臺灣彰化地方法院刑事判決 105年度訴字第88號公 訴 人 臺灣彰化地方法院檢察署檢察官被 告 張哲銘選任辯護人 黃俊昇律師（法律扶助律師）被 告 陳冠宇上 一 人選任辯護人 張崇哲律師
張仕融律師鄭弘明律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（105年度偵字第401、505、593號），本院判決如下：
主 文張哲銘犯販賣第三級毒品罪，共貳罪，均累犯，各處有期徒刑參年捌月，未扣案之販賣第三級毒品所得各新臺幣參仟元均沒收之，如全部或一部不能沒收時，均以其財產抵償之。主刑部分應執行有期徒刑參年拾月（從刑部分併執行之）。
陳冠宇犯販賣第三級毒品罪，處有期徒刑柒年捌月。
事 實
一、張哲銘明知愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品，未經許可，不得非法販賣，竟基於販賣第三級毒品愷他命之各別犯意，㈠於民國104年2月11日晚上8時31分、48分、9時27分，以微信軟體與康瑋毓聯絡後不久，在彰化縣二林鎮之全家歡KTV外，以賒帳之方式，販賣10公克，共新臺幣（下同）3000元之愷他命予康瑋毓。㈡於同年月13日凌晨0時1分，以微信軟體與康瑋毓聯絡後不久，在彰化縣員林鎮（現改制為員林市○○○路之合作二館網咖外，以賒帳之方式，販賣10公克，共3000元之愷他命予康瑋毓。嗣經康瑋毓陸續給付張哲銘上開愷他命價款共6000元而清償完畢。
二、陳冠宇明知愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品，未經許可，不得非法販賣，竟基於販賣第三級毒品愷他命之犯意，於104年4月5日晚上某時許，在彰化縣彰化市滿庭芳KTV停車場，以賒帳之方式，販賣48公克，共1萬6000元之愷他命予康瑋毓，惟康瑋毓迄今仍未給付陳冠宇上開1萬6000元價款。案經員警還原康瑋毓手機內之微信通訊軟體對話紀錄而查獲上情。
三、案經彰化縣警察局彰化分局報告臺灣彰化地方法院檢察署檢察官，及檢察官自行檢舉偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按刑事訴訟法第159條之5規定：「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據（第1項）。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意（第2項）。」本條立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論原則，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。本案公訴人所提出證人康瑋毓與被告張哲銘、陳冠宇以微信軟體對話所留存之紀錄，及證人康瑋毓於警詢時之證述，其性質固屬傳聞證據，惟被告張哲銘及辯護人於本院準備程序時，就上述證據之證據能力均表示沒有意見；被告陳冠宇及辯護人於本院準備程序時，就上述微信軟體對話紀錄之證據能力亦表示沒有意見（見本院卷第34、50頁），且迄至言詞辯論終結前，亦未聲明異議；而本院審酌上開言詞陳述作成時之情況，亦認為適當；復與本案待證事實具有關聯性，並經本院於審理時依法定程序予以調查，揆諸前揭規定，上開證人與被告張哲銘、陳冠宇之微信對話紀錄，及警詢證述（對被告張哲銘部分）自得作為證據。
