臺灣彰化地方法院刑事判決 106年度訴字第627號公 訴 人 臺灣彰化地方法院檢察署檢察官被 告 陳嘉琪選任辯護人 蕭博仁律師（法扶律師）上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴（105 年度偵字第9320號），本院判決如下：
主 文陳嘉琪未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，處有期徒刑壹年陸月，併科罰金新臺幣伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。
扣案之仿半自動改造手槍壹支（含彈匣壹個，槍枝管制編號：00000000000 號），沒收之。
犯罪事實
一、陳嘉琪明知槍砲彈藥刀械管制條例所列槍砲，非經中央主管機關許可，不得持有，竟於民國99年12月間某日，在其已故大哥連國雄位於彰化縣○○鄉○○村○○路○○○ 巷○○號住處房間內，取得可發射子彈具有殺傷力之仿半自動手槍，換裝土造金屬槍管而成之改造手槍1 支（槍枝管制編號：0000000000號、含彈匣1 個）與不具殺傷力之非制式子彈3 顆，而非法持有之。
二、嗣因陳嘉琪另案涉嫌違反毒品危害防制條例，經警於105 年
8 月間某日，通訊監察獲得陳嘉琪可能持有具殺傷力改造手槍之情資，陳嘉琪在警方尚未對其有確切根據而產生合理懷疑其持有上開槍枝之前，即於105 年9 月21日下午2 時20分許，主動帶同臺中市政府警察局刑事警察大隊偵三隊警員，至其位於彰化縣○○鄉○○村○○路○○○ 巷○○號住處，指明其藏放於屋內牆壁夾層內之上揭槍枝及子彈之位置，並供出其持有槍枝及子彈之犯行而自首，並報繳持有之全部槍枝、子彈，而查獲上情。
三、案經臺中市政府警察局刑事警察大隊報請臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力：
（一）103 年1 月29日修正、同年0 月00日生效之通訊保障及監察法第18條之1 第1 項規定：「依第5 條、第6 條或第7條規定執行通訊監察，取得其他案件之內容者，不得作為證據。但於發現後7 日內補行陳報法院，並經法院審查認可該案件與實施通訊監察之案件具有關連性或為第5 條第
1 項所列各款之罪者，不在此限。」。依臺中市政府警察局刑事警察大隊106 年4 月21日中市警刑三字第1060016464號函所檢附之門號0000000000號行動電話，於105 年8月9 、11、18日之通訊監察譯文（見臺灣彰化地方法院檢察署105 年度偵字第9320號卷第192 頁、第195-197 頁），係警依本院於105 年8 月2 日所核發之105 年聲監字第
811 號通訊監察書（監聽案由為毒品危害防制條例案件，見本院卷第77-78 頁），對被告陳嘉琪所持用之門號0000000000號行動電話執行通訊監察所得。上開通訊監察所得，就被告陳嘉琪而言，屬原通訊監察案件外之其他案件（參照通訊保障及監察法施行細則第16之1 條第1 項規定：
本法第18條之1 第1 項所稱其他案件，指與原核准進行通訊監察之監察對象或涉嫌觸犯法條不同者），為另案監聽無誤。且依上開通訊監察書核發日期，並有通訊保障及監察法第18條之1 第1 項規定之適用（通訊保障及監察法施行細則第35條第2 項規定參照），就此部分通訊監察所得內容、譯文及其他衍生證據等之證據能力說明如下：
1.關於違反程序規定所取得證據之證據能力，立法例有絕對排除及相對排除2 種，絕對排除如刑事訴訟法第158 條之
2 、158 條之3 ，相對排除則有158 條之4 之總則性規定，於絕對排除之情況，法院即無裁量空間，不得將該違反程序取得之證據作為不利被告認定之依據，相對排除則得由法院權衡公益與被告利益及必要性等因素，認定是否具有證據能力。通訊保障監察法第18條之1 第1 項法條用語固然規定「不得作為證據」，然同項後段仍有但書規定，顯見立法意旨並非謂一旦屬另案監聽，即應全然排除其證據能力（相同立法例可見於刑事訴訟法第158 條之2 第1項但書規定，由此可見，立法者雖使用「不得作為證據」之用語，然並非因此排除法院依個案認定之權限），如踐行但書所規定之陳報、核可程序，仍具有證據能力，而此項補正之程序規定，性質上為判斷違反程序規定通訊監察取得之證據，是否具有證據能力之例示性規定，除經立法者以但書明示之例外情況外，於個案中並未排除法院依權衡之方式決定證據能力之權限。
