臺灣彰化地方法院刑事判決 105年度訴字第622號公 訴 人 臺灣彰化地方法院檢察署檢察官被 告 王水川選任辯護人 柯開運律師上列被告因偽造文書案件，經檢察官提起公訴（105年度偵續字第40號），本院判決如下：
主 文甲○○犯行使公務員登載不實文書罪，處有期徒刑壹年貳月。緩刑參年，應於本判決確定之日起壹年內，向公庫支付新臺幣捌拾萬元。
事 實
一、甲○○自民國95年3月1日起至103年12月25日止（第15、16屆）擔任彰化縣和美鎮鎮長，負責綜理和美鎮政務及該公所人事任用與各科室業務，屬刑法第10條第2項第1款所規定之公務員。丙○○則於59年8月1日起至102年12月間，任職和美鎮公所之技工。緣行政院於91年7月1日曾以院授人企字第0910025483號函示：「主旨：為落實政府員額精簡政策，本院暨所屬機關學校工友（含技工、駕駛）員額，自即日起一律凍結不補，請照辦並轉知。說明：……二、為儘速達到前開精簡目標，各機關學校之工友，不論超額與否，均予全面凍結不補；至未達『工友員額設置標準』之機關學校，如確因業務特殊需要，擬進用工友者，則需專案依式報經本院同意後，由其他機關學校之超額工友，以連人帶缺方式進行移撥。」；又於94年10月11日以院授人企字第0940065246號再次函示：「主旨：為貫徹政府員額精簡政策，重申地方機關學校工友（含技工、駕駛）員額管制規定如說明，請查照轉知。說明：一、為貫徹員額精簡政策，減輕政府財政負擔，本院於91年訂定各項工友員額管制措施，並於同年7月1日以院授人企字第0910025483號函規定，各機關學校之工友，不論超額與否，均予全面凍結不補；至未達工友員額設置基準之機關學校，如確因業務特殊需要，擬進用工友者，則需專案報經本院同意後，由其他機關學校之超額工友，以連人帶缺方式進行移撥。另本院於本（94）年1月18日以院授人地字第0940060507號函規定，地方機關員額成長率之管制規定，其中工友仍維持不新僱之管制措施。二、員額精簡係政府既定政策，目前本院對於各機關學校工友員額管制，仍依相關規定賡續列管出缺不補，不得新僱。是以，基於政府一體性及考量政府財政負擔，地方機關學校工友員額之核定及進用，請依照本院訂頒之『行政院所屬機關學校事務勞力替代措施推動方案』、『各級行政機關、公立學校超額工友處理原則』及上開院函等相關規定，妥慎辦理。」；又依「工友管理要點」第2點規定，本要點所稱工友，係指各機關編制內非生產性之普通工友及技術工友（含駕駛）。各鄉鎮市清潔隊職務編制係由公所依組織編制編列，一般編制為隊員、技工或駕駛等，非屬工友管理要點所稱工友，因此清潔隊所屬之隊員、技工或駕駛之雇用，則不在前揭函示所限。而彰化縣和美鎮公所技工丙○○於102年12月間即將屆齡退休，若其退休後，其所任職之和美鎮公所技工職缺，依前揭函示即不得再行新僱用人員遞補。詎甲○○為規避前揭「出缺不補」之函示以及為取得丙○○退休後逕行指定人選遞補職缺（尚無證據證明當時已決定由陳靖詒遞補）之機會，竟基於行使登載不實公文書之犯意，未經該公所技工丙○○之同意，先令必須聽從鎮長指示而無犯意聯絡之該公所職員謝智慧製作不實之102年12月19日「和鎮行字第000號」人事命令，將原不得互調之和美鎮公所技工與和美鎮清潔隊技工對調，亦即形式上命占和美鎮公所技工職缺之丙○○與和美鎮清潔隊技工職缺之乙○○互調職缺，然實質上丙○○及乙○○之工作內容均未異動，而將此虛偽職務調整之不實事項登載在該人事命令公文書上，隨即發布該人事命令而行使之，足以生損害丙○○、乙○○2人及影響人事管理之正確性。嗣甲○○再以「屆齡退休」為由，於103年3月7日以和鎮行字第000號人事命令，逕令丙○○於同年月17日退休。後因丙○○不滿遭提前強迫退休，乃提出檢舉而查悉上情。
二、案經丙○○告訴暨法務部調查局彰化縣調查站移送臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、本件審理範圍之說明：起訴書所載【而甲○○為使其妻舅陳威勳之女陳靖詒（00年0月生），得在和美鎮公所內以技工或工友身分從事公職，明知陳靖詒與其有三親等以內姻親關係，如欲進用為清潔隊隊員，依公務人員任用法第26條規定：「各機關長官對於配偶及三親等以內血親、姻親，不得在本機關任用……」、彰化縣和美鎮清潔隊工作規則第9條規定：「各機關長官不得雇用其配偶及三親等以內血親、姻親為本機關之清潔隊員」，或行政院人事行政總處103年3月3日總處組字第1030024751號函釋（彰化縣政府以103年3月6日府行庶字第1030067200號函轉發全縣各鄉鎮市公所等機關學校），仍應遵循「行政院及所屬各機關學校臨時人員進用及運用要點」（即第8點「各機關進用臨時人員，以公開甄選為原則。」、第11點「各機關長官對於配偶及三親等以內血親、姻親，不得進用為本機關或所屬機關之臨時人員。……」）及該總處102年8月15日總處組字第1020044344號函等規定，並應以「公開甄選」程序辦理。然甲○○為規避前揭利益迴避之法令及函示規定，乃於103年5月間某日收受陳靖詒所寫之簡歷，並將該簡歷交付予時任和美鎮公所主任秘書之丁信功（所涉違反貪污治罪條例部分，業經本署為不起訴處分確定），並逕行指定陳靖詒遞補丙○○退休後所占之清潔隊技工職缺，其後相關公文並由丁信功「代為決行」，以規避前開利益迴避之規定。