臺灣彰化地方法院刑事判決 106年度訴字第1118號
106年度訴字第1218號公 訴 人 臺灣彰化地方法院檢察署檢察官被 告 張文傑選任辯護人 陳政麟律師（法扶律師）上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
6 年度偵字第3531號、第3532號），及追加起訴（106 年度偵字第9942號），本院合併判決如下：
主 文甲○○犯如附表主文欄所示之罪，各處如所示之刑及沒收。有期徒刑部分，應執行有期徒刑拾年陸月。
犯罪事實
一、甲○○知悉海洛因為第一級毒品，依法不得持有、販賣，竟仍意圖營利，基於販賣第一級毒品之犯意，分別於下列時間，以其所有、持用之門號0000-000000 號行動電話作為聯絡工具，與洪佑吉所持用之門號0000-000000 號行動電話聯繫後，為下列行為：
㈠於民國105 年4 月15日上午8 時59分許，甲○○與洪佑吉聯
繫後，甲○○隨即於同日上午9 時10分許，依約前往位於彰化縣○○路0 段000 號統一超商旁之停車場，且以新臺幣（下同）2 萬元價格，販賣海洛因1 包予洪佑吉，而完成交易。
㈡又於105 年4 月15日下午5 時58分許，甲○○與洪佑吉聯繫
後，甲○○隨即於同日下午6 時18分許，依約前往洪佑吉位於彰化縣○○路0 段000 巷00號居處旁巷口，且以1 萬1,00
0 元價格，販賣海洛因1 包予洪佑吉，而完成交易。㈢另於105 年4 月17日上午9 時42分許，甲○○與洪佑吉聯繫
後，甲○○隨即於同日上午10時許，依約前往洪佑吉上址居處旁巷口，且以1 萬1,000 元價格，販賣海洛因1 包予洪佑吉，而完成交易。
㈣再於105 年4 月18日上午10時39分、10時47分許，甲○○與
洪佑吉聯繫後，甲○○隨即於同日上午11時10分許，依約前往洪佑吉上址居處旁巷口，且以2 萬元價格，販賣海洛因1包予洪佑吉，而完成交易。
㈤於105 年4 月21日上午7 時52分、8 時17分及8 時27分許，
甲○○與洪佑吉聯繫後，甲○○隨即於同日上午8 時30分許，依約前往洪佑吉上址居處旁巷口，且以1 萬1,000 元價格，販賣海洛因1 包予洪佑吉，而完成交易。
㈥又於105 年4 月23日上午9 時55分、10時5 分許，甲○○與
洪佑吉聯繫後，甲○○隨即於同日上午10時15分許，依約前往洪佑吉上址居處旁巷口，且以1 萬1,000 元價格，販賣海洛因1 包予洪佑吉，而完成交易。
㈦再於105 年4 月24日下午4 時21分，甲○○與洪佑吉聯繫後
，甲○○隨即於同日下午4 時35分許，依約前往洪佑吉上址居處旁巷口，且以1 萬1,000 元價格，販賣海洛因1 包予洪佑吉，而完成交易。
二、甲○○另又基於販賣第一級毒品之犯意，於106 年4 月24日上午10時16分、10時45分許，以其所有、持用之門號0000-000000 號行動電話，與何白明揚、楊博偉所持用之門號0000-000000 號行動電話聯繫後，甲○○隨即於同日上午11時15分許，依約前往彰化縣彰化市○○○○道路下彰興路，甲○○即以2,500 元價格，販賣海洛因1 包予何白明揚及楊博偉，而完成交易。
理 由
一、證據能力之說明：被告甲○○及其辯護人對於卷內證據之證據能力，均不爭執，同意有證據能力。本案所引用證據之證據能力部分，說明如下：
㈠關於證人即犯罪事實欄所示之購毒者於警詢陳述筆錄部分，
雖屬被告以外之人於審判外之陳述，惟經當事人同意有證據能力，經本院審酌該陳述做成之情況，並無任何違法或其他欠缺外部可信性之情事，依刑事訴訟法第159 條之5 第1 項「同意性」之傳聞法則例外，該等筆錄均具證據能力。
㈡關於本訴另案監聽部分：
⒈此部分為員警在合法監聽洪佑吉過程中，發現被告疑似為洪
佑吉之上游毒販，而「意外」得知被告涉有犯罪事實欄㈠所示販賣毒品犯行（見本院106 年度訴字第1118號卷【下稱本訴卷】第31頁至第47頁之南投縣政府警察局草屯分局【下稱草屯分局】106 年10月11日投草警偵字第1060020518號函所檢附之查獲過程職務報告、通訊監察譯文、通訊監察書、第79頁之草屯分局106 年11月6 日投草警偵字第1060022960號），此部分因監聽對象不同，對被告而言，應屬另案監聽無誤（通訊保障及監察法施行細則第16條之1 第1 項參照），依據通訊保障及監察法（下稱通保法）第18條之1 第1 項之規定，此一另案監聽所得之通訊監察譯文，原則上並無證據能力，但符合「7 日內補行陳報法院，經審查認可」、「具有關連性」、「得實施通訊監察之法定罪名」等要件時，方得為證據。