二、證人康瑋毓警詢證述之證據能力（對被告陳冠宇部分）：㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，不得作為證據；被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之2分別定有明文。前揭條文所謂「較可信之特別情況」，應就前後陳述時之各種外部情況進行比較，以資決定何者外部情況具有可信性，所稱之「外部情況」，一般應考量：證人作證時間之間隔：即證人之陳述是否係在記憶猶新之情況直接作成；有意識的迴避：即證人先前陳述時若被告未在場，證人直接面對詢問警員所為陳述應較為坦然；事後串謀：即證人對警察描述其所目睹情形，因較無時間或動機去編造事實，客觀上亦較難認與被告間有勾串情事，其陳述較具有可信性；警詢時有無辯護人、代理人或親友在場：如有上開親誼之人在場，自可期待證人為自由從容之陳述，其證言之可信度自然較高；警詢所製作之筆錄記載是否完整：如上開筆錄對於犯罪之構成要件、犯罪態樣、加重減輕事由或起訴合法要件等事實或情況，均詳實記載完整，自可推定證人之陳述，與事實較為相近，而可信為真實。故證人之陳述係在上開特別可信之情況下所為，則虛偽陳述之危險性不高，雖係審判外之陳述，或未經被告反對詰問、對質，仍得承認其有證據能力。
㈡經查，證人康瑋毓就如何向被告陳冠宇取得毒品及付帳之問
題，於本院審理時，或陳述時間太久，忘記了，或陳述不明確，雖對於檢察官提示或告以警詢筆錄要旨，詢問是否實在時，均回答：沒有意見，我之前回答是對的，之前回答是如此等語（見本院卷第28頁及反面），惟此種回答方式，就其實質而言，實與未於審理中為具體證述無異，蓋證人此時僅係表示其先前之回答是據實陳述而已。是應認證人於審理時並未證述，而與警詢時之陳述不同。而本案證人於警詢時為證述之時間為104年9月24日，離案發時間未及半年，雖本院審理時之時間差距為近，印象自亦較為深刻；又證人於警詢時就被告陳冠宇交付之愷他命價格、數量，及其售出之價格與獲利等細節均證述明確；且證人於製作該次警詢筆錄時，有其母在場陪同，而被告並未在場，從而衡諸上開說明，證人之警詢證述作成之外在環境，既有上述可值採信之情形，則應屬上開條文所定「具有較可信之特別情形」無疑。又關於證人如何與被告陳冠宇拆帳，涉及本院認定被告陳冠宇確有販賣第三級毒品之營利意圖（詳後述），則自屬「證明犯罪事實存否所必要」。綜上，證人之警詢陳述縱令屬審判外之陳述，被告陳冠宇及辯護人並表示不同意有證據能力，然依上開規定，仍應認符合傳聞例外之規定，而有證據能力，而得於審理期日經傳喚證人到場，使被告陳冠宇及辯護人得行使反對詰問權，踐行法定證據調查程序後，即得作為法院認定事實之證據。
貳、實體部分：
一、訊據被告張哲銘就上揭事實欄一之販賣第三級毒品愷他命與證人康瑋毓兩次之事實均坦承不諱，並坦承：伊那時候也有在施用愷他命，買進來以後一些自己施用，剩下的原價賣給證人等語，被告張哲銘之辯護人則辯護略以：請依毒品危害防制條例第17條規定減輕其刑，並從輕量刑等語；被告陳冠宇則坦承有於上開事實欄二之時、地交付上開數量之愷他命與證人，惟否認有何販賣第三級毒品愷他命與證人之犯行，辯稱：是證人拜託伊購買，伊沒有賺錢云云。被告陳冠宇之辯護人則辯護略以：證人證述已交付8千元價款部分不實，且有因供出上手而得減刑之優惠，足認證人係誣陷被告陳冠宇；證人就係以回帳方式向被告陳冠宇購買上開愷他命，抑或是託被告陳冠宇代買，證述前後不一，如證人於警詢時雖證述與被告陳冠宇之交易是回帳，卻於偵查時改稱：是請被告陳冠宇幫忙拿，在警局之陳述是記錯了，應該是被告張哲銘等語，是證人證述即不足採；依證人於偵查中之證述，可知被告陳冠宇並未販賣毒品，只是替證人購買毒品，而未賺取任何代價，陳冠宇至多僅構成幫助施用或轉讓毒品罪云云。