丁信功自甲○○收受陳靖詒之簡歷後，即依甲○○之意，交待不知情之人事管理員謝智慧簽擬「僱用通知書」稿，並以103年6月4日以和鎮行字第00000號通知書發文陳靖詒，自同年6月4日僱用陳靖詒擔任和美鎮清潔隊技工並自到職日起試用3個月。陳靖詒實際於同年6月27日到職接受試用，然甲○○卻指示丁信功將陳靖詒安排在和美鎮公所財政課內辦理財政業務，迄9月26日「試用」期滿止，陳靖詒均未曾在清潔隊任職。又甲○○明知依「和美鎮公所清潔隊員、駕駛、技工工作規則」第4條規定，「僱用清潔職工…具備工作所須之技術專長，經考驗合格」，亦明知陳靖詒到職接受試用之職缺係清潔隊技工，然陳靖詒實際上從未曾於清潔隊任職，卻於同年9月26日即陳靖詒於該公所財政課任職滿3個月時，推由時任和美鎮公所清潔隊隊長之丁○○（所涉違反貪污治罪條例部分，業經本署為不起訴處分確定）出具登載不實之「彰化縣和美鎮清潔隊（工友）試用考核表」，並在該考核表之工作、學識、操行等多個欄位評比分數，另於「事務主管意見及核章」簽擬「該員認真負責，虛心受教，足堪任現職」等字，表示陳靖詒在清潔隊擔任技工之試用期間成績合格，可通過考核，嗣上陳機關首長即甲○○核章而行使之，足以生損害於該公所人員適用考核等公文書之真實性。嗣不知情之人事管理員謝智慧乃據以配合辦理相關作業，並以103年9月26日和鎮清字第000號僱用通知書發文陳靖詒，表示「試用期滿合格，爰自103年9月27日起予以正式僱用，並支本餉七級150薪點」，使陳靖詒因而得以正式獲聘為清潔隊技工（形式上），惟陳靖詒實際上仍未在清潔隊從事任何職務。而甲○○為使陳靖詒所任之職缺與其工作內容名實相符，旋於103年9月29日，再以丁信功「代為決行」之方式，規避前述利益迴避之規定，批示「本所工友林嘉玲（按：林嘉玲為甲○○之媳婦）與本所技工乙○○互調；清潔隊技工陳靖詒與本所工友乙○○互調」，隨即分別發布103年9月29日和鎮行字第000號、103年9月29日和鎮清字第000號人事命令，該等3人職務調整案均自發布日生效，使陳靖詒得占與其工作內容實質相符之「和美鎮公所工友」職缺，並得繼續在和美鎮公所財政課工作；林嘉玲之職稱則由「工友」轉變為「技工」；乙○○則恢復至原來之清潔隊技工職缺。】乙節，此部分業經臺灣彰化地方法院檢察署檢察官於105年3月14日以104年度偵字第8147號案為不起訴處分（偵字卷第158頁至第160頁），送再議後，臺灣高等法院臺中分院檢察署檢察長於105年4月12日以105年度上聲議字第726號命令僅限於將被告甲○○調動告訴人王素香涉嫌偽造文書之部分發回續行偵查（偵續字第2頁至第3頁），其餘部分，臺灣高等法院臺中分院檢察署檢察長於105年3月28日以105年度上職議字第1989號處分書為駁回再議之處分（偵字卷第166頁），是此部分業經檢察官為不起訴處分確定，而本案起訴書非但未敘明有何符合刑事訴訟法第260條再行起訴之要件，亦於論罪法條欄僅記載「核被告所為，係犯刑法第216條、第213條行使登載不實公文書罪嫌。」，顯見起訴檢察官並非將上開部分認定為起訴之範圍內，復經本案蒞庭檢察官於本案行準備程序時即開宗明義當庭表示此部分只是說明被告不實製作上開人事命令之背後動機目的而已，並非本件起訴之事實範圍等語（本院卷第50頁反面），故本院經公訴人確認起訴事實之範圍後，認此部分非本案審理之範圍，核先敘明。
二、關於證據能力部分：
（一）按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之言詞或書面陳述，即所謂傳聞證據。由於傳聞證據有悖法院直接審理及言詞審理之精神，妨礙當事人之反對詰問權，影響程序正義之實現，除法律有規定者（例如：刑事訴訟法第159條之1至第159條之5、第206條、性侵害犯罪防制法第15條第2項、兒童及少年性交易防制條例第10條第2項、家庭暴力防治法第28條第2項、組織犯罪防制條例第12條及檢肅流氓條例中有關秘密證人筆錄等多種刑事訴訟特別規定）外，原則上不具證據能力。本件證人即告訴人丙○○於調查官詢問時所製作之筆錄，屬被告以外之人於審判外之言詞陳述，被告及其辯護人於本院審理中爭執其證據能力（本院卷20頁反面、第53頁），且查無上開得以作為證據之例外情形，故依刑事訴訟法第159條第1項之規定，應無證據能力。