⒉然而，公訴人並未依法補行陳報、審查認可（見上開函文）
，就此而言，並不符合立法者所要求補行陳報、審查認可之法定程式要求。此一程序事項之違反，涉及以下數個法釋義學的適用難題：
⑴此一「7 日內補行陳報、審查認可」之要件，為訓示規定或
強行規定？⑵若為強行規定，偵查機關有所違反，此一法律效果是「絕對
排除證據能力」，或「相對排除證據能力」？⑶若為「相對排除證據能力」，是否可以適用刑事訴訟法第
158 條之4 進行個案權衡，判斷是否具有證據能力？⑷前揭通保法第18條之1 第1 項所稱之「不得作為證據」，是
否包含因此而取得之衍生性證據？此涉及另案監聽有無毒樹果實適用的問題。以本案而言，本案員警、檢察官根據合法監聽洪佑吉過程中所製成的另案通訊監察譯文，另又向持之詢（訊）問被告，及以證人身份詢（訊）問洪佑吉，就形式上觀之，此一詢（訊）問並沒有使用不正方法，但該詢（訊）問之基礎是根據另案監聽所得之證據資料而來，而另案監聽因未能補行陳報、審查認可，已屬違法之狀態，此時，詢（訊）問部分，是否會受到影響，進而認定衍生而來之上開自白、證言，亦無證據能力？⒊就結論而言，本院認為「7 日內補行陳報、審查認可」，為
強行規定，且一旦違反，法律效果為：相對排除證據能力，並應依刑事訴訟法第158 條之4 進行個案權衡，而所謂另案監聽所得之證據，並不及於衍生性證據。然而，通保法第18條之1 第1 項所稱之「具有關連性」、「得實施通訊監察之法定罪名」，為絕對證據排除事由，若另案監聽不符合上開要件，依法絕對無證據能力。換言之，本院採取區別說的觀點。值得注意的是，以上適用結論，僅限於偵查機關無意中發現的「善意另案監聽」，若偵查機關進行「掛羊頭賣狗肉」式的惡意另案監聽（例如以毒品案件為由聲請監聽，但實際上是監聽槍砲案件，規避司法審查），並不在本案討論的範圍（本案並無證據可以認定偵查機關有此情形）。
⒋本院採取上揭觀點的理由如下：
⑴監聽為偵查手法，在偵查之初，並沒有具體、特定的犯罪事
實，一旦實施監聽，非常有可能監錄到「預期之外」的通訊內容，畢竟，我們無法掌握原本已經鎖定的犯罪嫌疑人會跟誰聯繫何類犯罪，更沒有辦法預期或禁止他人與犯罪嫌疑人通訊，因此，以目前實務監錄的手法看來（全都錄），另案監聽無法避免。
⑵立法者在103 年1 月29日新增通保法第18條之1 第1 項，在
修法之前，欠缺立法指示，只能透過司法實務進行法律續造，最高法院對另案監聽之證據使用範圍，曾有二種看法，亦即：有條件容許說與無條件容許說。有條件容許說，認為另案監聽而得之證據資料，亦應屬於得實施監聽之罪名，或雖非屬法定罪名，只要具有關連性，亦得將監聽資料作為另案使用（例如：最高法院102 年度台上字第2218號判決）。無條件容許說，主要的出發點在於此為偶然取得，並非國家機關違背法定程序而取得，並未侵害憲法秘密通訊自由，故均具備容許性（例如：最高法院101 年度台上字第1279號判決）。對此，通保法第18條之1 第1 項已經明確採取有條件容許說的看法，此次修法，已經給予司法實務明確的指示，算是為這個法律爭議劃下句點。因此，若另案監聽不符合以上條件，依法當無證據能力，此點，應無任何疑義。
⑶然而，該次修法，卻又新增「7 日內補行陳報、審查認可」
的程序要件，此一條款，是否能夠達到保障人權的立法目的，備受質疑。對此，本院認為，此一補行陳報、審查認可的程序要件，若將之視為「取得」證據能力的要件，似乎將證據能力的審查提前至審判前加以認定，一旦審查認可，就會提早獲得證據能力，受監察人並無任何辯駁的機會；反之，一旦不予審查認可，檢察官連異議的機會都沒有，既不利於真實發現，又會對被告的訴訟權產生不當侵害，甚且，一旦採取如此嚴苛的解釋，可以想見偵查機關會把所有可能聽到、有所懷疑的譯文，通通都補行陳報、審查認可（買保險），而案件既然在偵查階段，是否涉及犯罪尚不得而知，法院在審查有限性的情形下，如何進行實質的把關與審查，此舉，恐怕窒礙難行。況對於隱私權干預的審查而言，法院在核發監聽票時，本來就會仔細評估受監察人的撥出、接收的相對人亦在國家偵查機關的監控中，在符合法定要件後，法院才會依法核發監聽票，這些隱私權、秘密通訊干預的事實，不論是受監察人、受監察人通訊的一方，早就經過司法審查，任何與受監察人相關的通訊，都是出於合法令狀的干預，通訊的他方，不得抗辯此為違法監聽，即便超過7 日補行陳報的期間，也不會改變此為合法監聽的既成事實，以此作為取得證據能力的要件，似乎沒有實質理由。