二、被告張哲銘被訴兩次販賣第三級毒品部分：經查，就被告張哲銘就犯罪事實欄一之兩次販賣第三級毒品愷他命與證人之犯行，業據被告張哲銘均坦承不諱（見他卷第104至105頁、第115至116頁；偵401號卷第15頁反面至第16頁、本院卷第50、92至93頁），核與證人之證述相符（他卷第64至65、89、120至121頁、偵401號卷第16至18頁），並有被告張哲銘及證人之微信軟體對話紀錄在卷可稽（見本院卷第16至18頁），足證被告張哲銘上開之任意性自白均與事實相符，應可採信。又販賣毒品，本無一定價格，各次買賣之價格，當亦各有差異，隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如何即殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或係「純度」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。本案被告張哲銘自承略以：伊販賣毒品，是賺吃的而已，買進來之後一些自己施用，剩下的原價賣給證人等語（見本院卷第50、97頁），足徵被告張哲銘可以從販賣愷他命中，獲取供自己施用的毒品之利潤甚明。是被告張哲銘販賣第三級毒品愷他命，具有營利之意圖，可以認定。綜上，被告張哲銘上開兩次販賣第三級毒品愷他命犯行事證明確，均堪以認定，均應依法論科。
三、被告陳冠宇被訴販賣第三級毒品部分：而被告陳冠宇確有於上述事實欄二所示之時、地，交付上開數量之愷他命毒品與證人康瑋毓等事實，業據被告陳冠宇坦白承認（見他卷第93頁反面、第113頁、本院卷第93頁反面），核與證人證述相符（見他卷第67頁、第121頁、本院卷第81頁反面），且有被告陳冠宇與證人間之微信軟體對話紀錄在卷可稽（見本院卷第20至21頁），是此部分之事實，應可認定。至被告陳冠宇及辯護人雖辯解及辯護如上，然本院基於下述理由，認為被告陳冠宇確有事實欄二所述之販賣第三級毒品與證人，其辯解及辯護人之辯護均無足採，以下即逐一分述之：
㈠被告陳冠宇於偵查時陳述略以：我在警詢的陳述實在，沒有
遭警刑求逼供。我跟康瑋毓在彰化市滿庭芳KTV拿48公克愷他命。我是要跟康瑋毓收15000、16000元。我問他愷他命有沒有賣出去，他叫我不用煩惱，我稱「我現在要對帳」是說我要向康瑋毓要愷他命48公克的錢，但是我沒有收到錢。我沒收到康瑋毓稱有拿給我的8000元。我承認販賣愷他命給康瑋毓，如果我有收到那筆錢（按：被告陳冠宇與證人就上開愷他命約定之價金16000元），我約賺2000元等語（見他卷第113頁及反面）。首先，依被告陳冠宇上開陳述內容，其於該次偵查中除向檢察官坦承該次販賣第三級毒品犯行外，且具體說明其獲利之方式及金額，而非籠統地表示「認罪」或「承認」。其次，由該次偵查筆錄形式上觀之，檢察官係先確認被告於警詢之陳述係出於任意性後，再就微信軟體譯文之內容詢問被告陳冠宇與證人交易毒品之數量、價格，及完成交易後被告陳冠宇催證人還款之情形，最後方與被告陳冠宇確認是否承認販賣毒品，及獲利方式，其中並未有何重複訊問，或要求被告陳冠宇需為特定回答之情形（如檢察官於該次訊問時，問被告陳冠宇為何證人證稱有交付8000元時，被告陳冠宇稱：未收到，檢察官即未再重複問題，或質疑被告陳冠宇所述不實）。則被告陳冠宇上開自白既係於檢察官提示相關證據，並逐一就細節訊問後為之，且其自白尚包括獲利方式及金額等細節，苟非確實如此，被告陳冠宇何需為上開詳盡之自白？是被告陳冠宇上開於偵查時之任意性自白就形式上觀之，即具有相當之可信性，而應進一步審究其他證據，判斷是否足以補強上開自白。
㈡按苟無營利之意圖，無償受他人委託，出面代購毒品或共同
合資購買，並分攤價金及分受毒品，以便利、助益委託人施用者，固為幫助施用毒品；倘以營利之意圖交付毒品，而收取對價，無論毒販原即持有待交易之毒品，抑或與買方議妥交易後，始轉而向上手取得毒品交付買方，亦不論該次交易係起因於賣方主動兜售或買方主動洽購，毒販既有營利意圖，即非可與單純為便利施用者乃代為購買毒品之情形等同視之，而均論以幫助施用毒品罪，二者之辨，主要仍在營利意圖之有無。而認定行為人是否有營利之意圖，當可審酌供需者間接洽之情形、該交易如何起始、商議、達成合意，並勞費及風險之承擔等客觀情狀，以為判斷之所據（最高法院105年度台上字第1282號判決亦採此一見解），而本案被告陳冠宇及辯護人之辯解及辯護意旨，簡言之，除認證人供述前後不一外，主要論據均係主張被告陳冠宇僅係代替證人出面代購毒品再轉讓給證人，並未獲取利益，從而至多僅成立幫助施用，而非販賣云云，惟依上開說明，被告之行為究竟構成販賣或幫助施用犯行，兩者間之差別，主要係在營利意圖之有無，至於如何認定營利意圖，則以上開標準為依據。而本案中被告陳冠宇有無營利意圖？除其上開偵查中自白外，即應依上開說明，審究其他證據是否足以補強被告陳冠宇上述自白，而證明被告陳冠宇有營利意圖。