（二）次按被告以外之人於偵查中，經檢察官非以證人身分傳喚，於取證時，除在法律上有不得令其具結之情形者外，亦應依人證之程序命其具結，方得作為證據，此經本院93年臺上字第6578號判例已就「被害人」部分，為原則性闡釋；惟是類被害人、共同被告、共同正犯等被告以外之人，在偵查中未經具結之陳述，依通常情形，其信用性仍遠高於在警詢等所為之陳述，衡諸其等於警詢等所為之陳述，均無須具結，卻於具有「特信性」、「必要性」時，即得為證據，則若謂該偵查中未經具結之陳述，一概無證據能力，無異反而不如警詢等之陳述，顯然失衡。因此，被告以外之人於偵查中未經具結所為之陳述，如與警詢等陳述同具有「特信性」、「必要性」時，依「舉輕以明重」原則，本於刑事訴訟法第159條之2、第159條之3之同一法理，例外認為有證據能力，以彌補法律規定之不足，俾應實務需要，方符立法本旨，93年臺上字第6578號判例，應予補充（最高法院102年度第13次刑事庭會議議(一)決議參照）。又按「被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。」刑事訴訟法第159條之2定有明文。又「刑事訴訟法第159條之2所定被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符，係指該陳述之主要待證事實部分，自身前後之陳述有所矛盾不符，導致應為相左之認定，此並包括先前之陳述詳盡，於後簡略，甚至改稱忘記、不知道或有正當理由而拒絕陳述（如經許可之拒絕證言）等實質內容已有不符者在內。」（最高法院100年度臺上字第1296號判決意旨參照）。經查：證人即告訴人於105年5月31日檢察官訊問時，未經具結，此部分未經具結之陳述，與刑事訴訟法第159條之1第2項之規定有間，且其於上開檢察官訊問時所陳述之內容，與其於本院審理時證述情節大致相符，並不符合刑事訴訟法第159條之2、第159條之3所規定之「特信性」、「必要性」之情形，是依前開最高法院決議意旨所示，證人即告訴人於上開偵查中所為之陳述，應認無證據能力。
（三）再按刑事訴訟法第159條之5規定：「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據（第1項）。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意（第2項）。」，其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論原則，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。查本件判決其餘所引用之各項據以認定事實之供述證據，公訴人、被告及其辯護人於本院審理中均同意有證據能力（本院卷第20頁、第53頁），本院審酌上開各該證據均非屬違法取得之證據，復經本院於審判期日就上開證據進行調查、辯論，依法均具有證據能力。
（四）其餘本案判決所引用之非供述證據，均係依法定程序合法取得，並與本案均具有關聯性，且業經本院依法踐行調查證據程序，公訴人、被告及其辯護人復均不爭執各該證據之證據能力（本院卷第20頁、第53頁），且亦查無依法應排除其證據能力之情形，是該等證據之證據能力亦均無疑義。
貳、實體部分：
一、訊據被告甲○○固坦承有於上揭時間、地點，發布上開人事命令之事實，惟矢口否認有何行使登載不實公文書之犯行，辯稱：伊為機關首長，原即有職務調整之權限，伊當時確實係要派告訴人丙○○去清潔隊工作，但告訴人不願意，伊也沒辦法云云。辯護人則以：①本案102年12月19日之人事命令係屬被告身為地方首長人事任用權之範疇；②被告於102年12月19日對告訴人及乙○○所發布之人事命令，其2人原任職之職務均為技工，職務調整後之新任職務同為技工，報酬亦同為「技工年功二170薪點」，並無差別待遇，對於告訴人、乙○○2人均無任何損害並無起訴書所謂「足以生損害告訴人、乙○○2人」；③被告在主觀上係確實發布該人事命令，並無發布假的人事命令之情事，倘若係發布假的人事命令，則被告必定會事先跟告訴人、乙○○2人溝通並告知告訴人、乙○○2人只是發布假的人事命令，發布後工作單位均不必異動乙情，然告訴人自稱當接獲調職令情緒慟奔鎮長室，……，傷痛無助投訴政風室主任懇求援助，……悲痛難抑聲淚俱下，嚎啕大哭窘境等語，可證明被告係發布真正之人事命令，才會引發告訴人之抗命與反彈；④被告發布該命令後因告訴人違抗命令拒絕前往清潔隊報到，才會造成命令發布後告訴人仍在和美鎮公所財政課上班而不在清潔隊上班之情況，但此情況並非被告之行為所造成，被告並無發布假的人事命令；⑤被告於102年12月19號所發布之人事命令，和美鎮公所曾將副本抄送彰化縣環境保護局、和美鎮公所政風室、主計室、人事室、出納、清潔隊、行政課等單位，但彰化縣環境保護局並未對和美鎮公所提出任何糾正，尤其，政風室、人事室對於人事法規最為清楚，亦未簽註意見或指明違反任何人事法規，倘有任何反對意見之糾正或指明違反任何人事法規，被告當立即更正人事令，絕無執意行事之理；⑥其他鄉公所亦有類似本案之人事調整之情形，並非單單被告有本案人事令之發布，被告並無明知為不實之事項而發布該人事命令之直接故意，又縱係辦理不當，亦僅係行政上是否有責任之問題，要與該罪之構成要件不合等語，為被告辯護。經查：
（一）被告自95年3月1日起至103年12月25日止擔任彰化縣和美鎮鎮長，負責綜理和美鎮政務及該公所人事任用與各科室業務，屬刑法第10條第2項所規定之公務員。而告訴人自54年11月1日起於和美鎮公所擔任臨時雇員，自59年8月1日起之職務為「彰化縣和美鎮公所技工」，被告於102年12月19日將告訴人之職務調整為「彰化縣和美鎮清潔隊技工」，並於103年2月17日以和鎮行字第00000號，命令告訴人於103年3月17日年滿65歲為屆齡退休生效日等情，此為被告所不否認，並有彰化縣和美鎮公所和俊人字第000號令（他字卷第9頁至第10頁）、彰化縣和美鎮公所和鎮人字第000號令（他字卷第11頁）、彰化縣和美鎮公所102年12月19日和鎮行字第000號令（他字卷第14頁）、彰化縣和美鎮公所103年2月17日和鎮行字第00000號書函（他字卷第15頁）、彰化縣和美鎮公所103年3月7日和鎮行字第0000號令（他字卷第20頁）、手諭（偵字卷第29頁）等附卷可稽，應可認定。