⑷因此，另案監聽既然無法避免，偵查機關違反7 日補行陳報
、審查認可，也不會影響合法通訊監察的既成事實，那麼，立法者創設此一條款的目的為何，值得探究。該次新增的立法理由為：「為保障人權，第一項明定『依第五條、第六條或第七條規定執行通訊監察，取得其他案件之內容者，不得作為證據。但於發現後七日內補行陳報法院，並經法院審查認可該案件與實施通訊監察之案件具有關連性或為第五條第一項所列各款之罪者，不在此限』」，從這裡看來，立法者的目的是為了「保障人權」。此一立法理由過於抽象，令人費解。對此，本院認為，假藉本案監聽的罪名聲請監聽的「惡意的另案監聽」（掛羊頭賣狗肉），形同使用詐術騙得監聽票，這才是立法者應該要嚴格禁止的，此一7 日補行陳報、審查認可，毋寧是要求偵查機關將另案監聽的事實告知法院，讓法院再次審查是否有惡意另案監聽的情事，此為合法監聽程序控管的機制，並非取得證據能力的要件，且違反陳報義務，並不當然得出惡意另案監聽的結論，我們應該還要權衡為何偵查機關疏未陳報，及是否會影響法院合法性審查的可能。如此一來，既可解決證據能力提前判斷的矛盾、不合理之處，亦可避免惡意另案監聽繼續侵害隱私權、秘密通訊自由的可能，如此，才能符合立法者「保障人權」的立法意旨。據此，此一程序要件，並非訓示規定，亦非「絕對證據排除事由」，既然偵查機關違反補行陳報的義務，讓法院無法即時審查是否有惡意另案監聽的情事，此時，應該回到立法者在刑事訴訟法第158 條之4 所指示的證據排除概括條款（臺灣高等法院臺南分院105 年度上訴字第731 號判決、臺灣高等法院臺中分院105 年度上訴字第287 號判決，亦採取權衡之觀點）。
⒌另一個值得討論的議題在於衍生性證據使用的問題。對此，
立法者在通保法第18條之1 第1 項，並未使用如同該條第2項「不得為司法偵查、審判、其他程序之證據」、該條第3項「…或衍生證據，於司法偵查、審判或其他程序中，均不得採為證據」等文字，似乎並未當然禁止偵查機關將監聽偶然而得的資料，作為偵查的證據使用，而有解釋的空間，本院認為，善意的另案監聽，是在偶然的情狀下，取得他案的證據，此為有令狀的合法監聽，且偵查機關知有犯罪嫌疑，依法有偵查義務，此為法定義務，偶然而得的犯罪嫌疑，就好像獲得線報一樣，無法視而不見，因此，善意的另案監聽，即便欠缺「得實施監聽的罪名」、「關連性」的要件，或偵查機關違反「7 日內補行陳報、審查認可」的程序規定，都不該禁止偵查機關作為發動偵查的依據。
⒍以本案而言，偵查機關雖然疏未依法於7 日內陳報，但本院
考量單純從通訊監察譯文中，難以直接發現被告所涉及之前開販賣毒品犯行，此些犯罪嫌疑，必須要在偵查機關「收網後」，再根據譯文內容，詳加詢（訊）問通訊者，方能確認，就此而言，難認偵查機關明知而故意不陳報，而偵查機關在監聽洪佑吉時，本來就可以預期相關共犯、上游毒販，都可能出現在犯罪網路中，此點，亦為本院核發監聽票時所得確認的事實，被告隱私權、秘密通訊遭國家機關干預的狀態，早已經過司法審查，此一程序事項的違反，對於被告防禦權、隱私權、秘密通訊自由的影響程度不大，且本案看不出來偵查機關一開始已經鎖定被告，但苦無證據，所以才會從洪佑吉開始「順藤摸瓜」，就此而言，亦難認偵查機關惡意規避本院的監聽審查，本院權衡上開因素後，認為前揭另案監聽而得的譯文，應有證據能力。至於其他衍生性證據，依據前揭說明，與毒樹果實理論無關，亦有證據能力。
㈢關於追加起訴另案監聽部分：員警原本通訊監察之對象為購
毒者楊博偉，但在合法通訊監察過程中，意外得知被告涉有此部分販賣毒品之犯行，此部分因監聽對象不同，對被告而言，應屬另案監聽無誤，嗣經公訴人向本院補行陳報，並業經本院審查認可，有本院106 年6 月15日106 彰院勝刑金10
6 聲監可50字第1060020675號函在卷可參，已符合前揭法定程式，而有證據能力。
