。
㈡於105 年2 月3 日0 時24分許，甲○○以其持用之門號0000
000000號行動電話與丙○○上開行動電話聯繫後，隨即前往丙○○位在彰化縣○○鎮○○路○○巷○ 號之住處見面，除商討出售行動電話給丙○○事宜外，甲○○並趁機當面向丙○○索討甲基安非他命，丙○○乃基於無償轉讓禁藥甲基安非他命之犯意，當場交付甲基安非他命1 小包（未達淨重10公克）給甲○○。
二、案經彰化縣警察局移送臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力：本案所引用之供述與非供述證據，均經本院於審理時當庭直接提示而為合法之調查，公訴人、被告及辯護人均未對該等證據之證據能力表示爭執，而本院又查無各該證據有應不具證據能力之情事，均認有證據能力，先予敘明。
二、認定被告有罪之證據及理由：㈠訊據被告固不否認於犯罪事實所示之時間，以犯罪事實所示
之行動電話與丁○○、甲○○聯絡、見面之事實，惟矢口否認有何販賣第一級毒品海洛因予丁○○，及轉讓禁藥甲基安非他命予甲○○之犯行，辯稱：跟丁○○見面只是見面聊天而已；另甲○○來找我，是說要以500 元將手機賣我，但那是舊型手機，我已經用智慧型手機，不適合我用，我說不要，就將他趕走了云云。辯護人則為被告辯以：證人賴辰恩於警詢稱因被告為伊刺青時很痛，被告給伊海洛因施用止痛，伊才會進而向被告買海洛因，上揭時間係向被告購買海洛因等語；嗣於偵查中雖仍稱於上揭時間向被告購買海洛因，但復證稱伊去找被告有時是買毒品，有時是刺青，所以不太確定等語；再於本院審理中證稱伊未曾讓被告刺青等語。另證人甲○○於警詢先稱上揭聯絡見面目的是要拿手機給被告，後來被告詢問手機價格，伊便向被告索取一些甲基安非他命等語，後又稱係以手機交換等語；嗣於偵查中改稱伊去找被告是要拿手機給被告，本來是被告要買，但伊說不用，因為是舊型手機，可以送被告，伊另外又向被告討一包甲基安非他命等語；再於本院審理中證稱因被告沒有手機可用，伊就將手機以500 元賣給被告，後來看到桌上有毒品，伊就自己拿走，被告不知道，伊應該是偷被告的甲基安非他命等語。該兩證人證述前後反覆不一，難以採信，而通訊監察譯文內容不足以證明見面之目的及是否有交易毒品，請為被告無罪之判決等語。
㈡查被告於上揭時間、以上揭行動電話與丁○○、甲○○聯絡
後見面之事實，為被告所不否認（見本院卷一第19頁反面、第66頁、本院卷二第81頁），核與證人丁○○、甲○○警詢、偵訊及本院審理中之證述相符（見105 年度偵字第4334號卷《下稱偵查卷》第16頁反面、第33頁、第79頁反面、第84頁，本院卷一第105-110 頁），並有本院105 年度聲監字第
115 號、聲監續字第127 號通訊監察書（含電話附表）各1份、通訊監察譯文2 份、指認犯罪嫌疑人紀錄表2 份、0000000000號電話通聯調閱查詢單1 紙（見偵查卷第18-19 、39、41、53-57 、77頁）附卷可稽，此部分之事實應可確定。
㈢被告及辯護人雖以上詞置辯，惟查：
⒈就販賣第一級毒品海洛因給丁○○部分：
⑴證人丁○○就105 年2 月17日下午6 時52分許通話後，與被
告見面後是否交易毒品乙節，於警詢證稱：該次購毒交易有成功，時間於105 年2 月17日下午7 時20分許，地點在彰化縣○○鎮○○路○○○ 號（鹿東國小）旁，我以1,000 元向被告購買海洛因1 小包，當場由被告跟我交易等語（見偵查卷第33頁）；於偵查中結證稱：0000000000是我的電話，105年2 月17日下午6 時52分許通話後，我有去被告店裡找他，向他買海洛因1 千元等語（見偵查卷第84頁）；於本院審理中結證稱：我跟被告在被告工作室認識，105 年2 月17日下午6 時52分許的通訊監察譯文，就是在講購買毒品的事，但詳細細節因時間太久，我忘記了，應該如警詢筆錄所載。被告的工作室在鹿東國小附近一棟房子的頂樓，我在警詢講鹿東國小旁及偵查中說被告的店裡，都是同一個地點。該次我跟被告買海洛因，金額多少我忘記了，之前筆錄寫1 千元應該就是1 千元等語（見本院卷一第105-107 頁）。證述購買毒品之種類、金額、地點始終一致，並無歧異矛盾。
⑵證人丁○○就是否讓被告刺青乙節，雖證述並非全然一致，