（二）又行政院於91年7月1日曾以院授人企字第0910025483號函示：「本院暨所屬機關學校工友（含技工、駕駛）員額，自即日起一律凍結不補…」，惟各鄉鎮市清潔隊所屬之技工、工友之雇用，則不在前揭函示所限。且依中央各機關學校事務勞力替代措施推動方案第7點規定，各機關學校非超額工友、技工缺額進用，應由本機關學校工友、技工轉化或其他中央機關學校工友、技工移撥，不得以借調、支援、新僱方式辦理。行政院亦於94年10月11日院授人企字第0940065246號函示「……本院於94年1月28日以院授人地字第0940060507號函規定，地方機關員額成長率之管制規定，其中工友仍維持不得新僱之管制措施。」此有彰化縣政府105年7月20日府行庶字第1050244477號函、行政院91年7月1日（91）院授人企字第0910025483號函、行政院94年10月11日院授人企字第0940065246號函（偵續字卷第201頁至第203頁）附卷可按。據上，地方機關工友自94年1月18日起一律凍結不得新僱，被告對此應甚為明瞭，否則何須刻意安排告訴人在清潔隊退休，以增補人力（本院卷第271頁正反面），核屬無疑。
（三）而「彰化縣和美鎮公所清潔隊員、駕駛、技工工作規則」第二章僱用第四條規定「僱用清潔職工，應具備條件如下：……三、年滿十六歲以上，五十歲以下，但退除役官兵轉業者，得予提高至五十五歲以下。四、經公立醫院體格檢查，身心健康，體力足以勝任所指派之工作。技工除應具備前項各款條件外，必須具備工作所需之技術專長，經考驗合格。」（他字卷第128頁）；且「臺灣省各級清潔機構清潔隊員駕駛技工管理要點」第三點亦規定「新僱之職工，應具備下列條件：一、隊員：具有勞動能力足以勝任所指派工作者。二、駕駛：具有相當類型車輛之職業駕駛執照者。三、技工：具有技術士證照或有二年以上車輛修護與保養、機械操作、電氣管理、垃圾焚化管理、污水處理管理等經驗者。」（聲議字卷第18頁），顯然清潔隊技工（或工友）乙職雖非需要高深之技術或專長始得擔任，然①告訴人彼時已為屆齡退休之女子（命令發布時已滿64歲），且②從進入和美鎮公所均擔任內勤工作，均未曾任外勤工作，此業經證人即告訴人於本院審理時證述綦詳（本院卷第108頁、第114頁），並有告訴人歷次人事派令（彰化縣和美鎮公所和俊人字第000號令【他字卷第9頁至第10頁】、彰化縣和美鎮公所和鎮人字第000號令【他字卷第11頁】、彰化縣和美鎮公所和鎮人字第000號令、彰化縣和美鎮公所和鎮人字第000號令、彰化縣和美鎮公所和鎮秘字第000號令、彰化縣和美鎮公所94年3月2日和鎮人字第0000號函、彰化縣和美鎮公所職務調整對照表【以上見偵續字卷第54頁至第61頁】）在卷可憑，況③告訴人當時之身體狀況仍因於101年間之因公受傷，患有1、右側髕骨開放性粉碎性骨折；2、右膝部創傷性關節退化；3、右側髕骨骨質疏鬆合併肌肉萎縮等，此亦有彰化縣和美鎮公所公傷假報告書（本院卷第153頁）、彰化基督教醫療財團法人彰化基督教醫院診斷書（本院卷第154頁）附卷可參，而④證人即和美鎮清潔隊隊員乙○○於本院審理時到庭證稱：伊在清潔隊擔任技工職務內容是跟垃圾車的隨車人員，於102年12月間，如果有鎮公所人員女性技工調到清潔隊，裡面內勤已經有4、5個女性，可能工作量都夠，當時沒有內勤職缺了，內勤都滿了，如果有新的人進來或是職務調動進來應該會去外勤單位，伊也沒有做過財政等相關內勤工作，以伊的身材及丙○○身材，伊又沒有作過丙○○的工作，伊很難想像有什麼樣的可能性，上面的長官會把伊與丙○○兩個職務互相調換等語（本院卷第118頁至第124頁）。因此，⑤考量告訴人之經歷、年齡、體力、健康狀況等因素，派任其至清潔隊與乙○○互換工作顯非屬正常之職務調整，至為灼然。
（四）被告及其辯護人雖以：伊當時確實係要派告訴人去清潔隊工作，但告訴人不願意，拒絕前去報到，伊也沒辦法等語置辯。然：
1.證人即告訴人於本院審理時證述：被告在102年12月17日下手諭，但沒有直接發入公文，一直到102年12月19日我接到職務調整令，我當下跑到鎮長室，……被告沒有叫我去清潔隊，被告只是虛偽職務調整，……被告還委託主秘來跟我講，只有職務變動，又不用去那邊工作，我就知道他之後的意思了，實際上也沒有人叫伊去清潔隊報到，……12月19日接到派令之後，一直到被強制退休，也就是到3月份這一段時間裡面，完全沒有人一直叫伊趕快去清潔隊報到，實際上伊還是做伊原本的工作等語（本院卷第108頁至第118頁）；