㈣其餘供述及非供述證據，公訴人、被告及其辯護人均不爭執
證據能力，亦無違法取得或其他不得做為證據之事由，均有證據能力。
二、犯罪事實認定之證據與理由：㈠前揭犯罪事實，業據被告甲○○迭於偵查及本院審理時坦承
不諱，而相關購毒情節，亦經證人即購毒者洪佑吉、楊博偉、何白明揚於警詢、偵查中證述綦詳，且有通訊監察譯文、搜索扣押物照片、南投縣政府警察局草屯分局106 年10月11日投草警偵字第1060020518號函所檢附之查獲過程職務報告、通訊監察譯文、通訊監察書、臺灣南投地方法院通訊監察書、彰化縣警察局106 年11月3 日彰警刑字第1060084312號函所檢附之職務報告、通訊監察譯文在卷（見本訴卷第31頁至第47頁、第92頁至第104 頁、追加起訴卷第40頁至第43頁）可以佐證，足見被告甲○○前揭任意性之自白與事實相符。
㈡又海洛因為第一級毒品，物稀價昂，其持有販賣者，政府查
緝甚嚴，苟非有利可圖，當不願甘冒法律制裁之風險，而予販賣，被告亦坦承其每次販賣毒品，均從中賺取供自己施用毒品的數量，足見被告主觀上已有營利之意圖。
㈢從而，本案事證明確，應依法論科。
三、論罪科刑：㈠核被告如犯罪事實欄、所示之8 次所為，均係犯毒品危
害防制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪。又被告基於販賣海洛因之目的，於販賣前持有毒品之低度行為，為其嗣後販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。另被告所為前揭犯行，犯意各別、行為互異，應分論併罰。
㈡又被告前於92、93年間，因施用毒品等案件，分別經判處罪
刑確定，嗣經裁定減刑，且定應執行有期徒刑2 年3 月、有期徒刑4 年8 月確定，經接續執行，於99年10月1 日縮短刑期假釋出監，所餘期間付保護管束，於101 年1 月15日管束期滿未經撤銷，視為執行完畢等情，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份附卷可稽，其於有期徒刑執行完畢後5 年以內，故意再犯本案本訴部分之有期徒刑以上之各罪，均為累犯，應依法加重其刑（法定本刑為「死刑」、「無期徒刑」部分，均不得加重）。
㈢另被告於偵查及審判中，均自白不諱，應依毒品危害防制條例第17條第2 項之規定，減輕其刑。
㈣再毒品危害防制條例制定之目的，係為防制毒品危害，維護
國民身心健康，而有關販賣第一級毒品罪責部分，則處以死刑或無期徒刑之重刑，若未區分行為人販賣毒品之數量、目的及所造成之危害，一律處以死刑或無期徒刑之重刑，自非罰其所當罰之刑事政策之目的，亦非為阻絕毒害唯一方法，本案被告如犯罪事實欄所示販賣海洛因之數量雖然較多，但購毒者僅一人，對象單一，犯罪時間緊接，而如犯罪事實欄所示販賣毒品之數量非多，此部分之目的亦在於供購毒者自己施用，並非將之再行轉售，自與對於社會危害程度重大之中、大盤毒販之犯罪型態甚有差異，被告於犯罪後，均能坦承犯行，且曾積極配合員警調查上游毒販（但尚未查獲），可見其已有悔悟之心，是本院認被告所犯如犯罪事實欄
、所示各該次販賣第一級毒品犯行，經依毒品危害防制條例第17條第2 項之規定減輕其刑後，宣告減刑後之最低度刑，猶嫌過重，乃均依刑法第59條之規定，減輕其刑，併依法遞減之（本訴部分之犯行，並均依法先加重後遞減輕之，法定本刑為「死刑」、「無期徒刑」部分，均僅得減輕其刑）。
㈤爰審酌被告之前已有多次施用毒品前科，當知毒品成癮後戒
斷不易，對身體、家庭生活將造成嚴重影響，竟仍販賣，且販賣之數量較多，犯罪所生之損害較高，而被告於犯罪後始終坦承犯行，態度尚稱良好，其已婚、國中畢業之教育程度、並非中低收入戶（見本訴卷第23頁之個人戶籍資料、第49頁之彰化縣政府106 年9 月30日府社工助字第1060338314號函），又依彰化縣地方稅務局106 年9 月30日彰稅服字第1060160619號函所檢附之全國財產稅總歸戶財產查詢清單、財政部中區國稅局彰化分局106 年9 月30日中區國稅彰化服務字第1062260896號函所檢附之綜合所得稅各類所得資料清單所示（見本訴卷第53頁至第54頁、第55頁至第56頁），被告名下並無財產，被告於104 、105 年度，亦無所得稅之申報資料，且依本院直接審理所見，被告之右手已經截肢，其為中度肢體障礙（見本訴卷第76頁至第77頁之彰化縣政府106年11月6 日府社身福字第1060379687號函），此些身體殘疾、經濟狀況，自應充分考量，再依法務部矯正署臺中監獄10
