臺灣彰化地方法院刑事判決 106年度訴字第543號公 訴 人 臺灣彰化地方法院檢察署檢察官被 告 陳宏益選任辯護人 張淑琪律師上列被告因違反貪污治罪條例案件，經檢察官提起公訴（105年度偵字第11377號），本院判決如下：
主 文陳宏益無罪。
理 由
壹、本件公訴意旨略以：
一、被告陳宏益自民國96年1月起迄97年7月間止係擔任彰化縣環境保護局（下稱環保局）局長，負責綜理環保局所有業務，並有指揮、監督所屬員工，有關全縣環境保護行政及稽查管制業務，為依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之公務員，故有關該局就違反水污染防治法（下稱水污法）行政裁罰之事務，為其主管監督之事務。又按主管機關對事業得依上開修正前水污法第40條規定處以新臺幣六萬元以上六十萬元以下罰鍰者，需以事業有排放廢水於地面水體，且未符合放流水標準為限，此觀諸修正前水污法第40條規定：「事業或污水下水道系統排放廢(污)水，違反第七條第一項或第八條規定者，處新臺幣六萬元以上六十萬元以下罰鍰，並通知限期改善，屆期仍未完成改善者，按日連續處罰……」及第7條第1項規定：「事業、污水下水道系統或建築物污水處理設施，排放廢(污)水於地面水體者，應符合放流水標準。」自明。被告陳宏益身為局長其理應知悉依公務員服務法第6條之規定，公務員不得假借權力以圖他人之利益，且明知依上開水污法之規定，對於違反規定之違法行為，而行政處分所憑據之違規事實明確，且已於法令賦予之裁量權上下限金額內，決定適當罰鍰金額之行政處分，並無違法可言，顯應有加以科處罰鍰之義務，竟對主管監督事務，明知違背上開法律規定，而為下列接續圖利他人不法利益行為。
二、被告陳宏益明知址設彰化縣○○市○○路○段○○巷○號由黃秋滿擔任負責人之「鑫宗冠企業有限公司」（下稱鑫宗冠公司）係從事金屬表面處理業務之廠商（即所謂電鍍業者）且其所排放之廢水，係適用水治污染防治法第7條所規範，事業排放廢（污）水於地面水體者，應符合放流水標準規定。緣96年5月16日環保局人員前往鑫宗冠公司進行事業廢（污）水稽查（下稱第1次稽查）與採樣，相關過程並經劉進男（起訴書誤載為劉進忠）在場確認無誤後簽名於該次稽查紀錄，嗣於6月4日水質檢驗結果出爐，其懸浮固體濃度達56mg/L（限值為30mg/L）已逾放流水標準而違規。環保局即先於6月14日依規定寄發陳述意見書於鑫宗冠公司，復於6月28日指派負責水污染稽查業務之環保局水質保護課技佐謝心色等人再度前往鑫宗冠公司稽查（下稱第2次稽查）與採樣，相關過程並經劉進忠確認無誤後簽名於該次稽查紀錄上，嗣於7月18日水質檢驗結果出來後，發現其懸浮固體濃度達60mg/L仍已逾放流水標準且較上次為高。謝心色隨即再度即第二次寄發陳述意見書於鑫宗冠公司。而針對第1次稽查之違規事實，彰化縣政府業已於7月17日裁罰鑫宗冠公司新台幣（下同）6萬元之罰鍰並令限期改善。黃秋滿唯恐第2次稽查之違規亦將再度遭罰，除先以鑫宗冠公司96年7月27日鑫字第000000-00號函向環保局爭執，若就第2次稽查遭環保局裁罰，可能會有一事不兩罰之情形外，並透過其擔任彰化縣議員之親戚王敏光（黃秋滿稱王敏光之父為叔公），逕向環保局長即被告陳宏益關說冀求免罰。王敏光遂於同年7月間某時許，攜同黃秋滿、劉進忠2人共同前往彰化縣環保局面見陳宏益，陳宏益明知承辦同仁擬處分所依據之事實明確，且其亦未就設備是否損壞予以查證，竟當場「曉諭」黃秋滿，「設備壞了要改善，環保局會輔導鑫宗冠公司」等語，暗示鑫宗冠公司負責人黃秋滿2人，環保局將以輔導方式處理，並不會就第2次稽查予以裁罰。