2.證人即和美鎮清潔隊隊長丁○○於本院審理時到庭證述：伊於103年7月1日才奉派擔任清潔隊長，針對人員的相關配置發覺隊上同事乙○○的身份是財政課的技工，因為乙○○都有支領清潔獎金、加班費以及資源回收的獎勵金，當時伊認為這樣的身份支領這樣的東西名不相符，所以上簽請甲○○核定自追溯102年12月19日開始，借調清潔隊繼續從事他目前原訂的工作，使他名實相符，他才能夠繼續支領這樣的獎金等語（本院卷第124頁反面至第130頁）；
3.證人即和美鎮清潔隊隊員乙○○則於本院審理時到庭證述：伊係於102年12月19日當天收到人事命令，收到人事令之前，前隊長王鵬貴有告知伊說會調借，但實際上一樣是在清潔隊這邊工作，不必到和美鎮公所當技工，薪水還有福利一樣是照清潔隊這邊，只是職稱上有變動，接到這個派令之後，沒有人曾叫伊要去財政課報到等語（本院卷第118頁至第124頁）；
4.證人即和美鎮公所主任祕書丁信功於104年8月4日接受調查官詢問時證稱：（問：【提示102年12月17日甲○○手諭及人令稿】丙○○擔任公所技工時，實際工作地點及工作內容為何？職缺調整為清潔隊技工後，實際工作地點及工作內容為何？有無異動？）【經檢視後作答】丙○○擔任公所技工時，實際上財政課負責行政業支援，丙○○調整為清潔隊技工後實際工作地點及工作內容並未改變，仍留在財政課工作。（問：乙○○擔任清潔隊技工之實際工作地點及工作內容為何？其所佔職缺調整為公所技工後，實際工作地點及工作內容有無更動？）乙○○擔任清潔隊技工之實際工作地點在清潔隊任隨車人員，所佔職缺調整為公所技工後，實際工作地點及工作內容並未改變，只是與丙○○的缺對調而已。（問：既然該2人實際工作地點及內容均無不同，丙○○又退休在即，此人事調整之實際用意何在？）因為公所編制內之技工跟工友都遇缺不補，只有清潔隊員開缺時才會補人，因此才將要退休的丙○○調到清潔隊，再將乙○○調至財政課技工，如此丙○○退休後，才能以清潔隊隊員出缺名義補人等語（偵字卷第49頁反面至第50頁）；
5.證人即和美鎮公所清潔隊人事管理員謝智慧於104年8月4日接受調查官詢問時證稱：（問：【提示102年12月17日甲○○手諭及人令稿】丙○○擔任公所技工時，實際工作地點及工作內容為何？職缺調整為清潔隊技工後，實際工作地點及工作內容為何？有無異動？）【經檢視後作答】我到公所服務後，丙○○擔任公所技工，是在財政課擔任技工，負責遞送公文，她職缺調整為清潔隊技工後，還是留在財政課擔任技工，負責遞送公文，工作地點、工作內容並無異動。（問：乙○○擔任清潔隊技工之實際工作地點及工作內容為何？其所佔職缺調整為公所技工後，實際工作地點及工作內容有無更動？）乙○○擔任清潔隊技工之實際工作地點是焚化爐，但工作內容我不清楚，他職缺調整為公所技工後，實際工作地點還是在焚化爐，但工作內容我不清楚。（問：該人令稿均經你核章？既然該2人實際工作地點及內容均無不同，丙○○又退休在即，此人事調整之實際用意何在？）該人令稿均經我核章，該2人實際工作地點、內容、薪水均無變動，就我認為其用意應係甲○○不要讓公所技工、工友遇缺不補，方做此調整，實際情形還是要問甲○○才清楚等語（偵字卷第62頁反面至第63頁）；
6.被告於104年8月4日接受調查官詢問時亦自承：（問：【提示102年12月17日甲○○手諭及人令稿】丙○○擔任公所技工時，實際工作地點及工作內容為何？職缺調整為清潔隊技工後，實際工作地點及工作內容為何？有無異動？）【經檢視後作答】丙○○擔任公所技工時，實際工作地點在和美鎮公所財政課，擔任協辦財政業務，職缺調整為清潔隊技工後，實際工作地點及工作內容也是在財政課，工作內容也是協辦財政業務，並無異動，都是從事工友的工作。（問：乙○○擔任清潔隊技工之實際工作地點及工作內容為何？其所佔職缺調整為公所技工後，實際工作地點及工作內容有無更動？）乙○○擔任清潔隊技工之實際工作地點在和美鎮清潔隊，擔任清潔隊隊員工作；職缺調整為公所技工後，實際工作地點及工作內容都無變動，也都是在和美鎮清潔隊擔任清潔隊隊員工作。（問：既然該2人實際工作地點及內容均無不同，丙○○又退休在即，此人事調整之實際用意何在？）公所業務相當繁重，為了推動業務需求，人事調配是機關首長的職權，各鄉鎮公所的業務量繁重，員額編制都是固定的，所以在本機關之技工、工友都有協辦業務，因為近幾年規定本機關的技工、工友出缺不補，如果丙○○在本機關退休的話，就會少一個職缺，因為人力考量，所以才把丙○○及清潔隊隊員乙○○的職務對調，讓丙○○在本機關的附屬機關清潔隊退休，如此才可以進用人員等語（偵字卷第24頁反面至第25頁）。
7.再者，遞補告訴人職缺之陳靖詒於102年6月間收到和美鎮公所通知後，於同月27日報到，並直接在財政課工作，迄今均未曾至清潔隊工作乙情，業經被告迭於偵審中坦認不諱，核與證人陳靖詒之證述（偵字卷第85頁至第88頁）、證人即和美鎮公所財政課長李秋霞之證述（偵字卷第96頁至第98頁）均相符，應堪認定。倘若被告所發布之人事命令為真正，卻因告訴人之抗命才造成名實不符之情況，則遞補告訴人之人力到職後，即應令其前往清潔隊報到，豈有仍置該人事命令繼續處於失效狀態之理？