但此與伊是否於上開通話後向被告購買海洛因並無必然之關係。且被告亦承認自己曾從事刺青工作，雖自陳103 年有了小孩後就沒有再幫人刺青了，但有作畫圖及雕像，與刺青有點相關連等語（見本院卷二第82頁），可徵證人丁○○證稱被告有工作室、有在從事刺青，伊曾因準備讓被告刺青，而讓被告看過伊身上刺青等語，應非虛構。尚不能僅因證人丁○○是否確曾由被告刺青乙節之證述有所歧異，遽認證人上揭始終一致之證述不實在。
⑶又證人丁○○固然曾於偵查中證稱伊去找被告有時候是刺青
，有時候是買毒品，所以不太確定等語，但此係針對105 年
2 月19日上午8 時31分許之通訊監察譯文所為之回答（見偵查卷第84頁），顯與同次偵訊時證人丁○○已明確回答係聯絡購買海洛因之105 年2 月17日下午6 時52分許通訊監察譯文無關，焉能以此即推翻證人上揭明確證述之可信性。
⑷況細核證人丁○○警詢筆錄，警方提供、播放供證人聽聞及
閱覽之通訊監察錄音與譯文共7 通，證人僅證稱其中105 年
2 月17日下午6 時52分許及105 年2 月19日上午8 時31分許兩次通話後有交易毒品，嗣於偵查中就伊不確定之105 年2月19日上午8 時31分許之通訊監察譯文亦改稱不確定（見偵查卷第32-34 、84頁）。可知證人並無故意誣指被告販毒以陷害被告之意圖，否則大可一概指證有向被告購買毒品，又何須為如上述為被告有利之證述。是證人丁○○從警詢、偵查迄本院審理中始終一致證稱伊於105 年2 月17日下午6 時52分許通話後，到被告工作室向被告購買1 千元海洛因之證述，應具有相當可信性。
⑸從而，本院認被告及辯護人上揭辯解均不足憑採，被告與證
人丁○○於105 年2 月17日下午6 時52分許通話後，於同日下午7 時20分許在被告鹿東國小旁工作室，由被告販賣交付海洛因1 小包給丁○○，並向丁○○收取1 千元之事實，應可認定。
⒉就轉讓禁藥甲基安非他命給甲○○部分：
⑴證人甲○○於警詢固然曾證稱：105 年2 月3 日凌晨0 時24
分許通話後，有毒品交易成功，時間是同日1 時許，在被告位○○○鎮○○路的家裡，我以諾基亞傳統手機向被告換甲基安非他命1 小包等語。但在該次回答前，被告一開始的回答其實是「這是我與綽號大哥的朋友【按：即被告】的通話，通話內容是我要拿手機給被告使用，後來他向我詢問手機價格，我便向他索取一些甲基安非他命使用」等語（見偵查卷第16頁反面）。嗣於同日偵查中結證稱：0000000000是我的電話，0000000000是被告的電話，我去被告家是拿手機過去，本來他說要跟我買，我就說不用，手機送給他，因為那是舊型手機我沒有用，我另外有向他討1 小包甲基安非他命。（問：是用手機換甲基安非他命嗎？）不是用手機與甲基安非他命互抵等語（見偵查卷第79頁反面）。再於本院審理中證稱：我是拿手機要以500 元賣給被告，當時被告桌上剛好有毒品，我就自己拿來施用，被告不知道。在警察局時事因為害怕，才說是用手機跟被告毒品，但我真的不是用手機換毒品，說難聽一點，我是偷被告的毒品。偵查中是因為檢察官一直問我手機是「送」還是「換」，我不知如何回答，所以就說是送吧。當天我本來是想把手機賣給被告，後來看到桌上有毒品，我就自己拿走、離開，並將手機放在被告那裡。當天我拿到的是甲基安非他命等語（見本院卷一第108-110頁）。
⑵互核證人甲○○上揭證述，雖有所歧異，但就①當天通話後
證人陳育安係為了要拿手機去給被告而去被告住處，到被告住處後兩人曾提及出賣手機給被告一事、②證人陳育安於被告住處有取得甲基安非他命1 小包等情，則始終一致。而被告亦不否認證人甲○○當天確實攜帶一傳統型手機前來要出售給被告（見本院卷二第81頁反面）；另核對被告與證人甲○○105 年2 月3 日凌晨0 時24分許之通訊監察譯文（見偵查卷第16頁反面），證人甲○○確實於通話中向被告表示要拿手機去給被告，可徵證人甲○○此部分之證述應非虛構。又證人甲○○於偵查中特別強調伊不是以手機向被告換甲基安非他命等語，嗣於本院審理中又稱伊係自行從被告住處桌上取走1 小包甲基安非他命，被告不知道等語，顯然無故意要誣陷被告之意圖，否則伊大可於檢察官詢問是否以手機換甲基安非他命時，延續伊警詢之證述答稱是就好，何須特別強調不是？又於本院審理中證述有利被告之「被告不知情」之語。是證人甲○○始終證稱當天去被告住處與被告見面後，有取得1 小包甲基安非他命之證述，應具有相當之可信性。從而，本院認證人甲○○此部分之證述應可相信而與事實相符。