嗣承辦人謝心色果隨即於8月22日針對第2次稽查鑫宗冠公司之違規結果，上簽呈表示擬依水污染防治法第40條規定裁罰鑫宗冠公司6萬元等情，經內部向上層轉時任水質保護課股長（下稱水保課）洪錦煥、課長于迺文、區隊長林三能及副局長陳雪莉等人時，均核章認同其擬簽裁處書函稿。然至局長即被告陳宏益時，竟基於圖得鑫宗冠公司免於遭環保局裁罰6萬元之不法利益，稱「本案稽查人員數目、第1次處分未送達、取樣方法與檢測數值認定標準有問題」等為由，於同年9月4日批示「類似案例不處分」「請針對此案例簽訂本局處理原則：1.本局稽查效力以局內同仁2人以上或局內同仁1人及替代役或委辦計劃共3人為原則，否則請事先簽准。2.限期改善公文未送達前，情節相符以第一次的10%以內為限」。承辦人謝心色為確認其適法性，遂於9月10日再發函（彰環水字第0000000000）請上級主管機關即行政院環境保護署（下稱環保署）就上揭第2次之稽查結果，希望上級就是否得以援引該署曾於93年9月27日環署水字第0930070314號函揭示「違犯情節相等為由不予處分」一事予以釋示，經環保署於96年9月29日函覆（環署水字第0960069698號函）「行政處分尚未送達前之第2次違規行為，仍應以違反水污染防治法第7條規定予以處分」規定處分。謝心色獲得環保署上揭釋示，確認適法性無誤後，隨即於10月2日再度上內簽擬裁罰鑫宗冠公司6萬元，並檢附上揭環保署釋示等理由佐證適法性，遂循由時任水保課課長林三能核章後，再上呈秘書洪培根、副局長陳雪莉均無不同意見，最後轉呈局長即被告陳宏益，被告陳宏益接續上揭圖利鑫宗冠公司犯意於簽文上批示「1.爭議點太多。2.此案及類似案例均不處分。3.速訂水污稽查、處分原則」，而再度否決下屬上簽裁罰鑫宗冠公司之要求，而以此方式圖利鑫宗冠公司免受環保局裁罰6萬元之利益，因認被告陳宏益涉犯修正後即現行貪污治罪條例第6條第1項第4款之對主管監督事務直接圖利罪嫌。
貳、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；有罪之判決書應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。刑事訴訟法第154條第2項及第310條第1款分別定有明文。而犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無前揭第154條第2項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。因此，同法第308條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最高法院100年台上字第2980號判決意旨參照）。
參、次按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項及第301條第1項分別定有明文。又刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言；如未能發現相當證據或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；而認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院29年上字第3105號、30年上字第816號、40年台上字第86號判例意旨參照）。又刑事訴訟上之證明資料，無論其為直接證據或間接證據，而為認定犯罪事實所憑，均須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，即不得遽為不利被告之認定（最高法院76年度台上字第4986號判例意旨參照）。並檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，刑事訴訟法第161條第1項定有明文，因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128號判例意旨參照）。