6 年9 月29日中監教字第10600094110 號函所檢附被告之教誨紀錄顯示，被告之前在監服刑的狀況良好，其母親、妻子均有接見，被告也曾主動學習，報名電腦班（見本訴卷第58頁至第64頁），另又斟酌被告入監前與妻、子同住，有固定工作，被告曾繼承一間房屋，但已賣掉，其婚姻正常，父親過世，母親與被告之哥哥同住，被告未負擔扶養母親，亦無未成年子女需照顧（見本訴卷第84頁之查訪表），其於本院審理時陳稱：我會油漆工程，且有勞工安全講習執照，目前婚姻狀況是已婚，有4 個小孩，2 男2 女，都已經成年，且結婚。我入監前跟太太同住，房子是自己的，入監前是跟著大哥做油漆，日薪約2 千元，月薪平均約2 ～3 萬元，我本來有車貸，後來沒有付款，結果車子被拍賣掉，現在還欠20幾萬元，並沒有其他負債。我太太目前沒有在工作，我施用毒品的時候沒有工作，但小孩會給我太太生活費，沒有錢的時候，我會跟我太太拿。我的肢體障礙部分沒有補助，但是看病可以減免等語家庭生活狀況，本院考量各次販賣海洛因之數額差異、追加起訴部分是在本訴遭查獲後為之，此一法敵對意識的高度展現，構成行為主觀不法的重要內涵，自應充分考量，分別量處如附表主文欄所示之刑。
㈥關於定應執行刑之理由：
⒈按刑法第50條、第51條並未明文規定在個案中應該如何量定
應執行之刑，對此，本院認為數罪併罰案件定應執行刑之目的在於「罪責原則」及「特別預防」之考量，刑罰之一般預防功能，將使行為人淪為「警惕世人」的工具（手段），侵害人性尊嚴（刑罰的一般預防功能在於立法者所設定的法定刑的本身），不應該在量刑或定應執行刑予以考慮，而經過此一特別之量刑程序，方能充分反應各行為整體之不法內涵，進而進行充分且不過度的罪責評價，尤其是各宣告刑對於行為人的刑罰意義，也應該充分考量行為人本身的人格特性及刑罰經濟原則，過重的刑罰反而無法達到教化之目的，更有可能違反比例原則。此外，本院亦認刑法第57條所規定之各款量刑事由，就同一事由在定應執行之刑時予以再次評價，並不違反「雙重評價禁止」，主要的理由在於兩者的制度目的不同，在決定宣告刑時，法院應該考量宣告刑之處遇是否合乎罪責原則與特別預防功能，在罪責框架基礎內決定具體刑度，但在決定應執行刑時，則是出於整體刑罰執行的考量，行為人的人格罪責，已經在各罪宣告刑累加的上限下，作為得減輕應執行之刑之事由，尤其是行為人所犯數罪的犯罪特質，總和的累加觀察，更可以充分反應行為人的主觀法敵對意思，以及法益侵害的總體威脅程度。
⒉因而斟酌被告所犯均屬販賣第一級毒品罪，罪質同一，犯罪
情節雷同，而被告於犯罪後坦承全部犯行，態度良好，其所犯為販賣毒品之犯罪時間相近，且購毒者僅3 人，此一毒品擴散的實際整體損害尚屬有限，另考量被告有前述家庭生活、身體健康狀況等一切情狀，定應執行之刑如主文所示，以資懲儆。
四、關於沒收：㈠按沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律，刑
法第2 條第2 項定有明文。經查，被告於犯罪事實欄行為後，刑法業於104 年12月30日修正，於105 年7 月1 日施行，增訂第5 章之1 沒收，繼於105 年6 月22日修正沒收章節中之第38條之3 ，於同年7 月1 日施行；另毒品危害防制條例中關於沒收條文之規定即第18條、第19條亦於105 年6 月22日修正，於105 年7 月1 日施行。而依上開規定，沒收適用裁判時之法律，是本案關於沒收部分，一律適用裁判時即修正後刑法、毒品危害防制條例相關之規定，先予敘明。
㈡犯罪工具之沒收⒈毒品危害防制條例第19條第1 項在修正前，多數實務見解認
為此為「相對義務沒收」，供販毒所用之工具，仍應以「犯人所有」為限（例如最高法院105 年度台上字第1007號判決），但新修正之毒品危害防制條例第19條第1 項，則改採「絕對義務沒收」，法條文義為：「不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之」，可知販毒工具，不再以犯人所有為限，均屬義務沒收之物。