⑶證人甲○○雖曾於警詢證稱係以手機向被告交換甲基安非他
命等語，但依上揭證人甲○○警詢之全部證述可知，證人陳育安一開始於警詢並非證稱係以手機換甲基安非他命，且互核證人警詢一開始之證述與偵查中之證述，兩者較為一致，又無其他證據可以證明證人陳育安係以手機作為向被告取得甲基安非他命之對價，自不能因此遽認證人甲○○是以手機向被告換取甲基安非他命。
⑷另證人甲○○於本院審理中雖證稱被告不知道伊自桌上取走
1 小包甲基安非他命等語，然本院審酌①證人甲○○警詢及偵查中證述之日期均為105 年3 月9 日，距離該次通話見面日即105 年2 月3 日僅相隔1 個月又6 天，當天甫因持有毒品為警查獲，且為各該證述時被告均未在場；反觀伊於本院作證日期即106 年10月17日，距該次通話見面日已逾1 年8月又14日，為證述時被告並在場之情，認證人甲○○於警詢及偵查中證述時，記憶應較清楚，且因無暇先做應訊準備及無被告在場之人情壓力，證述應較審理中全然迴護被告之證述具可信賴之情狀。②證人甲○○審理中雖證稱伊係自行將被告所有的甲基安非他命拿走，被告不知情，伊實際上是偷被告的毒品等語，但卻未提及被告曾因此向伊詢問、索回，且被告亦始終未曾提及係遭證人甲○○盜走甲基安非他命之語，以甲基安非量小價昂之特性，倘證人甲○○係竊盜被告所有之甲基安非他命，被告豈能全然不知？又豈可能不找證人詢問、索討？證人甲○○此部分證述實不合理等情，認證人甲○○於本院審理中雖證稱被告不知道伊自桌上取走1 小包甲基安非他命等語，應係迴護被告之詞，不足採信。
⑸從而，本院認甲○○於上揭通話後前往被告住處，離開時取
得甲基安非他命1 小包之過程，應以證人甲○○於警詢及偵查中所證稱，伊係與被告談論手機買賣事宜後，當場向被告索討取得甲基安非他命1 小包等語為可採。
⑹證據不足以認定甲○○係以手機與被告交換甲基安非他命乙
節，既經本院認定如上，且卷內又無其他證據證明被告交付甲基安非他命1 小包給甲○○時有收取毒品對價，基於罪疑惟輕原則，自應認定被告係無償交付甲基安非他命1 小包給甲○○。被告及辯護人上揭辯解，均無從為被告有利之認定。
㈣被告販賣第一級毒品海洛因給丁○○之犯行，雖未能查得其
獲利情形，惟衡諸販賣第一級毒品罪之法定刑為死刑、無期徒刑，罪責極重，況海洛因量微價高，取得不易，倘若非有利可圖，一般人當無甘冒重度刑責而提供海洛因給他人之可能。是依一般社會通念以觀，販毒行為在通常情形下，均係以牟利為其主要誘因及目的。則被告既經本院認定有如犯罪事實所示交付海洛因予丁○○及收取價金之情形，衡情如無相當利潤可圖，豈有甘冒遭受重刑之風險？足見被告為該販賣海洛因之行為時，其主觀上應確有營利之意圖。
㈤綜上，被告販賣第一級毒品海洛因、轉讓禁藥甲基安非他命之犯行，均事證明確，堪以認定，各應依法論科。
三、論罪科刑㈠按藥事法所稱偽藥，係指未經核准，擅自製造者；所稱禁藥
，係指：1.經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品。2.未經核准擅自輸入之藥品，藥事法第20條第1 款、第22條第1 項分別定有明文。而甲基安非他命雖係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2款所規定之第二級毒品，但其亦屬於藥事法第22條第1 款所稱之經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之禁藥。又明知為禁藥而轉讓者，藥事法第83條第1 項定有處罰明文。故行為人明知為禁藥即甲基安非他命而轉讓予他人者，其轉讓行為同時該當於毒品危害防制條例第8 條第2 項之轉讓第二級毒品罪及藥事法第83條第