肆、公訴意旨認被告陳宏益涉犯上開對主管監督事務直接圖利嫌，無非係以：證人洪錦煥、林三能、鄧志夫、黃秋滿於調詢、偵查中之證述；證人王敏光於調詢、證人劉進忠於偵查中之證述；及卷附之環保局稽查隊環境稽查工作紀錄（稽查編號962716）（時間：96年5月16日15時38分至16時12分止）、環保局檢驗報告（報告編號：9605W32）、彰化縣政府函（96年6月14日函）暨陳述意見通知書、彰化縣政府96年7月17日函（府授環稽字第0960124542號函）、水污染稽查紀錄（查驗稽查編號：10-W-0000000、稽查時間：96年6月28日15時40分至16時20分）、彰化縣環保護局檢驗報告（96年7月18日，報告編號9606W57）、彰化縣政府96年7月23日府授環水字第0960137503號函暨所附陳述意見通知書、鑫宗冠企業有限公司（96年7月27日鑫字第000000-00號）行文彰化縣環保局之函、彰化縣政府函稿（檢送鑫宗冠公司違反水污染防制法裁處書，編號：00-000-000000號）、彰化縣環境保護局96年9月10日彰環水字第0960036038號函、行政院環境保護署96年9月29日環署水字第0960069698號函、承辦人謝心色在96年10月2日在水保課之簽呈、彰化縣環境保護局104年10月14日彰環政字第1040053808號函、行政院環境保護署104年9月15日環署水字第1040075634號函、彰化縣環保局105年6月7日彰環水字第1050026354號函、彰化縣環保局96年6月28日故障報備電話紀錄等為其主要論據。
一、惟訊據被告陳宏益堅決否認涉有上開對主管監督事務直接圖利嫌，辯稱略以：（一）上開檢驗報告是本局檢驗科親自檢驗，並無委外。（二）環保署稽查之稽查人員要二人以上。
（三）稽查人員要二人以上，這是環保稽查標準的ABC，還有稽查時必須拍攝相片這也是標準稽查ABC。伊看得到前後二次稽查記錄，有太多不一致地方，尤其第二次稽查時，很多地方沒有按照標準作業程序，包括取樣後該加酸的有沒有加酸，環保署在很多訴願報告裡面，因為沒有確認加酸到PH值小於2，這些都被訴願撤銷過，這在環保署網站都可查的到。伊也有提供相關的案件來做佐證，還有環保署102年6月18日環署水字第1020051140號函的解釋，其實就是在解釋類似的案例，兩次稽查都是懸浮固體物不合格，他是把舉證責任轉化成要求環保署稽查人員，必須要去敘明這點，可是當時並沒有敘明。（四）伊批示的時候，也有看到，96年7月27日業者陳述意見裡面，謝心色在陳述意見公文書裡面，他用便簽手寫，就寫確實有報備故障電話紀錄，從事後調卷紀錄也發現，也確實報備故障電話紀錄，另謝心色之所以問93年環保署解釋函，因為二次懸浮固體濃度非常接近，一次56、一次60，事實上濃度如果低於25，有20％的誤差，必須重複做實驗，濃度如果高於25，有10％誤差，這個案例剛好56、60，是落在10％標準誤差內，伊是針對這個，請他再去釐清。同時謝心色在請示環保署的公文，並沒有附上稽查紀錄，所以稽查紀錄的瑕疵：包括沒有相片，或者稽查人員只有他一人，這個都沒有在請示意見書裡面敘明，所以在伊要做任何行政處分之前，會注意有利及不利的證據，一併考慮，像這個稽查記錄單有那麼多缺失，伊要批示處分，真的批不下去。