2.本案對於被告陳嘉琪之上開通訊監察，經執行機關依法聲請並由本院核准，於核准之通訊監察時間內，本有對被告陳嘉琪上開行動電話執行通訊監察之合法權限，又被告陳嘉琪因涉嫌違反毒品危害防制條例案件經偵查機關發動偵查，亦有其警詢筆錄可憑，是執行機關並非假借對被告陳嘉琪涉嫌違反毒品危害防制條例作為通訊監察之名目，實質上行對被告陳嘉琪違反槍砲彈藥刀械管制條例偵查之實，尚難謂有何惡意利用或迴避合法通訊監察程序之情況。又員警原本通訊監察之對象為陳麒全，因在合法通訊監察過程中，「意外」得知被告亦涉有販賣毒品之犯行，乃根據相關譯文，另又向本院聲請核發監聽票，聲請案由為毒品危害防制條例、涉嫌觸犯之法條為第4 條（即販賣毒品罪嫌），而監聽被告所有、持用之手機，本院核准監聽被告所持用之門號0000-000000 號行動電話之總體監察期間，為「105 年8 月4 日起至105 年10月1 日止」（延長監聽一次），有本院105 年聲監字第811 號、105 年聲監續字第604 號通訊監察書及承辦警員何權哲之職務報告各1份（見本院卷第77-80 頁、同上偵卷第193 頁），就此亦可知上開通訊監察譯文，係合法監聽被告陳嘉琪違反毒品危害防制條例案件而意外取得，於被告陳嘉琪供出前，尚未懷疑其涉嫌非法持有槍彈而進行偵查。
3.通訊監察為槍砲案件重要偵查手段之一，蓋非法持有槍彈為嚴厲查緝之犯罪行為，提供者與收受者間均以隱蔽之方式進行，若無人檢舉或提供線報，實難以發動偵查，是通訊監察譯文對非法持有、甚至販賣槍彈犯罪之發現，屬重要證據，對於犯罪嫌疑人進行通訊監察有其必要性。本件監聽雖未陳報法院認可，然並無何濫行監聽或惡意違背程序規定之情況，已如上述，乃屬善意之另案監聽，係在偶然之情狀下，取得他案證據，此為有令狀之合法監聽，且偵查機關知有犯罪嫌疑，依法有偵查義務，此為法定義務，偶然而得之犯罪嫌疑，正如獲得線報一樣，無法視而不見，因此，善意之另案監聽，即便欠缺「得實施監聽之罪名」、「關連性」等要件，或偵查機關違反「7 日內補行陳報、審查認可」之程序規定，都不該禁止偵查機關作為發動偵查之依據，因此偵查機關據此譯文發動後續偵查，所取得之其他衍生性證據，依據前揭說明，應與毒樹果實理論無關，而有證據能力。
4.以本案而言，檢察官迄今並未能提出曾經就前述另案監聽，補行陳報本院、經本院審查認可之資料，因此偵查機關雖然疏未依法於7 日內陳報，但本院考量單純從通訊監察譯文中，難以直接發現前述被告持有槍砲之犯行，此些犯罪嫌疑，必須要在偵查機關根據譯文內容，詳加詢（訊）問通訊者，方能確認，而本案之偵查機關根據上開通訊監察譯文詢問被告陳嘉琪時，被告陳嘉琪即帶同警員前往藏放槍枝地點報繳槍枝，就此而言，難認偵查機關當時有明知而故意不陳報之意圖，尤其本案涉及持有槍砲之重罪，對於社會治安有重大影響，本院審酌以上各情，依據權衡理論，認為對於被告訴訟上之防禦並無明顯不利益之情形，前揭另案監聽而得之通訊監察內容，自應有證據能力。
5.依據監聽錄音內容予以翻譯而製作之通訊監察譯文，乃該監聽錄音內容之顯示，此為學理上所稱之派生證據，屬於文書證據之一種。此於被告或訴訟關係人對其譯文之真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第156條之1 第2 項規定勘驗該監聽之錄音帶踐行調查證據之程序，以確認該錄音聲音是否為本人及其內容與通訊監察譯文之記載是否相符。然如被告或訴訟關係人對其監聽錄音之譯文真實性並不爭執，顯無辨認其錄音聲音之調查必要性。是法院於審判期日就此如已踐行提示通訊監察譯文供當事人辨認或告以要旨，使其表示意見等程序並為辯論者，其所為之調查證據程序即無不合（最高法院96年度台上字第1869號判決意旨參照）。被告陳嘉琪及其辯護人對於上開通訊監察譯文表示無意見，並經本院於審理程序提示並給予辯論之機會（本院卷第45頁、第71頁反面），已踐行必要之調查程序。綜上，上開通訊監察譯文，雖屬另案監聽而未經執行機關於7 日內陳報、核可，然依刑事訴訟法第158 條之4 規定，因此取得之證據仍有證據能力，又通訊監察譯文部分，並經本院合法調查，亦得作為認定犯罪事實之依據。