1 項之轉讓禁藥罪，屬法條競合，應依重法優於輕法、後法優於前法等法理，擇一處斷。而藥事法第83條第1 項轉讓禁藥罪之法定本刑（7 年以下有期徒刑，得併科5 千萬元以下罰金），較毒品危害防制條例第8 條第2 項轉讓第二級毒品罪之法定本刑（6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科70萬元以下罰金）為重，是轉讓第二級毒品甲基安非他命，除轉讓達一定數量（依98年11月20日行政院以院臺法字第0980073647號令修正發布之「轉讓毒品加重其刑之數量標準」第2 條第1 項第2 款規定，為淨重10公克以上）；或成年人對未成年人為轉讓行為，依毒品危害防制條例第8 條第6 項、第9條第1 項各有加重其刑至2 分之1 之特別規定，而應依該規定加重處罰者外，均應依藥事法第83條第1 項之規定處罰（最高法院102 年度台上字第2405號判決意旨同此見解）。查被告無償轉讓甲基安非他命予甲○○之犯行，無證據足以證明該次轉讓之甲基安非他命重量，已達「轉讓毒品加重其刑之數量標準」第2 條第1 項第2 款「第二級毒品淨重10公克以上」之規定；且甲○○為成年人（見本院卷一第108 頁之甲○○年籍資料），揆諸前開說明，自應優先適用藥事法第83條第1 項之規定處斷。
㈡是核被告所為如犯罪事實一㈠所示犯行，係犯毒品危害防制
條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪；所為如犯罪事實一㈡所示犯行，係犯藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪。被告持有第一級毒品海洛因或禁藥甲基安非他命度之低度行為，應各為販賣第一級毒品、轉讓禁藥之高度行為所吸收，均不另論罪【於轉讓禁藥罪部分，雖因藥事法並無「持有禁藥罪」之處罰規定，而無所謂「持有禁藥之低度行為，應為轉讓禁藥之高度行為所吸收」之情形（最高法院98年度台上字第
53 62 號判決參照），然由於禁藥甲基安非他命仍屬第二級毒品，不得非法持有、轉讓，僅係於持有甲基安非他命之行為提高為轉讓甲基安非他命之行為時，基於法規競合而就轉讓甲基安非他命犯行依藥事法論處，就該轉讓犯行所為之論罪，並不影響被告於轉讓前持有甲基安非他命行為，本即構成違反毒品危害防制條例第11條第2 項規定「持有第二級毒品罪」之本質，只是該持有第二級毒品甲基安非他命之犯行，已因被告犯意與犯行提升至轉讓之程度，而為高度之轉讓行為所吸收，不另論罪，是於轉讓禁藥罪之情形，被告於轉讓禁藥前持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，自仍應為轉讓禁藥之高度行為所吸收，不另論罪（臺灣高等法院臺中分院106 年度上訴字第417 號判決亦採同一見解）】。
㈢被告販賣第一級毒品罪與轉讓禁藥罪2 罪，犯罪時間均屬獨立可分，犯意各別，行為互殊，罪名有異，應予分論併罰。
㈣加重減輕事由：
⒈被告前因槍砲彈彈藥刀械管制條例案件，經臺灣高等法院臺
中分院以91年度上訴字第1710號判決判處應執行有期徒刑11年4 月確定，嗣經同院96年度聲減字第2425號裁定減刑並定應執行有期徒刑10年7 月確定，入監執行後，於100 年7 月27日假釋出監付保護管束，並於102 年6 月24日保護管束期滿未經撤銷假釋，視為執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可稽，其受有期徒刑之執行完畢後，5 年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯。而其本次犯罪法定刑為死刑及無期徒刑，且得併科2 千萬元之罰金，本屬立法者要嚴予重懲之犯罪，又經本院審酌其犯罪情節，援引刑法第59條規定酌減其刑，已無因累犯之加重致其所受刑罰因而受有超過其所應負擔罪責，及使其人身自由因而受過苛侵害之情形，適用累犯加重之規定，核無大法官釋字第775 號解釋所稱「不符合罪刑相當原則、抵觸憲法第23條比例原則」之情形，是除法定刑為死刑、無期徒刑部分依法不得加重外，其餘部分應依刑法第47條第1 項之規定，加重其刑。
⒉又按販賣第一級毒品罪之法定刑為「死刑或無期徒刑；處無
期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金」。然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金」，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。查被告所為販賣第一級毒品罪部分，對象僅1 人，次數僅1 次，且金額僅1,000 元，販賣毒品數量及所得均微，犯罪情節尚非重大，又無證據足以證明其為大量走私進口或長期販賣毒品之所謂「大盤」、「中盤」之販毒者，惡性與犯罪情節核與大毒梟有重大差異，如不論其情節輕重，遽處以販賣第一級毒品罪之法定本刑，實屬情輕法重，過於嚴苛，足以引起一般人之同情，其犯罪情狀，顯有可憫恕之情況，爰就被告所犯販賣第一級毒品罪部分，依刑法第59條之規定，酌量減輕其刑並遞減之，且除法定刑為死刑、無期徒刑部分外，先加後減之。