（五）這個案子時伊96年擔任環保局長時，因為上下班來回二次看到這家工廠都一直在冒煙，所以印象非常深刻，才會指示同仁去查清楚，伊並無圖利的犯意。（六）起訴書得心證理由3提及「本件鑫宗冠公司見承辦人謝心色等人於6月28日下午3時許，親往鑫宗冠公司稽查，該公司立即於同日下午3時3分許，先以電話向環保局申報該公司的「慢混槽加藥機」有損壞，竟圖營造該公司設備已有損壞之表象，希冀將來得以據此免罰。」但實際上稽查紀錄是該日下午3點40分開始，設備故障報案時間是該日下午3點3分等語。
二、選任辯護人則為被告辯護略以：
（一）本件檢察官起訴被告陳宏益犯貪污治罪條例第6條第1項第4款圖利罪嫌，首先就犯罪構成要件部分，檢察官必須要舉證證明被告主觀上有圖利的犯意，這個部分根據證人林炳煌到庭作證，他證實本件是被告主動要求並且交辦環保局稽查鑫宗冠公司，該局稽查隊也在96年5月16日進行第一次稽查。另證人劉進忠在本院審理時，包括他的太太黃秋滿及證人王敏光在偵查中都有提到，與被告之間互不認識，沒有私交，沒有任何的親誼故舊，彼此之間沒有任何的金錢往來，沒有任何的利益糾葛，本案也沒有收受賄賂的情形，除此之外，王敏光議員當時只是依據民意代表的職權，協助民眾去提出合法的陳情，沒有關說、沒有施壓，在這樣的情況之下，很難想像被告會萌生為鑫宗冠公司違法圖得不法利益的主觀犯意。也沒有客觀證據證明被告有把圖利犯意積極顯現於外的客觀行為，檢察官也沒有針對本件被告到底有沒有符合構成主觀要件部分，提出證據或者是實質的舉證。
（二）關於本件構成要件部分，被告對於第二次裁罰所簽出的相關意見，到底有無明知違背法令，有無所謂濫用裁量之情形，從稽查紀錄可以明確看得出來，就第二次稽查部分，當時稽查人是包括承辦人謝心色、替代役男葉至傑，這部分很明顯稽查人員組合違背環保稽查紀律及稽查督察標準作業程序，這裡面有明文規定必須要以三人一組為原則，而該標準作業程序編印的時間，是在91年8月1日已經編印，這個時間已經早於本件第二次稽查96年6月已經五年之久，這是所有稽查人員應該遵守紀律，謝心色並沒有遵守規定，另外替代役男並不是環保署編製人員，能否納入三人一組的人數計算，存有爭議，所以被告針對這點有提出質疑，並且要求要製作相關的SOP，此事完全合理，完全正當，沒有違法可言。
（三）其次，本案的第二爭議，到底有無涉及手動取水、取樣，這部分其實證人林三能在偵查中就有提到，他說如果用手動方式取得樣品，不能作為裁罰依據，所以到底是不是手動取水，在本案是非常重要的爭議點。從卷證資料可以看的很明確，鑫宗冠企業有限公司在第二次稽查之前，96年6月28日下午3時3分許，已經向環保局報備機械故障，該公司在96年7月27日另外有提出陳述書，再次表明機械故障外，同時表示因為機械故障關係，沒有辦法正常運作，沒有辦法正常的出水，但是稽查人員要求手動方式完成取樣，針對這個部分，被告認設施故障在本案是可以確認的前題，既然設施已經故障，沒辦法自動出水，所以被告認業者既然質疑有手動取水的情形，在本案即應予釐清，被告就這樣的批示，在本案裡面也是合情合理。且根據上開標準作業程序規定，規定每次稽查之後，必須要將稽查紀錄表、拍攝的照片、現場蒐集的資料，都要呈核之後，全部建檔，換言之，這些資料要一起作為一個檔案，不可能只有稽查紀錄表留存，而拍攝的照片沒有保存的情形。本件第二次稽查有稽查紀錄表，但是沒有拍照，因為沒有拍照，這樣程序上的違失，導致被告沒有辦法從現場照片判斷有無手動取水的情形。