⒉本訴部分：
⑴被告所有、持用之門號0000-00000號行動電話1 支（含SIM
卡1 張），為其作為犯罪事實欄所示販賣第一級毒品海洛因之聯繫工具，而被告於本院審理時稱上開門號SIM 卡是插用在三星手機內使用等情，該手機及SIM 卡均未扣案，自應依毒品危害防制條例第19條第1 項、刑法第38條第4 項之規定，不問屬於被告與否，均沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，均追徵其價額。
⑵被告於警詢陳稱其均駕駛其所有、車牌號碼0000-00 號自用
小客車前往與洪佑吉交易毒品等語，若依毒品危害防制條例第19條第2 項之規定，被告犯販賣第一級毒品罪所使用之汽車（交通工具），應沒收之（相對義務沒收）。然而，使用汽車作為交通工具代步，為一般人日常生活常見的移動模式，此為常見的中性行為，以本案而言，被告販賣給洪佑吉的毒品數量、體積不是多到一定要用汽車「運輸」才可能達成犯罪目的，而本案亦非國境運送毒品的案例，上開汽車在本案販毒不具有關鍵性、不可或缺的地位，被告也可以透過其他移送模式達到本案販毒的目的，因此，基於比例原則的考量，是否還要窮盡一切代價剝奪此一犯罪工具，實有疑問。據此，形式上法律文義的論證，可能造成適用結論不合理，過度侵害財產權的疑慮，必須進行司法續造，而我們在販毒案件適用犯罪交通工具沒收時，在法學方法上，可能可以從「構成要件」（毒品危害防制條例第19條第2 項進行目的性限縮，可見最高法院106 年度台上字第1948號判決）與法律效果（刑法第38條之2 第2 項過苛條款，可見最高法院106年度台上字第267 號判決）2 個面向進行討論。本院認為，這些無非出於憲法比例原則的思考，但在適用上未必衝突，因為有可能在個案中交通工具與販賣毒品具有緊密關連性，符合沒收之要件，但這有可能是行為人賴以維生或僅有的財產，我們不能排除在法律效果的適用上，再進行一次比例原則的審查。以本案而言，被告販賣毒品的數量、體積，並非一定要靠汽車運送，被告隨身攜帶即可，而本案販賣毒品的地點，與被告之住處均在彰化縣芬園鄉，距離甚近，並非一定要使用汽車作為移動工具不可，依據上開說明，本案並不符合沒收之要件。
⒊追加起訴部分；扣案之ASUS平板行動電話1 支，被告所有，
此平板電話為被告插用其所有之門號0000-000000 號使用，作為如犯罪事實欄所示之販毒聯繫工具，該平板電話應依前開規定，諭知沒收之，但SIM 卡並未扣案，應依法諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈢犯罪所得之沒收⒈本訴部分：
⑴如犯罪事實欄所示之各次毒品交易，購毒者洪佑吉都當場
支付所示之金錢給被告而完成交易，而被告於偵查及本院審理時辯稱：我是幫「瑞昌」賣毒品給洪佑吉，「瑞昌」從大陸回來後，我就把錢交給他，「瑞昌」有請我施用一些毒品等語，洪佑吉亦於偵查中證稱：我之前的毒品來源是「少年董」，他跟被告看起來有些交情，有一天少年董來找我，他說他的手機怪怪的、他要外出，所以他放了一些毒品在被告那邊，如果我有需要，就聯絡被告購買，後來我就跟被告聯繫購毒等詞（見臺灣南投地方法院檢察署105 年度偵字第4643號卷第100 頁），似乎可以認定被告與「瑞昌」共犯本案犯行。
⑵但檢察官曾依被告之指證進行調查，迄今都查不到「瑞昌」
之真實身份，本院無從知悉被告如何與「瑞昌」分工，難認雙方具有共同正犯關係，而目前可以查知之交易金錢流向僅到被告為止，被告並未提出任何證據資料釋明該不法利得已經實際移轉至其他參與者，此部分之不法利得自有沒收之必要，爰依刑法第38之1 第1 項規定宣告沒收，並依刑法第38條之1 第3 項之規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
⒉追加起訴部分：被告已收取如犯罪事實欄所示之不法利得
應依前揭規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈣其餘扣案物不予沒收之理由：扣案之海洛因、甲基安非他命