㈢而檢察官起訴被告陳冠宇被訴之販賣第三級毒品犯行之證據
，除被告陳冠宇上開自白外，尚有被告陳冠宇與證人之微信軟體對話內容，及證人之證述。以下先就兩人之微信軟體對話內容羅列如下，再與證人之證述相互勾稽，以審究是否足以補強被告陳冠宇上開自白，而能認定被告陳冠宇於本案犯行中確有營利意圖，而構成販賣第三級毒品罪：（以下關於對話時間將以簡稱表示，如104年4月6日晚上10時47分即表示為：00000000000；另微信暱稱則直接以「被告」、「證人」代替；以下內容均為原文照錄，錯字亦保留不予更正，見本院卷第20至21頁）00000000000被告：我給你的小姐，你帶著怎麼樣，做幾番？00000000000證人：你哪個現金拿不到50萬給我，算一算只有48萬而以00000000000被告：等一下補給你，哪有可能，應該是昨天算錢掉了，沒
關係，我等一下過去找你00000000000證人：沒關係，差2萬沒有關係。
00000000000被告：一事歸一事，交情歸交情。
00000000000證人：你這個新臺幣改天要不要接新一點，不然這舊票，都
是錢沒錯，但是接好一點00000000000被告：OZ00000000000被告：昨天給你的小姐，你幾個出去？幾個？00000000000證人：不用煩惱，等一下過來這邊向我收錢。
00000000000被告：oZ00000000000證人：我看到你了，你去萊爾富。
00000000000被告：你50萬的放款都放出去了嗎？利息有收回來嗎？00000000000證人：利息錢不會走，這些都是我有保握的線。
00000000000證人：不用煩惱。
00000000000被告：因為我現在要對帳。
00000000000證人：沒有意外的話，最近會拿1個8000，因為都是我們小
姐欠的，所以說不用煩惱00000000000被告：OK㈣就上開對話之意義，被告陳冠宇於警詢、偵查均陳述略以：
4月6日晚上10時47分至11時32分的對話中，現金不到50萬，算一算只有48萬，是指我給他的愷他命怎麼只有48克而不是50克（50萬是指50克的愷他命），新鈔舊鈔是指愷他命的成分好壞，內容是指我賣50克的愷他命給康瑋毓，康瑋毓當天清點是48克，他抱怨該批毒品成分不好，「你這個新臺幣改天要不要接新一點，不然這舊票，都是錢沒錯，但是接好一點」是指毒品品質下次要好一點。4月6日晚上11時36分至4月7日凌晨1時2分的對話，是我問他賣多少愷他命出去，小姐是指愷他命，等一下過來這邊向我收錢是指他叫我過去跟他收錢。4月8日凌晨2時4分至晚上6時11分的對話，是我問他毒品有無賣出去，他叫我不用煩惱，我說要對帳是說我要向他要愷他命的錢等語（見他卷第93頁反面至第94頁反面、第113頁），核與證人於警詢、偵查及本院審理時之證述相符（見他卷第66頁反面至第67頁反面、第90頁、本院卷第83頁反面至第89頁）。則由被告陳冠宇與證人上開之微信軟體對話內容、被告陳冠宇之陳述，及證人之證述等證據，被告陳冠宇於交付上開毒品後，隨即多次詢問證人是否已將毒品賣出，並催討毒品欠款等事實，應可認定。