㈤爰審酌被告明知海洛因、甲基安非他命均有極高之成癮性，
濫行施用，更會對施用者身心造成傷害，且因其成癮性，常使施用者經濟地位發生實質改變而處於劣勢，容易造成家庭破裂戕害國力，為國家嚴格查禁之違禁物，竟恣意為本案販賣第一級毒品及轉讓禁藥犯行，助長毒品流通，致生危害於社會及他人身體健康甚鉅；再參酌本案被告經認定販賣海洛因之次數僅1 次、又屬小額量少之交易，獲得利益不多，另轉讓禁藥之犯行亦僅1 次；惟被告犯罪後矢口否認犯行，不知悔悟；復參以被告除上揭累犯之前科不計外，復有違反麻醉藥品管理條例、肅清煙毒條例、槍砲彈藥刀械管制條例案件等前科（見卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表），素行非佳；暨考量被告自陳國中畢業，入監前從事養殖漁業，已婚，有一個000 年出生之小孩，現在由太太照顧，無其他需要扶養的人等（見本院卷二第82頁反面至83頁）智識程度與日常生活、家庭狀況等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑，以示懲儆。
四、沒收被告行為後，刑法第38條以下、毒品危害防制條例第18條、第19條均於105 年7 月1 日修正施行。又刑法第2 條第2 項規定：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」，故關於沒收之法律適用，尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法之相關規定。再修正後刑法第11條規定「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或沒收之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此限」，亦即有關本次刑法修正後與其他法律間之適用關係，依此次增訂中華民國刑法施行法第10條之3 第2 項「施行日前制定之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用。」規定，就沒收適用之法律競合，明白揭示「後法優於前法」之原則，優先適用刑法，至於沒收施行後其他法律另有特別規定者，仍維持「特別法優於普通法」之原則（本條之修正立法理由參照）。而毒品危害防制條例第18條、第19條業於105 年7 月1 日修正施用，是以關於行為人販賣或轉讓毒品所用之物，自應適用該規定沒收之。經查：
㈠被告販賣第一級毒品給丁○○，因而取得價金1,000 元，為
被告犯罪所得，雖未扣案，應依刑法第38條之1 第1 項、第
3 項規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，均追徵其價額㈡未扣案之門號0000000000號行動電話1 支（含SIM 卡1 張）
，被告供稱其當時係使用智慧型手機等語，並提出電信帳單為憑（見本院卷一第23、24頁、第66頁反面），可認識智慧型手機無疑，又係被告為犯罪事實一㈠所示販賣第一級毒品犯行所用之物，有通訊監察譯文可佐，應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，依刑法第38條第4 項規定，追徵其價額。
㈢至被告與甲○○如犯罪事實一㈡所示之聯絡，雖亦使用門號
0000000000號行動電話，但其二人聯絡一開始，甲○○係要拿手機去給被告，係到場後始再萌生向被告索討甲基安非他命之犯意，已經本院認定如上，是尚難認該電話係供被告該次犯罪所用之物，自無庸於轉讓禁藥罪項下諭知沒收，附此敘明。
貳、無罪部分
一、公訴意旨另以：被告基於販賣第一級毒品海洛因以營利之個別犯意，分別為下列犯行：
㈠於105 年2 月3 日7 時23分許及8 時30分許，被告以其所有