除此之外，第二次稽查根據它的稽查紀錄表，同樣發生也沒有紀錄有沒有加酸，也沒有紀錄加酸之後PH值小於2的情形，關於環保的稽查是非常專業的領域，有無加酸、加酸後PH值有沒有小於2，其實這樣的取樣標準，會導致判讀整個結果的失準，若在現場的程序有這樣的違失，會導致整個處分都被撤銷掉，所以這是在環保稽查作業非常重要的流程，對於謝心色第二次的稽查，無論是人數、無論是取樣、無論是紀錄裡面加酸與否，以及有無現場拍照這些部分，同樣都有違失的狀況，有違反上開標準作業程序，被告對於以上疑點，他實在沒有辦法漠視不管，沒辦法批下去，所以他當時要求釐清，而且要趕快制定稽查相關處分的原則，這樣指示是基於主管監督職責，當然做這樣的批示，完全沒有檢察官起訴書指摘被告有明知違反法令或者濫用裁量之情形。
（四）本案第三爭點，關於第一次的裁罰還沒有送達之前，第二次的裁罰是否有符合比例原則，就此部分，行政院環保署訴願審議委員會，在本件案發之前，94年、95年這段期間有做成很多的訴願決定，我們辯護意旨狀有附三份訴願決定書，與本案情節相仿，都是將第二次的裁罰撤銷，撤銷的理由針對第一次的違規處分還沒有送達之前，就進行第二次的裁罰，這會違反水污染防治法第40條規定裡面，關於處罰並且限期通知改善的意旨，另外針對二次稽查結果，第二次的處分，是否違背所謂合目的性原則，最小侵害性原則，所以訴願決定都認為應該是要撤銷，被告在96年就本案批示類似案例不處分，他是所有本，確實有相關案例處分被撤銷。
（五）對於檢察官起訴書引用環保署93年9月27日環署水字第0930070314號、96年9月29日環署水字第0960069698號函，在102年6月18日時經由環保署以環署水字第1020051140號函函示停止適用。環保署為何在102年停止適用原來水質惡化處分原則，其原因第一除了考量水質呈現變動性，水質濃度高低，還有水質是否惡化，作為按次處分判定的依據，有失公允。第二關於行政行為要合目的性原則，以及最小侵害性的原則，這都是行政法一般的原理原則，也是行程程序法第7條所明定，這些原理原則並不是101年制定水污染防治法相關裁量準則，才突然出現，所以在本件案發當時，被告本於他自己的閱歷、經驗、學養，自己對法令認知做出合乎行政程序法第7條，合乎目的性，以及最小侵害性原則，本於自己對法律的確信，做出這樣裁量，而且在事後證實這樣的解釋是正確的，這怎麼會有違背法令或者濫用裁量。
（六）依據檢察機關辦理貪污案件應行注意事項，在第四點裡面有規定，對於公務員是否違背法令，必須對於下列事項主動函詢主管機關或相關機關，其中提到違背法令必須現時有效，請斟酌本件當時行為是96年，環保署102年已經對於上開96年函示表示停止適用，檢察官在106年起訴的時候，檢察官起訴書認定被告違背法令，但上開93年或96年的解釋令早在102年已經被停止適用，檢察官認為被告行為是明知而且是違背法令，恐怕有所誤解。
（七）綜合以上所述，被告當時是環保局局長，負責綜理環保局所有業務，並有指揮、監督所屬員工，如果擔任機關首長，對於下屬的任何作為，不能夠有所質疑，只因為承辦人說可以，往上簽呈上面的長官也說可以，擔任局長的人一定要全盤接受，不能所有挑戰，或者對於法律的函示，不能夠本於自己的良知跟學養，本於自己的確信，提出解釋，如果都不行的話，要怎麼樣擔任主管，要怎麼樣盡監督的責任，所以被告對於第二次裁罰，除了認為存有諸多疑點，必須釐清，批示爭議點太多，要求查明，主觀上沒有圖利的犯意，客觀上也沒有明知違背法令，沒有任何違法行為，請求判決被告無罪。