至於被告於上開對話中之「我給你的小姐，你帶著怎麼樣，做幾番」之意義，證人於警詢及本院審理時均明確證述：意思是問愷他命賣的如何等語（見他卷第83頁反面、本院卷第84頁），而被告陳冠宇於警詢時就上述內容陳述略以：「我給你的小姐」是指我跟康瑋毓去載小姐，「做幾番」是要報給康瑋毓小姐陪客人作幾番客人云云（見他卷第93頁反面），惟於本院審理時則改稱：做幾番是在講吃多少，嗣又改稱：講這句話是要跟康瑋毓要錢云云（見本院卷第94頁反面），然被告陳冠宇於審理時亦自承：康瑋毓當時在當車伕，自己在家裡籌備開飲料店，沒有傳播小姐讓康瑋毓載出去接客云云（見本院卷第93頁），被告陳冠宇就上開內容之陳述前後矛盾，且與之後對話之語意脈絡又全然不符，應無足採，而應以證人所述為實在，即被告陳冠宇於該次對話一開始即在詢問證人是否已賣出其所交付之毒品。
㈤而證人就與被告陳冠宇之交易模式究係「委託被告陳冠宇向
他人代買」或「向被告陳冠宇購買」前後供述有所不同（詳後述），然就還款之方式部分，證人於本院審理時，其證述略以：我跟被告張哲銘約定的算帳方式，是我跟張哲銘買愷他命，我拿去賣，但是他先讓我欠著，跟我拿固定價格，至於我能賣多少錢是我的本事，但是賣完之後，要把欠他的錢付給他。跟被告陳冠宇的交易方式應該也是這樣。我有跟被告陳冠宇說，賣出去多少，會把賣掉愷他命拿到的錢給被告陳冠宇，一直到要給他的錢全部給付完畢等語（見本院卷第89頁反面、第90頁反面）。而參諸證人於警詢時證述略以：
陳冠宇1克愷他命給我350元，我都賣出1000元，所以利潤650元，我是拿去賣，再把錢拿回來給陳冠宇（見他卷第67頁），且被告陳冠宇於警詢時亦坦承證人此部分所述為實在，僅辯稱未收到錢等語（見他卷第94頁），參酌上開對話紀錄，被告陳冠宇及證人上述關於被告陳冠宇交付毒品與證人時，已與證人就還款方式達成合意，即證人會以出售毒品所得之款項償還積欠被告陳冠宇之價金等陳述及證述，應屬實在，否則被告陳冠宇何必於微信軟體對話中一再詢問證人毒品是否已出售？是故，綜合上開陳述、證述，及上開對話紀錄，被告陳冠宇於交付上開愷他命毒品與證人時，已達成上開還款方式之合意等事實應亦可認定。
㈥而證人於警詢至本院審理時，雖有前後供述有所不同之情形
，惟就委託被告陳冠宇購買之數量、價格及對象等，證人於偵查時證述略以：我是先叫陳冠宇去拿愷他命，我再跟他算，我不清楚陳冠宇向誰拿毒品等語（見偵401卷第25頁反面至第26頁）。於本院審理時亦證述略以：我不知道陳冠宇的毒品跟誰買，買的成本，品質不好只能跟陳冠宇反應，不知道陳冠宇賣給我賺多少，沒辦法直接跟陳冠宇的上手買愷他命。我認為毒品的錢是付給被告陳冠宇。我沒有其他毒品來源，只有跟陳冠宇拿一次而已，我不瞭解陳冠宇是本來就有毒品，還是要去找別人拿。我麻煩陳冠宇幫我拿愷他命，因為我沒有拿愷他命的門路，請陳冠宇幫我問，之後陳冠宇跟我說他那裡就有。其實我不知道陳冠宇有這麼多的愷他命，隨口問問而已等語（見本院卷第84頁反面、第87頁及反面、第90頁）。則由證人上開證述內容，可知從證人之角度觀之，無論其證述「委託被告陳冠宇代買」或「向被告陳冠宇（拿）買」，其主觀上實係認為毒品交易係向被告陳冠宇為之，蓋證人對於被告陳冠宇之毒品係自己所有，或需向他人購買後再出售予證人，可謂全不在意，則證人無論以「委託」或「拿」等用語，其目的均應為「沒有毒品來源，而向被告陳冠宇購買」。另被告陳冠宇自承與證人係於103年12月間認識，交情普通，是不熟的朋友沒有恩怨或其他債務糾紛，與證人除了毒品的事以外，有時候會聯絡等語（見他卷第93頁、本院卷第96頁反面），核與證人證述與被告陳冠宇交情自認為還好，很少，可以說是沒有聯絡相符（見本院卷第81頁反面），則被告陳冠宇與證人認識時間不長，交情不深之事實，應可認定。又被告陳冠宇除於歷次程序均陳述證人未給付價金外，另就證人向其提出毒品需求後之反應並陳述略以：會幫康瑋毓拿毒品是因為他一直拜託我。康瑋毓拜託我買50公克愷他命時，我身上只剩一點點愷他命，我有叫他先給錢，但他沒有拿錢給我，我有跟他講類似「沒有錢還要拿那麼多」的話，但他一直拜託我。