門號0000000000號電話與乙○○持用之門號0000000000號電話聯繫海洛因交易事宜，隨即於通話結束後不久，在彰化縣○○鎮○○路○○○ 號之乙○○住處見面，並以一手交錢一手交貨方式，由被告以1,000 元對價，販賣海洛因1 小包給乙○○。
㈡於105 年2 月11日11時47分許，被告與乙○○各以同上門號
，經電話聯繫海洛因交易事宜，隨即於通話結束後不久，○○○鎮○○路「鹿東國小」前見面，並以一手交錢一手交貨方式，由被告以1,000 元對價，販賣海洛因1 小包給乙○○。
㈢於105 年2 月13日15時46分許及57分許，被告與乙○○各以
同上門號，經電話聯繫海洛因交易事宜，隨即於通話結束後不久，○○○鎮○○路○○巷○ 號之被告住處旁見面，並以一手交錢一手交貨方式，由被告以500 元對價，販賣海洛因1小包給乙○○。
因認被告此部分另涉犯毒品危害防制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項丶第301 條第1 項分別定有明文。
又所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪之資料；且如未能發現相當確實證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即難遽採為不利被告之認定（最高法院76年台上字第4986號判例意旨參照）。另刑事訴訟法第161 條第1 項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自不能為被告有罪之判決（最高法院92年台上字第
128 號判例意旨參照）。
三、公訴意旨認被告涉有上開轉讓第一級毒品罪嫌，無非係以證人乙○○於警詢及偵查中不利於被告之證述、通訊監察書及通訊監察譯文等件，為其主要論據。
四、被告雖不否認於上揭時間，以上揭電話與乙○○聯絡通話及見面之事實，惟堅詞否認有何檢察官起訴之販賣第一級毒品犯行，辯稱：乙○○與其見面只是聊天，乙○○也會向其借錢，其未曾交付毒品給乙○○等語。辯護人為被告辯以：證人乙○○警、偵訊之證述與伊在法院審理中之證述不一致，伊在法院已證述未向被告購買毒品，並說明警、偵訊之證述有不可信之情形，可見證人乙○○之證述已有瑕疵，而通訊監察譯文內容並未提及毒品交易之訊息，亦不足作為補強證人乙○○證述之證據，請為被告無罪之諭知等語。
五、本院查：㈠細核被告於上揭時間與乙○○通話之通訊監察譯文對話內容
（詳見本院卷二第60頁），或提及有事要談、或約見面、或提及鑰匙遺落在乙○○住處等內容，並無疑似與毒品交易有關的對話。雖然因檢、警目前常以通訊監察之方式來偵辦販賣毒品案件，使得販毒者與購毒者於電話通話時均謹慎行事，避免提及與毒品交易有關之資訊，多僅在通話中約定見面，待見面後再進行交易毒品事宜，但並不因此即當然可擴大通訊監察譯文中對話之語意及證明範圍，逕以通話者之對話內容主要為約定見面之語，即推論雙方見面係為了進行毒品交易，仍有賴其他證據與通訊監察譯文之對話內容進行綜合判斷，才能據以認定通話者電話聯絡後，是否見面進行毒品交易。
㈡本案檢察官用以起訴被告上揭販賣第一級毒品予乙○○之犯
行的證據，除通訊監察書及通訊監察譯文外，僅有證人乙○○於警、偵訊之證述。是本案被告此部分之犯行是否足以認定，即應再就證人乙○○之證述加以判斷。
㈢依證人乙○○之警詢筆錄，伊於警詢就上揭105 年2 月3 日
、11日及13日之通訊監察譯文，分別證稱：於105 年2 月3日之通話後，於同年月5 日上午10時30分在我住處向被告購買1 千元海洛因；於105 年2 月11日之通話後，在彰化縣鹿港鎮鹿東國小前向被告購買1 千元海洛因；於105 年2 月13日之通話後，在同上鹿東國小前向被告購買1 千元海洛因等語（見偵查卷第4 頁反面至第5 頁反面）。嗣於偵查中結證稱：105 年2 月3 日之通話，是我向被告要毒品，因為他要去跟別人拿，所以我會貼他一點錢，這次是貼他1 千元；10
5 年2 月11日之通話後，我在鹿東國小與被告碰面，請他撥一點海洛因給我，這次我貼他1 千元；105 年2 月13日之通話後，我們是在被告家旁邊見面，也是請他撥一點海洛因給我，這次我貼他500 元等語（見偵查卷第81頁反面）。互核兩次證述，除105 年2 月13日之交易地點不一致外，大致相符。