8.綜上，被告於案件接受調查之初，即已坦承本案之犯罪事實，核與上述證人之證述內容相符，應堪以採信。嗣後雖改辯稱其確實要調整告訴人與乙○○職缺，是因為告訴人抗命才造成名實不符之情形乙詞，然此與上開證人之證述不符，亦顯與一般經驗法則未合，此業已論述如前（三），被告嗣後所辯洵屬臨訟卸責之詞，不足為採。故被告為規避前揭「出缺不補」之函示，俾利告訴人退休後，得逕行指定人選遞補職缺（尚無證據證明當時已決定由陳靖詒遞補），因而發布與事實不符之人事命令乙情，應可認定。
（五）又被告及其辯護人雖以：伊為機關首長，原即有職務調整之權限乙詞置辯，然依：
1.彰化縣政府105年5月9日府行庶字第1050142141號函：「……二、關本府所屬機關學校技工工友員額管理，皆依行政院91年7月1日院授人企字第0910025483號函及94年10月11日院授人企字第0940065246號函出缺不補、不得新僱之規定辦理。三、依行政院人事行政總處101年2月21日總處組字第10100249432號函略以，以「工友管理要點」第2點規定，本要點所稱工友，係指各機關編制內非生產性之普通工友及技術工友（含駕駛）。爰清潔隊員尚非屬工友，依上開規定，自無法轉調為本機關工友或移撥至其他機關擔任工友。……」（偵續字卷第42頁）；
2.行政院人事行政總處105年5月11日總處組字第1050041471號函覆：……二、查「工友管理要點」第2點規定，本要點所稱工友，指各機關編制非生產性之普通工友及技術工友（含駕駛），是以，各地方政府清潔隊員尚非屬前開要點所稱之工友。又依原行政院人事行政局（以下簡稱原人事局）88年11月15曰88局中字第302680號函規定，關於各縣市政府清潔隊員之管理事項，係由各縣市政府本於權責自行辦理，先予敘明。……五、有關和美鎮公所技工與和美鎮公所清潔隊技工得否不變更原工作內容、地點，僅互調職缺一節：（一）依替代方案第7點規定略以，各機關非超額工友缺額之進用，應由本機關工友轉化或其他中央機關現職工友移撥，不得以新僱方式辦理。又依原人事局91年9月17日函及行政院94年10月11日函規定，地方機關員額成長率之管制規定，其中工友仍維持不新僱之管制措施。茲因清潔隊員尚非「工友管理要點」所稱工友，自無法轉調為本機關工友或移撥至其他機關擔任工友等語（偵續字卷第43頁至第44頁）；
3.環境保護署環署廢字第1040003197號函：「清潔人員屬清潔隊之編制，自應專職從事廢棄物清理工作，不宜借調其他單位擔任非廢棄物清理工作；然專職清潔人員實際從事廢棄物清理工作，在不影響其正常清潔工作情形下，機關首長有人事行政權之使用，彈性調派或兼辦其他內勤工作。」（本院卷第38頁）；
4.臺灣省各級清潔機構清潔隊員駕駛技工管理要點第11點規定：「各清潔職工，不得調往其他單位或專辦內勤業務，否則除其用人費不予核銷外，各該主官(管)人員應受管理不實之處分。」（聲議字卷第18頁）。
5.綜上，彰化縣政府所屬機關學校技工、工友員額管理，皆依行政院91年7月1日院授人企字第0910025483號函，出缺不補、不得新僱；又依行政院人事行政總處101年2月21日總處組字第10100249432號函略以，以「工友管理要點」第2點規定，本要點所稱工友，係指各機關編制內非生產性之普通工友及技術性工友（含駕駛），爰清潔隊員非屬工友，依上開規定，自無法轉調為彰化縣政府所屬機關工友或移撥至其他機關擔任工友。故機關首長雖有相關人事權限，但仍應限於合法之範圍內，始有調整之權限，倘若僅僅因被告擔任地方機關首長，享有人事權，即可置上開規定不顧，無異承認，得以任意規避人事精簡、遇缺不補之相關政策。因此，所謂機關首長之人事調整之權利，應僅限於法律或行政命令無明文禁止之情形，倘若法律或行政命令已明文禁止，即不得謂機關首長仍有此人事調整之權利，此要與各機關首長常見之為因應業務需要而將人員暫時或長時間支援與職缺不符之單位乙情，顯有不同。
（六）另辯護人雖以：該人事命令曾將副本抄送彰化縣環境保護局、和美鎮公所政風室、主計室、人事室、出納、清潔隊、行政課等單位，彰化縣環境保護局並未對和美鎮公所提出任何糾正，尤其，政風室、人事室對於人事法規最為清楚，亦未簽註意見或指明違反任何人事法規乙詞，為被告辯護。然經本院函詢彰化縣環境保護局後，該局覆稱：……二、經查有關各鄉鎮市公所清潔隊員駕駛技工雇用、人員異動、退休金等經常性業務，依行政院人事行政局91年8月14日局地字第0910010614號書函示，宜由各鄉（鎮、市）公所依相關規定本於權責核處，彰化縣政府並於92年10月27日府授環廢字第0920195813號函轉本縣各鄉鎮市公所依函示內容辦理。三、有關貴院函詢本案和美鎮公所人事乙案，經查本局公文系統，未收迄本縣和美鎮公所102年12月19日和鎮行字第1020024195號令，且因依前項說明公所之人員異動係由各公所於權責核處，本無涉及實際權責事項等語，此亦有彰化縣環境保護局105年9月30日彰環廢字第1050049182號函及檢附之彰化縣政府92年10月27日府授環廢字第0920195813號函、行政院人事行政局91年8月14日局地字第0910010614號書函（本院卷第65頁至第67頁）等附卷可稽。是彰化縣環境保護局並未收到本案之人事命令副本，且縱使和美鎮公所有將該人事命令副知彰化縣環境保護局，彰化縣環境保護局亦因宥於權責分配，並不會予以審核該人事命令。至於和美鎮公所內部單位是否有對該人事命令表示意見，雖依卷內資料不得而知，然告訴人已將其意見表達，被告身為和美鎮鎮長，理應再三審酌其行政措施是否合乎相關規定，其仍強勢欲通過此人事命令，下屬單位縱使有反對意見，是否敢公開簽註或指明，恐有疑義，尚不得以此逕為有利被告之認定。