伍、本件公訴人起訴被告陳宏益涉犯上開對主管監督事務直接圖利嫌之主要理由，乃認環保局於96年6月28日對於鑫宗冠公司為稽查後，檢驗結果懸浮固體濃度達60mg/L，仍超過標準，依當時之法令，身為局長之被告並無裁量空間，仍應對於鑫宗冠公司為裁罰，惟被告竟未批示准予裁罰。惟依被告及選任辯護人上開辯詞，乃認環保局於96年6月28日對於鑫宗冠公司所為稽查行為，顯有瑕疵，且於第一次稽查之限期改善公文書未送達前再為稽查，並再為處分，已違反行政行為最小損害性及合目的性原則，顯有疑慮等。經查：
一、關於環保局於96年6月28日第2次對於鑫宗冠公司所為稽查行為，程序上是否完備部分：
（一）依據卷附之環保局96年6月28日水污染稽查紀錄，顯示當日係由謝心色、葉至傑簽名於稽查員欄位，謝心色當時之職務是環保局水質保護課技佐，葉至傑則係分發至環保局服役之替代役男，此點雙方均無爭執。而依選任辯護人所提出91年8月1日編印之「環保稽查紀律及稽查督察標準作業程序」（下稱標準作業程序），其中貳、環保稽查紀律第三點規定：「執行稽查勤務時，禁止稽查人員個別單獨進入事業機構執勤，原則上以每車配置兩人以上共同執勤（一班三人一車組），違反者送交政風單位處理。」，另依據替代役實施條例第三條前段規定：「本條例所稱替代役，指役齡男子於需用機關擔任輔助性工作，履行政府公共事務或其他社會服務。」，而所謂輔助性工作，定義係指服勤單位之經銓敘合格實授該管公務員，將特定之職務轉給替代役役男，以協助該管公務員達成行政上任務。而執行該項職務時應符以下要件：1、非以自己之名義行使公權力。2、無獨任或決定之權限。3、受該管公務員之指揮、監督、管理從事助手之勤務工作（內政部台內役字第0910080241號函參照）。參照上開說明，該次環保局執行稽查勤務之人員僅有2人，且其中具有正式公務員身分者僅有謝心色，另一人則係僅能從事輔助性工作之替代役男，而替代役男固然可以協助環保稽查員從事採樣、拍照存證等工作，但顯然不能以自己名義執行公務，即不能以自己之名義簽名於稽查紀錄上，然本次稽查卻由替代役男葉至傑直接簽名於稽查紀錄。故本件執行稽查任務之人員，是否與標準作業程序中應有二人以上之規定相符，顯非無疑。
（二）依據標準作業程序，其中伍、採樣送驗作業程序，保存方法應依附錄三為之，而附錄三規定關於懸浮固體之檢體應於暗處，以攝氏4度冷藏保存，保存期限最長7天；一般金屬之檢體應加硝酸至PH值小於2，保存期限最長為6個月；化學需氧量檢體應加硫酸至PH值小於2，保存期限最長7天。觀諸卷附之96年5月16日稽查工作紀錄、96年6月28日水污染稽查紀錄，第一次稽查時關於檢體採集後之處理詳實紀錄為：「COD（化學需氧量）×2×250ml（1瓶加H2SO4（硫酸）至PH小於2，另1瓶不加酸）。SS（懸浮固體）×1×1000ml，重金屬×1×500ml，加硝酸至PH小於2。」，反觀第二次稽查時，僅記載：「COD（化學需氧量）250ml×2（1瓶加H2SO4（硫酸），另1瓶不加），C7S1000ml，重金屬500ml。」兩相對照，顯然第二次稽查時檢體之採集過程並非周延。又關於懸浮固體檢體之採集過程，雖不用加酸，但其保存期限最長僅有7天，且需以攝氏4度冷藏保存，惟其保存方式稽查紀錄上並未記載，且參諸卷附之環保局9606W57號檢驗報告，本件環保局檢驗科於96年6月28日收樣後，迄至96年7月17日檢驗報告才出具，其間相隔長達19日，顯已逾上開保存期限，其結果是否正確，亦非無疑問。