，被告於本院審理時稱此些毒品為自己施用而購買，與本案販毒無關；扣案之甲氧基安非他命、溶液1 瓶、吸食器、電子磅秤，雖均係被告所有，然僅係供被告施用毒品所用之物；而扣案之夾鍊袋則均非被告所有，亦非本件販賣毒品所用之物（見本訴卷第92頁反面），自無從在本案宣告沒收或銷燬。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第1 項、第17條第2 項、第19條第1 項，刑法第2 條第2 項、第11條、第47條第1 項、第59條、第51條第5 款、第38條第4 項、第38條之1 第1 項、第3 項，判決如主文。
本案經檢察官鄭安宇提起公訴及到庭執行職務，檢察官賴政安追加起訴。
中 華 民 國 107 年 1 月 30 日
刑事第五庭 審判長法 官 周淡怡
法 官 徐啓惟法 官 陳德池以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
本件為強制辯護案件，基於被告訴訟權、辯護權之保障，更為實踐法院訴訟照料之義務，依據最高法院歷來判決意旨，被告上訴如未敘述上訴理由，其辯護人有義務為被告撰寫具體之上訴理由，被告亦得請求辯護人代其撰擬。
中 華 民 國 107 年 1 月 30 日
書記官 蔡亦鈞附錄論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4 條第1 項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金。
附表：
┌──┬────────┬───────────────────┬───────┐│編號│犯罪事實 │主文 │備註 │├──┼────────┼───────────────────┼───────┤│1 │犯罪事實欄㈠ │甲○○販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑│本訴 ││ │ │玖年肆月。 │ ││ │ │未扣案之行動電話壹支（含門號0000-00000│ ││ │ │7 號SIM 卡壹張），沒收之，於全部或一部│ ││ │ │不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。│ ││ │ │未扣案之犯罪所得新臺幣貳萬元，沒收之，│ ││ │ │於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，│ ││ │ │追徵其價額。 │ │├──┼────────┼───────────────────┼───────┤│2 │犯罪事實欄㈡ │甲○○販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑│同上 ││ │ │玖年貳月。 │ ││ │ │未扣案之行動電話壹支（含門號0000-00000│ ││ │ │7 號SIM 卡壹張），沒收之，於全部或一部│ ││ │ │不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。│ ││ │ │未扣案之犯罪所得新臺幣壹萬壹仟元，沒收│ ││ │ │之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收│ ││ │ │時，追徵其價額。 │ │├──┼────────┼───────────────────┼───────┤│3 │犯罪事實欄㈢ │甲○○販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑│同上 ││ │ │玖年貳月。 │ ││ │ │未扣案之行動電話壹支（含門號0000-00000│ ││ │ │7 號SIM 卡壹張），沒收之，於全部或一部│ ││ │ │不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。│ ││ │ │未扣案之犯罪所得新臺幣壹萬壹仟元，沒收│ ││ │ │之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收│ ││ │ │時，追徵其價額。 │ │├──┼────────┼───────────────────┼───────┤│4 │犯罪事實欄㈣ │甲○○販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑│同上 ││ │ │玖年肆月。 │ ││ │ │未扣案之行動電話壹支（含門號0000-00000│ ││ │ │7 號SIM 卡壹張），沒收之，於全部或一部│ ││ │ │不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。│ ││ │ │未扣案之犯罪所得新臺幣貳萬元，沒收之，│ ││ │ │於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，│ ││ │ │追徵其價額。 │ │├──┼────────┼───────────────────┼───────┤│5 │犯罪事實欄㈤ │甲○○販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑│同上 ││ │ │玖年貳月。 │ ││ │ │未扣案之行動電話壹支（含門號0000-00000│ ││ │ │7 號SIM 卡壹張），沒收之，於全部或一部│ ││ │ │不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。│ ││ │ │未扣案之犯罪所得新臺幣壹萬壹仟元，沒收│ ││ │ │之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收│ ││ │ │時，追徵其價額。 │ │├──┼────────┼───────────────────┼───────┤│6 │犯罪事實欄㈥ │甲○○販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑│同上 ││ │ │玖年貳月。 │ ││ │ │未扣案之行動電話壹支（含門號0000-00000│ ││ │ │7 號SIM 卡壹張），沒收之，於全部或一部│ ││ │ │不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。│ ││ │ │未扣案之犯罪所得新臺幣壹萬壹仟元，沒收│ ││ │ │之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收│ ││ │ │時，追徵其價額。 │ │├──┼────────┼───────────────────┼───────┤│7 │犯罪事實欄㈦ │甲○○販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑│同上 ││ │ │玖年貳月。 │ ││ │ │未扣案之行動電話壹支（含門號0000-00000│ ││ │ │7 號SIM 卡壹張），沒收之，於全部或一部│ ││ │ │不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。│ ││ │ │未扣案之犯罪所得新臺幣壹萬壹仟元，沒收│ ││ │ │之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收│ ││ │ │時，追徵其價額。 │ │├──┼────────┼───────────────────┼───────┤│8 │犯罪事實欄 │甲○○販賣第一級毒品，處有期徒刑捌年。│追加起訴 ││ │ │扣案之ASUS品牌平板行動電話壹支，沒收之│ ││ │ │。未扣案之門號0000-000000 號SIM 卡壹張│ ││ │ │，沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執│ ││ │ │行沒收時，追徵其價額。 │ ││ │ │未扣案之犯罪所得新臺幣貳仟伍佰元，沒收│ ││ │ │之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收│ ││ │ │時，追徵其價額。 │ │└──┴────────┴───────────────────┴───────┘