㈣惟嗣於本院審理中證人乙○○全然翻異前開證述，結證稱：
雖然伊與被告有上揭電話聯絡，且電話聯絡後亦有見面，但見面之目的是要向被告借錢做網拍生意，根本未向被告購買毒品。伊在警詢會指證向被告購買毒品，是因為伊當天一早約7 、8 點就被帶到警局，精神不好，員警又一再要伊指認被告，一直到上午9 點多才開始做筆錄，做筆錄時若伊說沒有向被告購買毒品，員警還會叫伊重講，伊為求早點做完筆錄離開，才會指認被告，且在警局也沒有播放如筆錄記載的那麼多通訊監察錄音。後來被移送到地檢署訊問時，警察有說不能翻供，否則會被收押，所以伊才會於檢察官訊問時繼續指認被告等語（見本院卷二第29-43頁）。
㈤經核：
⒈證人乙○○製作警詢筆錄之時間為105 年3 月9 日上午9 時
18分許開始，有該警詢筆錄在卷可參（見偵查卷第3 頁），核與證人乙○○於本院證稱伊是上午9 點多才開始做筆錄之語相符。
⒉雖然卷內無證人乙○○到達警詢之時間資料，但經本院當庭
勘驗證人乙○○警詢之錄音錄影檔案，結果顯示該錄音錄影檔案雖連續錄音錄影沒有中斷，並採一問一答之方式進行，但在詢問過程，確實有如下情形，有本院勘驗筆錄及勘驗紀錄在卷可憑（見本院卷二第64-70、78頁）：
⑴於請證人乙○○指認犯罪嫌疑人上何人為被告時，詢問員警
先詢問旁邊的員警「他指認的那一張呢？」（錄音時間12分50秒），旁人即答稱「這裡」（見本院卷二第65頁反面）。
⑵未播放105 年2 月3 日上午7 時23分之通訊監察錄音，且於
播放如上揭105 年2 月3 日上午8 時30分許之通訊監察錄音前，詢問員警先向乙○○表示「等一下這通你就說有拿了，你鑰匙這次沒有拿到，不要亂說。」等語（錄音時間14分42秒），又於播放完該錄音檔，證人乙○○根本還沒為任何回答時，一開始即直接問證人乙○○「你去哪裡跟他拿的？他走去你家喔？」（見本院卷二第66頁）。
⑶於播放如上揭105 年2 月11日上午11時47分許之通訊監察錄
音前，詢問員警先向乙○○表示「下一通，2 月11日，剛剛你說有的，就在全家那，你聽一下」等語（錄音時間21分44秒），且於播放完該錄音檔，證人乙○○根本還沒為任何回答時，一開始即直接問證人乙○○「這通跟他買多少？」（見本院卷二第67頁反面、第68頁）。
⑷未播放105 年2 月13日下午3 時57分許之通訊監察錄音，且
於播放如上揭105 年2 月13日下午3 時46分許之通訊監察錄音前，詢問員警先向乙○○表示「2 月13日，這通你說有，在宮廟那，放給你聽。」等語（錄音時間26分7 秒），又於播放完該錄音檔，證人乙○○根本還沒為任何回答時，一開始即直接問證人乙○○「這通拿多少？」，並有下列詢問過程「（問：這通拿多少？）乙○○：也像那樣呀。（問：1千？）乙○○：跟他拿1 千，然後沒拿到…。（問：在哪拿？有，還是沒有？）乙○○：拿不到啦。（問：剛剛你說有，現在你說沒有。剛剛你說有，你現在再說什麼？）乙○○：喔。（問：在哪裡拿的？）乙○○：在門口。（問：在哪裡門口？）乙○○：他家的門口。（問：你家門口？還是他家門口？）乙○○：嘿。（問）：你說他家住鹿東國小那邊？）乙○○：嘿。我是去那邊找他。」（見本院卷二第69、78頁）。
⒊依上揭勘驗結果可知，員警不但於製作筆錄前，即曾叫證人
乙○○在該犯罪嫌疑人紀錄表上指認被告，且先行與證人乙○○就通訊監察譯文之內容進行瞭解、溝通，更於製作筆錄過程中，就需要證人乙○○指證係與被告聯絡購買毒品之通訊監察錄音播放及譯文提示前，先行提醒證人乙○○應指認該次購毒之事實，又於證人乙○○為未購毒之證述時，要求證人更改為有完成毒品交易之證述內容。
⒋雖然本院無法據此即反向推認員警於開始製作筆錄前，是否
以何不正方式、長時間疲勞詢問，以使證人乙○○配合並做出不實指證，但至少可以認定員警於證人乙○○正式製作警詢筆錄前，確實先與證人乙○○進行溝通，並已先確定證人乙○○應指認哪幾次購毒事實後，才開始製作警詢筆錄之事實，可徵證人乙○○於本院有關伊警詢製作筆錄過程之證述，應非全然虛構。
⒌證人乙○○於警詢開始製作筆錄前，既經員警先行詢問、溝