（二）本案下列引用之其餘供述及非供述證據，經本院依法踐行調查證據程序，檢察官及被告、辯護人均不爭執各該證據之證據能力，且亦查無依法應排除其證據能力之情形，是後述所引用證據之證據能力均無疑義，合先敘明。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
（一）上開事實，迭據被告陳嘉琪於105 年9 月21日警詢、105年9 月21日偵訊、本院準備程序及審理時，均坦承不諱（見同上偵字第9320號卷第5 頁反面-6頁、同上檢察署他字第2246卷第3 頁反面-4頁、第34頁反面；本院卷第44頁反面、第45頁及反面、第73頁），並有自願受搜索同意書、臺中市政府警察局刑警大隊搜索及扣押筆錄、扣押物品目錄表、案發現場照片11張、臺中市政府警察局槍枝初步檢視報告表（含火藥式槍枝檢視項目說明、槍枝初步檢視承辦人履歷資料、槍枝初步檢視復檢人員履歷資料、槍枝初檢相片）、內政部警政署刑事警察局105 年10月13日刑鑑字第1050092654號鑑定書（含槍彈影像、槍彈鑑定方法說明）、扣案物照片3 張等在卷可稽（以上見同上偵字第9320號卷第8-13、15-26 、169-173 、177 、185 頁），復有臺中市警察局刑警大隊106 年4 月21日中市刑警三字第1060016462號函暨後附職務報告、被告陳嘉琪持用行動電話門號0000-000000 號於105 年8 月9 日、11日、18日之通訊監察譯文（以上見同上偵字第9320號卷第192-197 頁），及本院105 年聲監字第811 號、105 年聲監續字第60
4 號通訊監察書、警員職務報告（見本院卷第77-80 、84頁）等在卷可憑。另有改造手槍1 支及非制式子彈3 顆扣案可佐，足認被告之自白與事實相符，堪可採信。
（二）前開扣案槍彈，經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果：送鑑手槍1 枝（槍枝管制編號0000000000號），認係改造手槍，由仿半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適當子彈使用，認具殺傷力；送鑑子彈3 顆，認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑8.9 ±0.5mm 金屬彈頭而成，採樣1 顆試射，雖可擊發，惟發射動能不足，認不具殺傷力，有內政部警政署刑事警察局前開鑑定書附卷足憑（見偵字第9320號卷第169 頁）。足認被告持有之上開槍枝，屬槍砲彈藥刀械管制條例第4 條第1 項第1 款所定之其他可發射子彈具有殺傷力之改造手槍無訛。
（三）綜上，本案事證明確，應依法論科。
三、論罪科刑：
（一）本案無新舊法比較問題：按持有槍砲為長時間之繼續，乃行為之繼續而非狀態之繼續，故如未受允准，持有槍砲而無正當理由之行為持續長時間，於終止持有前，均在其犯罪行為實施中，其間法律縱有變更，其行為既繼續實施至新法施行以後，即與犯罪後法律有變更之情形不同，不生新舊法比較適用之問題（最高法院95年度台上字第2250號判決、75年度台上字第3370號判決意旨可資參照）。經查，被告陳嘉琪係自99年12月間某日起，至105 年9 月21日為警查獲時止，未經許可而持有改造手槍，其犯罪行為終了時點，係在槍砲彈藥刀械管制條例第8 條於100 年1 月5 日經總統修正公布，0年0 月0 日生效施行之後，揆諸前揭說明，自應適用修正後之新法，無庸為新舊法比較。