（三）依據環保局105年6月7日彰環水字第1050026354號函覆之故障通報資料，鑫宗冠公司確實有在96年6月28日下午3時3分以電話向環保局申報「慢混槽的加藥機」故障，而依據卷附之96年6月28日水污染稽查紀錄，該日環保局稽查員係於下午3時40分才到場稽查，並參諸證人黃秋滿於調尋、偵查中證稱該日確實有設備故障之情事等語，已堪認鑫宗冠公司當日設備確實有故障情事，並非為規避稽查才刻意申報故障。另依據鑫宗冠公司96年7月27日向環保局提出之陳述意見函，其中第二點即敘及該日下午2時30分因慢混槽的加藥機故障搶修，導致廢水處理設施無法正常運作，惟當日稽查員仍要求採樣，才由公司人員以手動控制開關強制出水讓稽查人員完成採樣等節。關於此部分，謝心色雖於簽呈中否認，惟鑫宗冠公司當日上開設備故障乙節屬實，已如前述，因而暫時關閉廢水處理設備，核屬正常。且依標準作業程序規定，稽查時本應拍攝照片紀錄，經本院向環保局函調第1、2次稽查時所拍攝之照片，該局有提供第1次稽查所拍攝之照片，卻以年限已久，已無保存為由，未能提出第2次稽查所拍攝之照片，顯然已自相矛盾，是以被告辯稱第2次稽查並未拍攝照片乙節，應屬可採。故第2次稽查關於照相之部分，程序亦未臻完備，謝心色雖否認有手動取水之情事，惟既乏稽查照片可以佐證，即非無疑問。
（四）基上所述，環保局上開第2次對於鑫宗冠公司之稽查行為，包括稽查人員是否係符合規定之2人以上、檢體之採樣、保存過程、稽查過程未照相、是否以手動取水等部分，確實存有疑義或瑕疵，被告及選任辯護人關於此部分所辯並非無據。被告於謝心色簽呈對於鑫宗冠公司第2次稽查結果為處分時，批示「本案稽查人員數目、取樣法與檢測數值認定標準有問題」、「本局稽查效力以局內同仁2人以上或局內同仁1人及替代役或委辦計劃共3人為原則，否則請事先簽准。」、「爭議點太多、速訂水污稽查、處分原則」等語，無非係針對上開稽查行為之瑕疵或疑義所為，並無任何不合理之處。
二、關於第1次稽查之限期改善公文書未送達前，即再為稽查，並依稽查結果再為處分部分：
（一）按「行政行為，應依下列原則為之：一、採取之方法應有助於目的之達成。二、有多種同樣能達成目的之方法時，應選擇對人民權益損害最少者。三、採取之方法所造成之損害不得與欲達成目的之利益顯失均衡。」行政程序法第7條定有明文，亦即行政行為應以最小損害性及合目的性為原則。
（二）本件環保局第1次對於鑫宗冠公司為稽查後，稽查結果排放廢水之懸浮固體濃度達56mg/l，超過限值30mg/L，彰化縣政府因依此於同年7月17日裁罰鑫宗冠公司6萬元之罰鍰並令依限於96年9月3日前改善，此有卷附之彰化縣政府96年7月17日府授環稽字第0960124542號函可據。顯然針對鑫宗冠公司排放廢水之懸浮固體濃度部分，彰化縣政府給予鑫宗冠公司相當之期間改善，本應於期間內督促、輔導鑫宗冠公司改善，待期限屆至，若仍然未能達到標準，再予裁罰，才符合水污染防制法第40條規定，處罰並限期改善之意旨，並符合行政行為合目的性之原則。然環保局甚至於上開函文送達前，即於96年6月28日對於鑫宗冠公司進行第2次稽查，稽查結果同樣為懸浮固體濃度超標，則前後兩次稽查，鑫宗冠公司違規之原因均相同，依上開行政行為最小損害性與合目的性原則，第1次稽查之行政處分既然已可達成行政目的，第2次稽查結果自不應予處分。且依第1次處分之內容，鑫宗冠公司原享有期限利益，針對第二稽查結果再予處分，顯然亦剝奪該公司之期限利益。而觀諸選任辯護人所提出之環保署訴願決定書3份（分別針對高雄市政府93年8月20日高市府環六字第0930043808號函附處分書、高雄縣政府94年8月9日府環三字第0940142808號函附處分書、臺北縣政府94年6月23日北府環三字第0940031866號函附處分書所提起之訴願），與本案之第1次稽查處分書未送達前，或限期改善期間未屆至前，再予稽查，針對原因相同之違規行為再予裁罰之情節大致相符，而環保署均以第2次處分違反最小損害性與合目的性原則，予以原處分撤銷之決定。顯然被告於謝心色簽呈對於鑫宗冠公司第2次稽查結果為處分時，批示「二次稽查之第一次處分未送達」、「類似案件均不處分」等語，並非無據。