我毒品是去臺中的夜店買的等語（本院卷第93頁反面至94頁、95頁反面至第96頁）等語。則綜合上情，以上開判斷被告有無營利意圖之標準加以判斷，首先被告陳冠宇前曾因施用毒品罪，經檢察官為緩起訴處分，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，則被告陳冠宇就毒品之施用、買賣等均為國法所嚴禁自應深知；而被告陳冠宇與證人交情不深，本次並是兩人第一次交易愷他命毒品；證人又未先交付價金，且被告陳冠宇身上已無足夠毒品，需從彰化至台中向上手購買愷他命再賣給證人，則在上述之情形下，被告陳冠宇如非能從中獲利，何必冒此種遭檢警查獲之風險，僅因與其認識不久，交情不深之證人向其拜託、要求提供愷他命，被告陳冠宇即會向他人購入毒品後，再以原價轉讓與證人？而被告陳冠宇事先既未向證人取得價金，則倘非已從證人處得到欠款能獲得清償之保證，並能從中獲利，被告陳冠宇何以會願意讓證人賒欠1萬6千元之相當數額之金錢，而再負擔此種價金未能收回之雙重風險？是基於上述說明，被告陳冠宇上開於偵查時之任意性自白，既有上開補強證據，應與事實相符，而值採信。被告陳冠宇有營利意圖，而將所購入之愷他命出售予證人以獲取2000元之利益一節，應可認定。至於被告陳冠宇有無已收取上開愷他命價金一節，由於被告陳冠宇始終否認有收取上開價金，而證人於警詢時證述係於104年4月7日凌晨1時2分之微信軟體對話後，將8千元販毒價款交給被告陳冠宇；嗣於偵查時改稱該8千元係借款，販毒價款尚未償還。只記得錢沒有給他；後於本院審理時則先證稱是愷他命的錢，後又改稱已經不記得等語（見他卷第67頁、第121頁反面、偵401卷第18頁、本院卷第85至86頁）。則就是否收取價款部分，被告陳冠宇既始終否認，而證人證述既前後不一，又無其他證據足以補強，本院就此自僅能採對被告陳冠宇有利之認定，即被告陳冠宇尚未從證人處收取上開愷他命毒品價金。
㈦而被告陳冠宇雖於本院審理時否認犯行，並辯解如上，然依
上述被告陳冠宇與證人之微信軟體對話內容，被告陳冠宇於交付毒品後，並非單純要證人還錢，而是一再詢問證人毒品是否已賣出等對話內容觀之，被告陳冠宇辯解所謂僅係單純受證人委託，替證人代買毒品等情，即有可疑，蓋倘被告陳冠宇確實係受證人委託代購毒品，而尚未收取價款，則被告陳冠宇所在意者，應僅為證人何時能償還價款，至於證人要如何處理已經交付之毒品，實與被告陳冠宇無涉。易言之，倘被告陳冠宇確係如其所言，係受證人之託代購毒品，而證人尚未給付價金，則於微信對話中僅需向證人催討欠款即可，何必多次詢問證人毒品是否已售出？是其辯解即與上開微信軟體對話內容矛盾，而有違常情。至被告陳冠宇於本院審理時辯稱：講「我給你的小姐，你帶著怎麼樣，做幾番，昨天給你的小姐你幾個出去了」的意思是跟證人要錢，因為那是愷他命的錢，不敢直接說云云（見本院卷第94頁反面至第95頁），其中「我給你的小姐，你帶著怎麼樣，做幾番」之辯解之不足採，已如前述；「昨天給你的小姐你幾個出去了」，被告已自承係詢問被告賣出多少愷他命，亦如上述，是其所辯均顯不足採。
㈧至辯護人雖替被告陳冠宇辯護如上，惟其中證人可能刻意誣
陷之部分，在毒品案件中，藥腳固然有可能因為供出毒品來源可得減免刑責之優惠，而產生誣陷他人之動機，然證人上開證述，既經本院將被告陳冠宇及證人之微信軟體對話內容，及被告陳冠宇之陳述等證據綜合審酌，而認定證人之證述應屬可信，則自無從僅以證人證述因有得以減刑而誣陷被告陳冠宇之動機，即認證人之證述不足信，否則豈非代表於販毒案件中，購毒者之證述均一律不足採信（因均有為求減刑而誣陷他人之動機），是辯護人此部分辯護意旨即無足採。至證人證述有交付8千元價金部分不實，而有誣陷被告陳冠宇之情形，及證人證述前後不一部分，按告訴人、證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信；尤其關於行為動機、手段及結果等之細節方面，告訴人之指陳，難免故予誇大，證人之證言，有時亦有予渲染之可能；然其基本事實之陳述，若果與真實性無礙時，則仍非不得予以採信，最高法院著有74年台上字第1599號判例可資參照。