通，嗣後才開始製作筆錄，且製作筆錄過程中，又經員警先行提醒應針對哪些通訊監察錄音為有毒品交易之證述，再於伊未為有毒品交易之證述時，依員警指示更改為有進行毒品交易之證述，則證人乙○○於警詢中指認伊向被告購買毒品之證述，是否係基於伊真實之記憶而為陳述？證述內容是否確為伊經歷之事實？伊是否因何特別之考量才為如此證述？即難以確定。是本院認證人乙○○警詢有關指認被告於上揭時間、地點販賣海洛因予伊之證述，存有明顯之瑕疵，難以憑採。
⒍另證人乙○○經移送至臺灣彰化地方檢察署後，開始接受檢
察官訊問之時間為105 年3 月9 日下午4 時14分，有該次偵訊筆錄在卷可憑（見偵查卷第81頁），與警詢為同一日，相隔僅約7 小時，證人乙○○從警詢迄檢察官訊問，均未獲得釋放，一直在檢警強制力之拘束下。雖證人乙○○於本院審理時證稱員警曾要求伊於檢察官訊問時不能翻供，否則會被收押等語乙節是否屬實，尚乏證據佐證，且依法證人亦不可能因翻異證詞遭收押。但對於法律規定之羈押要件、何種情況可能遭檢察官聲請羈押等項，證人乙○○是否清楚知悉？是否可能誤解？又證人乙○○當時並因自己施用毒品案件遭一併移送，伊是否可能因此擔心翻異證詞致遭不利處分？此等可能均無法排除；況證人乙○○於警詢時曾經員警事先詢問、溝通，並於製作警詢筆錄過程中配合員警要求更改證述內容等情，已如上述，則伊因警詢之經歷及個人考量，遂於檢察官訊問時，配合並延續警詢證述內容而為證述之可能性，實無法排除。是本院認證人乙○○於本院審理時證稱伊於檢察官詢問時，只是繼續配合警詢筆錄內容而證述，證述內容並非事實等語，在無其他證據證明係虛偽陳述之前，難以排除可能性而不予採信。從而，證人乙○○偵訊有關指認被告於上揭時間、地點販賣海洛因予伊之證述，亦存有明顯之瑕疵，難以憑採。
㈥雖證人乙○○於本院審證稱伊與被告見面，是要向被告借錢
經營網路拍賣事業云云，與伊自承完全未曾在網路上購物、無網路帳號、無電子信箱、不會使用電腦、未從事過相關工作、不知道如何在網路上賣東西（見本院卷二第35頁反面、第36頁）等客觀個人經驗、能力相互驗證，明顯衝突矛盾而不足採信。但兩人見面之目的與見面後實際做了什麼事，可能者眾，在無其他積極證據證明前，自不能僅因證人證述之見面原因不足採信，即推認兩人見面之目的只能是進行毒品交易。
㈦綜上，證人乙○○指證被告販賣第一級毒品之警詢、偵訊證
述既有瑕疵而難以憑採，檢察官提出之通訊監察書與通訊監察譯文等證據，即欠缺足以補強認定被告與乙○○於各該次通話後，有見面交易第一級毒品海洛因之事實的證據。
六、從而，檢察官就被告涉犯如上所示販賣第一級毒品海洛因予乙○○部分，所提出之證據資料及指出證明之方法，尚未達於一般之人均可得確信被告確有此犯行，而無合理懷疑存在之程度，是無從說服本院以形成被告此部分被訴犯行有罪之心證。此外，本院在得依或應依職權調查證據之範圍內，復查無其他積極明確之證據，足以認定被告有檢察官所指此部分販賣第一級毒品罪犯行，自屬不能證明其有此部分之犯罪行為。依首揭之說明，並基於「罪證有疑，利於被告」之刑事法原則，本院認被告被訴此部分之犯罪尚屬不能證明，應依法為被告此部分無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第第299 條第1 項前段、第301 條第
1 項，毒品危害防制條例第4 條第1 項、第19條第1 項，藥事法第83條第1 項，刑法第2 條第2 項、第11條、第47條第1 項、第59條、第38條之1 第1 項前段、第3 項、第51條第5 款，判決如
主文。本案經檢察官賴政安提起公訴、檢察官劉彥君、陳鼎文到庭執行職務中 華 民 國 108 年 2 月 26 日
刑事第六庭 審判長法 官 吳永梁
法 官 楊鑫忠法 官 張琇涵以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 108 年 2 月 26 日
書記官 施秀青毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第19條犯第 4 條至第 9 條、第 12 條、第 13 條或第 14 條第 1 項、第 2 項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之。
藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 5 千萬元以下罰金。