（三）公訴人引用環保署93年9月27日環署水字第0930070314號、96年9月29日環署水字第0960069698號函，認為被告當時並無裁量空間，必須對於第2次稽查結果處罰。惟上開二函釋已經環保署於102年6月18日以環署水字第1020051140號函停止適用，其主要理由之一即在於行政行為必須基於最小損害性與合目的性原則，主管機關於開立限期改善公文送達前，再次查獲違反放流水標準時，必須進行原因分析，如第二次稽查結果與第一次稽查結果分析之違規原因相同或具有從屬關係，則顯示第1次之行政處分即可達成行政目的，第2次稽查結果應不予處分或所為之處分應予撤銷。此點恰與本案之情節完全一致，鑫宗冠公司前後兩次之違規原因均相同，第2次稽查又係於限期改善公文送達前所為，基於最小損害性與合目的性原則，對於第2次之稽查結果，被告認為不應予以處分，其所持法律見解合法，且難認有何不當之處。反而公訴人所引用之上開2函釋，已明顯違反行政行為之最小損害性與合目的性原則，與行政程序法第7條規定之意旨相違，並經停止適用，其見解顯非適法。
（四）又上開96年9月29日環署水字第0960069698號函，雖係經環保局函請環保署針對本案是否應予裁罰表示意見後，環保署函覆應予裁罰，惟環保署當時對於該次稽查行為存有上開瑕疵或疑義之情形，完全未予審酌考量，則僅憑該函釋即認被告當時完全沒有裁量之空間，亦非公允。
三、按「行政機關就該管行政程序，應於當事人有利及不利之情形，一律注意。」行政程序法第9條定有明文。被告於謝心色簽請對於第2次稽查結果為處分時，依法本應對於當事人鑫宗冠公司所有有利及不利之情形，一律注意，被告辯稱其當時認第2次稽查行為存有諸多之瑕疵及疑慮，且再次處分有違最小損害性與合目的性原則等語，乃針對鑫宗冠公司有利之情形予以考量，本與行政程序法第9條規定之意旨相符，實難憑此即率爾認定被告有何圖鑫宗冠公司不法利益之犯意。何況依證人林炳煌於本院審理時所證，本件一開始是被告主動要求並且交辦環保局稽查鑫宗冠公司等語，倘被告有圖利鑫宗冠公司之犯意，何需交辦主動前往稽查？又參諸證人劉進忠於本院審理時、證人黃秋滿於調詢、偵查中證稱：
渠等與被告並不相識，僅因認為第二次稽查之處分有違一事二罰之情形，並不合理，才拜託縣議員王敏光帶同前往陳情，因而見過被告1次等語；及證人王敏光於調詢中證稱：伊確實有協助鑫宗冠公司向被告陳情，因為伊評估該案之實際狀況，認為未予改善期間，就進行第2次稽查，且廠商有報備設備故障，伊認為不合理，才會協助陳情等語。顯然劉進忠、黃淑滿由縣議員王敏光協同找被告陳情，均有相當之依據，且並無任何證據證明渠等有何關說、施壓之情形，而被告於簽呈上之批示均屬有據，已如前述，自不能憑被告所為對於鑫宗冠公司有利之認定，即遽認被告有圖利之犯意。
陸、綜上所述，依公訴人所舉證據尚不足說服本院確信被告陳宏益有貪污治罪條例第6條第1項第4款圖利犯行，復查無其他積極證據可資證明被告確有公訴人所指上開犯行，基於「無罪推定」原則，自應對被告為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第301條第1項，判決如主文。
本案經檢察官陳建佑提起公訴，由檢察官朱建福到庭執行職務。
中 華 民 國 107 年 2 月 9 日
臺灣彰化地方法院刑事第二庭
審判長法 官 紀佳良
法 官 張佳燉法 官 陳明照以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 107 年 2 月 9 日
書記官 張清秀