證人雖就交易之方式究係「回帳」或「託買」，及是否已交付價金等前後供述不一，惟依上開判例意旨，證人既就交易之毒品種類、數量、時間、地點，及還款之方式均已證述明確，則自無從僅以上開細節之出入，即認為證人證述不足採信。且證人就「與被告陳冠宇進行回帳」或「託被告陳冠宇代買」證述雖前後不一，然依上開說明，被告之行為究屬為施用毒品者計算，而代施用毒品者購買毒品，再以原價轉讓而成立幫助施用或轉讓毒品罪，抑或是為自己利益計算，取得毒品再轉賣給施用毒品者，而成立販賣毒品罪，兩者間之區分重點應在於被告有無營利意圖，就此部分之判斷標準，及事實之認定，均業經本院說明如上，被告陳冠宇既係與證人達成還款方式之合意後，而向台中藥頭取得毒品後轉賣給證人，其主觀上係為自己之利益計算，而基於營利之意圖，則自應成立販賣毒品罪，而無從以證人對被告陳冠宇表示時使用之用語，即認為被告陳冠宇係單純替證人取得毒品，而僅成立幫助施用或轉讓毒品罪。況證人於本院審理中，審判長就此部分證述不同訊問證人時，其證述略以：「（問：你所謂的回帳，是在被告張哲銘，被告陳冠宇都是用相同的方式來處理，你跟他們拿毒品的金錢的方式嗎？）都是先欠著，有錢再給他們。（問：一般你跟人家借錢，或買東西，欠錢還沒有給，你是講還款、付錢，還是講回帳？）講還款，不會講回帳。（問：所以你講到回帳這個用語，跟你跟他們拿到愷他命之後，按照賣掉的數量，再把你跟他們約定的價格算錢給他們有關係嗎？）會催帳。總之先欠著，賣掉愷他命的錢再還給他們」（見本院卷第88頁反面至第89頁）。則依上開證述可知，證人於使用「還款」、「回帳」等用語時，並未精確加以區分，然於本院進一步訊問，確認證人之真意時，證人方加以確認其意實指「錢先欠著，等有錢後再還」，且與上述微信對話內容相符。是自無從以證人於證述時就詢問被告陳冠宇時，曾提及「請被告陳冠宇幫我拿愷他命」等用語，即認為被告陳冠宇係單純將毒品原價轉讓給證人，而未獲取利潤，否則豈非表示只要藥腳向藥頭購毒時，只要以「幫我拿毒品」等用語，即應認定藥頭並非成立販賣毒品罪，而僅能成立幫助施用或轉讓毒品罪？是辯護人此部分辯解，亦顯無足採。
㈨綜上，被告陳冠宇上開販賣第三級毒品愷他命犯行事證明確
，其主觀上並具有營利意圖，其於本院審理中所辯及辯護人之辯護，均諉無足採，被告陳冠宇上開犯行堪以認定，應依法論科。
四、論罪科刑：㈠按愷他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第
三級毒品，不得持有、販賣。是核被告張哲銘就事實欄一所為兩次販賣第三級毒品愷他命犯行，及被告陳冠宇就事實欄二所為之販賣第三級毒品愷他命犯行，均係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。被告2人就上揭各該犯行中，各次為販賣而持有愷他命之低度行為，均分別為各該次販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。被告張哲銘就上開2次犯行間，犯意各別，行為亦殊，應予分論併罰。又被告張哲銘前因妨害自由等案件，經本院以100年度訴字第124號判決判處有期徒刑10月、6月，定應執行刑為有期徒刑1年2月確定，於101年11月24日執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其於前開有期徒刑執行完畢後5年內再犯本案有期徒刑以上之2罪，依刑法第47條第1項規定，皆為累犯，各應加重其刑。又被告張哲銘對於上開2次犯罪，迭於偵查中及本院審判時自白犯罪，有如上述之自白證據可憑，均應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑，並均依法先加後減之。