（七）另辯護人以：其他鄉公所亦有類似本案之人事調整之情形，因認被告並無明知為不實之事項而發布該人事命令之直接故意，縱係辦理不當，亦僅係行政上是否有責任之問題，要與該罪之構成要件不合乙詞，為被告辯護。然各機關人事調整之情形，是否有如本案相同之情況，並無證據足資認定，縱或有與本案相似之案例，亦尚難以他人曾有違法之事實，即逕主張本案被告之行為亦屬合法，此屬當然之事理，自不待言。本案被告係明知不實之事項（無人事命令所載之人事調整），仍登載在人事命令上，並據以發布行使，核與行使登載不實文書罪之構成要件相符，已非僅行政責任之範疇。
（八）至本案人事命令是否「足以生損害告訴人」，分述如下：
1.按各行政機關技工、駕駛人、工友業經行政院勞工委員會指定自87年7月1日起納入勞動基準法適用範圍，而關於各行政機關技工之退休事項其中命令退休條件應依勞動基準法第54條、工友管理要點第24點及其相關法規釋例辦理，該部分係屬行政院勞工委員會、行政院人事行政總處之主管權責，此有行政院90年6月7日台90人政企字第180508號函修正「各級行政機關及公立學校工友納入勞動基準法適用範圍後勞動條件適用法規及主管權責劃分表」可稽。而經本院民事庭發函彰化縣政府查詢有關彰化縣和美鎮公所技工及清潔隊技工編制等情，經彰化縣政府於104年3月27日府行庶字第1040079216號函覆略以：「……二、公所編制技工係依工友管理要點進用（要點所稱工友係指各機關編制內非生產性之普通工友、技術工友及駕駛）。又根據『各級行政機關及公立學校工友納入勞動基準法適用範圍勞動條件適用法規及主管權責劃分表』，其主管機關依適用法規，劃分為勞動部及行政院人事行政總處。三、清潔隊職務編制由公所依組織編制編列，一般編制為隊員、技工或駕駛等，非屬工友管理要點所稱工友。前開人員皆適用勞動基準法，該法地方主管機關為本府勞工處，中央主管機關為勞動部。……」（本院103年度勞簡上字第6號卷一第149頁至第153頁）。堪認告訴人於退休時，如編制為「彰化縣和美鎮公所技工」，則有工友管理要點之適用；如編制為「彰化縣和美鎮清潔隊技工」，即無工友管理要點之適用。
2.又按勞動基準法第54條第1項第1款規定，勞工非有年滿65歲者，雇主不得強制其退休。而依工友管理要點第24條第
1、2項規定「工友具有勞動基準法第54條所定強制退休事由者，各機關應予命令退休。」、「前項命令退休年齡之認定，依戶籍記載，其於1月至0月0出生者，至遲以屆齡當年7月16日為退休生效日；其於7月至00月0出生者，至遲以屆齡之次年1月16日為退休生效日。」。又依勞動基準法第55條第3項後段規定「本法施行前，事業單位原定退休標準優於本法者，從其規定。」，則告訴人於遭調職前之職務既有工友管理要點之適用，如該要點之規定，對告訴人退休較為有利，自應適用工友管理要點之規定。
3.再對於工友管理要點第24條之適用，依主管機關勞動部103年10月30日勞動福3字第1030028635號函說明二、記載「……勞動基準法第55條第3項後段規定『本法施行前，事業單位原定退休標準優於本法者，從其規定。』。復查前中央勞工事務主管機關內政部72年12月16日（75）台內勞字第465547號函釋，強制勞工退休之年齡較勞動基準法第54條規定為長者認定為優於該法。故公務機構技工、工友適用工友管理要點第24條延長命令退休年齡之規定，係優於勞動基準法，自可從其規定。」（本院103年度勞簡上字第6號卷一第35頁）。且另一主管機關行政院人事行政總處對於彰化縣政府所查詢工友命令退休疑義，亦以103年12月12日總處組字第1030056425號函覆「……三、另查公務人員屆齡退休生效日期疑義，前經法制主管機關銓敘部84年9月30日（84）臺中特四字第1189967號函釋以，依84年7月1日修正施行之公務人員退休法施行細則第7條第2項規定：『……於1月至0月0出生者，至遲以7月16日為退休生效日；其於7月至00月0出生者，至遲以次年1月16日為退休生效日。』（按：上開規定業納入100年1月1日修正之公務人員退休法第16條第2項規範）上開條文訂定之意旨，係為維護退休人員權益，使渠等於退休時得按年終考績之結果或按新年度調整待遇後之標準支領退休金，亦即係賦予退休人員選擇屆齡命令退休生效日期之權利，並未授權服務機關得另行決定。是以，屆齡退休人如選擇7月16日或1月16日為退休生效日，機關首長自應尊重其意願，毋須先行簽報機關首長核准。四、茲因工友管理要點第24點第2項係參酌公務人員退休法第16條第2項訂定，且與勞動基準法第54條有關勞工強制退休年齡之規定亦無不合。爰本案參照上開銓敘部84年9月30日函釋，有關工友命令退休生效日期，並未授權服務機關逕予決定，故不生所詢後續影響工友考核獎金發放之適法問題。」甚明（本院103年度勞簡上字第6號卷一第100頁）。
4.依上開工友管理要點第24條第2項及勞動基準法第55條第3項後段之規定，參照主管機關之函釋，可認本件告訴人退休時之職務如為「彰化縣和美鎮公所技工」，告訴人得依其意願決定以103年7月16日為退休生效日，和美鎮公所不得逕行以告訴人屆滿65歲為其命令退休生效日。則被告將告訴人之職務「彰化縣和美鎮公所技工」，調整為「彰化縣和美鎮清潔隊技工」，既未經告訴人同意，且因此造成告訴人退休時不適用工友管理要點之規定，顯然對告訴人致生損害。
5.以上，有本院103年度彰勞簡字第8號、103年度勞簡上字第6號判決書附卷可稽，告訴人因此不實之人事命令受有損害，自可認定。
（九）綜上所述，被告之辯詞，顯不足採，本件事證明確，被告所犯行使登載不實文書之犯行洵堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑：
（一）按刑法第10條第2項規定：「稱公務員者，謂下列人員：
一、依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限，以及其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者。二、受國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者」。查，本件被告甲○○行為時為和美鎮鎮長，具有法定職務權限，經其供明在卷，被告自屬刑法第10條第2項第1款所稱之「為依法令服務於地方自治團體所屬機關，而具有法定職務權限」之公務員。
（二）又人事命令具有公文書性質，而被告將不實之事項登載在其職務上有權發布之人事命令上，並蓋以「鎮長甲○○」職章，故被告之行為自屬公務員登載於職務上所掌之公文書。
（三）核被告所為，係犯刑法第216條、第213條行使登載不實文書罪。
（四）被告利用必須聽從其指示而無犯意聯絡之該公所職員謝智慧製作不實之人事命令，此部分應論以間接正犯。
（五）又登載不實公文書低度行為吸收於行使公務員登載不實公文書之高度犯行，不另論罪。
（六）本件被告所犯之刑法第216條、第213條之行使公務員登載不實文書罪，該罪係因公務員身分之特別規定，自無庸再依刑法第134條規定加重其刑至2分之1，併予說明。
（七）爰審酌被告未曾受刑之宣告，素行尚稱良好，其明知公文書應據實登載，竟為規避告訴人以和美鎮公所技士職缺退休後將「出缺不補」之情形，而在告訴人等相關人在工作地點內容均未異動之情形，僅為職缺之調整，而發布與實際工作內容不符之人事命令，以便遞補退休人員之職缺，損及政府機關人員任用管制之正確性，並損及告訴人之權益，所為核屬不該，併考量被告犯罪之動機、目的、犯罪手段及其智識程度為空中行政專科畢業、生活狀況係已婚、子女已成年、經濟狀況小康等一切情狀，量處如主文所示之刑。
（八）查被告前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被告前案紀錄表在卷可稽，其係因為避免公所人力缺少，以及增加其得以進用1名職員遞補職缺，行為時尚無證據足資證明當時係為嗣後進用其妻舅之女兒陳靖詒（103年5月始請託被告謀職）遞補職缺，動機尚非至惡，應屬一時失慮，致罹刑典，經此偵審程序及罪刑之宣告後，應知警惕而無再犯之虞，本院因認被告暫不執行其刑為當，爰依刑法第74條第1項第1款之規定，併予宣告緩刑3年。再按「緩刑宣告，得斟酌情形，命犯罪行為人為下列各款事項：四、向公庫支付一定之金額。」，刑法第74條第2項第4款定有明文，為能使被告知所警惕，本院斟酌前述被告之身分、地位、犯罪情節等情形，爰依該條規定，於緩刑宣告下命被告於判決確定後1年內向公庫支付新台幣80萬元，以勵自新兼收惕儆之效，俾符附條件緩刑制度立意。倘被告不履行，且情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，依刑法第75條之1第1項第4款規定，得撤銷其緩刑宣告，附此說明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第216條、第213條、第74條第1項第1款、第2項第4款，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 12 月 14 日
刑事第九庭 審判長法官 田德煙
法 官 蘇品樺法 官 魏志修以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人對於判決如有不服具備理由請求檢察官上訴者，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
中 華 民 國 106 年 12 月 14 日
書 記 官 陳雪鈴附錄本案論罪科刑法條全文：
刑法第213條公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處一年以上七年以下有期徒刑。
刑法第216條行使第二百一十條至第二百一十五條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。