㈡爰以行為人之責任為基礎，審酌被告張哲銘部分除前述累犯
前科外，另有詐欺等前科，素行不佳，竟不知痛改前非，而為本案兩次販賣第三級毒品犯行，所為實屬不該；惟念及被告張哲銘年紀甚輕，於犯本案被訴兩次犯行時僅20餘歲，且販賣愷他命之數量非多，又其坦承犯行、知所悔悟，犯後態度良好，並兼衡被告張哲銘犯罪之目的在獲取供己施用之毒品，及其國中畢業之教育程度，目前受僱從事招牌製作，月薪20000元，未婚，沒有小孩，沒有人需要扶養，目前與母親及2個妹妹、1個弟弟同住之經濟及家庭狀況（見本院卷第97頁）；被告陳冠宇部分則曾因施用毒品案件，經臺灣彰化地方法院檢察署檢察官以104年度毒偵字第667號為緩起訴處分確定，本應深知毒品對人體之危害，竟仍為本案犯行，實應重責，又其於本院審理時矢口否認犯行，就犯後態度上難對其為有利之認定；惟念其於犯本案時年僅20餘歲，年紀尚輕，且販賣愷他命之數量非巨，並審酌其犯本案販賣毒品罪之目的係為獲取2千元之金錢利益，及高中畢業之教育程度，目前擔任瓦斯罐裝員，月薪26000元，未婚，沒有小孩，目前為家中唯一經濟來源，與父母、弟弟同住之經濟及家庭狀況（見本院卷第97頁）等一切情狀，乃核情就被告張哲銘、陳冠宇之上述各次犯行分別量處如主文欄所示之刑，並就被告張哲銘之兩次宣告刑定其應執行刑。
㈢按毒品危害防制條例第19條第1項規定，犯販賣毒品罪者，
其犯罪所得之財物均沒收之，係採義務沒收主義，故販賣毒品所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少，均應全部諭知沒收，貫徹政府查禁煙毒之決心，以符立法本旨。又毒品危害防制條例第19條規定所稱「追徵其價額」者，係指所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，因其實際價值不確定，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額，並無以其財產抵償之問題。倘嗣後追徵其金錢價額，不得結果而須以其財產抵償者，要屬執行機關之執行方式問題，即無不能執行之情形，自毋庸諭知「或以其財產抵償之」。如不能沒收之沒收標的為金錢時，因價值確定，判決主文直接宣告「以其財產抵償之」即可，不發生追徵價額之問題（最高法院99年度第5次刑事庭會議決議參照）。按此，被告張哲銘就如事實欄一之兩次販賣愷他命之所得金錢各3000元，因被告張哲銘均已收取，故皆屬被告張哲銘之犯罪所得，各應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，在各該犯罪項下宣告沒收；至被告陳冠宇上開販賣第三級毒品部分犯行，因被告陳冠宇尚未收取上開應收取之價金，故尚不得認定為被告陳冠宇之犯罪所得，而依上開規定宣告沒收，併此敘明。另被告張哲銘、陳冠宇所用以與證人聯絡，安裝微信軟體之手機，因均未扣案，亦均無證據證明為被告張哲銘、陳冠宇所有，爰均不與宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第47條第1項、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官張毓珊到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 6 月 30 日
刑事第六庭 審判長法官 吳永梁
法官 呂美玲法官 朱政坤以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 105 年 6 月 30 日
書 記 官 曾靖雯附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。