（二）按槍砲彈藥刀械管制條例第4 條所列之槍砲、彈藥，依該條例第5 條規定，非經中央主管機關許可，不得製造、販賣、運輸、轉讓、出租、出借、持有、寄藏或陳列。查被告未經許可持有改造手槍，核其所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項之非法持有改造手槍罪。又被告係自99年12月間某日起，至105 年9 月21日為警查獲時止之期間，持有具殺傷力改造手槍之行為，屬於行為繼續之繼續犯，應論以單一持有罪。
（三）不構成累犯：又被告前於87年間，因違反懲治盜匪條例、搶奪、竊盜、恐嚇取財案件，經本院以86年度訴字第1230號判處應執行有期徒刑9 年10月；另因懲治盜匪條例案件，經臺灣高等法院臺中分院以88年度上訴字第1386號判處應執行有期徒刑10年確定；又因轉讓毒品案件，經臺灣高等法院臺南分院以88年度上訴字第338 號判處應執行有期徒刑9 月確定，前開3 案嗣經臺灣高等法院臺南分院以96年度聲減字第
682 號裁定減刑，並合併定應執行有期徒刑19年8 月確定，入監執行後，於99年11月5 日縮短刑期假釋出監付保護管束，將106 年12月19日縮刑期滿等情，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐。按非法持有槍枝，乃犯罪行為之繼續，而非狀態之繼續，雖其犯罪於持有當時即已成立，但其犯罪行為則繼續至其持有行為終了之時，本件被告於99年12月間某日起即非法持有本件改造槍枝，其持有行為繼續至105 年9 月21日為警查獲時止，則本案犯罪日期仍在被告假釋期間，形式上顯然不符累犯，併此指明。
（四）自首：
1.按刑法第62條所謂自首，祇以犯罪行為人在犯罪未被發覺之前，向該管公務員申告犯罪事實，並接受裁判為已足。其目的在促使行為人於偵查機關發覺前，主動揭露其犯行，俾由偵查機關儘速著手調查，發現真實，並免牽連無辜。至該條所謂「發覺」，係指有權偵查犯罪之機關或人員已知悉犯罪事實及犯罪行為人而言，固非以有偵查犯罪職權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，而於對其發生嫌疑時，即得謂為已發覺；但此項對犯罪行為人之嫌疑，仍須有確切之根據得為合理之可疑者，始足當之，若單純主觀上之懷疑，要不得謂已發生嫌疑。且雖知有犯罪事實，而不知犯罪行為人為何人，或雖知有犯罪嫌疑人，而不知犯罪事實時，犯罪行為人有受裁判之意思，自動向有偵查犯罪職權之機關或人員坦承其事，均不失為自首（最高法院103 年度台上字第3416號判決意旨）。
2.次按刑法第62條規定，對於未發覺之罪自首而受裁判者，減輕其刑。但有特別規定者，依其規定。又槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1 項前段規定，犯本條例之罪自首，並報繳其持有之全部槍砲、彈藥、刀械者，減輕或免除其刑。經查，本案之查獲經過，係員警對案外人陳麒全實施通訊監察時，發現被告陳嘉琪亦涉有販賣毒品之犯行，乃根據相關譯文，另就販賣毒品部份，向本院聲請核發監聽票，並於監聽之過程中，意外得知譯文中提及「那一支」、「排氣管」、「拉啦」等隱晦性字眼疑似影射被告陳嘉琪可能持有槍枝等情，除據上述，並有譯文在卷可佐（見同上偵字第9320號卷第195-196 頁），嗣員警於執行搜索案外人陳麒全住居所時，僅查扣陳麒全持有之子彈及相關改造工具，未查獲槍枝，並因執行搜索時，被告陳嘉琪因毒品案件執行觀察勒戒中，故未搜索被告陳嘉琪住居所，係嗣後被告陳嘉琪主動帶同警方至其住居所交付藏放於屋內牆壁夾層內之槍枝及子彈等情，有警員職務報告在卷可憑（見同上偵字卷第9320號卷第193-194 頁），是警員詢問被告陳嘉琪時，僅有上開隱晦性字眼之譯文為憑，斯時難認警員已有確切之根據，得合理懷疑被告陳嘉琪涉嫌持有槍枝之犯行，充其量僅係猜測被告陳嘉琪持有槍枝，而與事實巧合，是本案應認被告陳嘉琪於員警尚乏確切之根據時，即自首其持有上開槍彈之犯行，並向警方指明所在位置而報繳其持有之全部槍枝、子彈，為此爰依槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1 項前段規定，減輕其刑。
（五）再按量刑固屬法院自由裁量之職權，然仍應受比例、罪刑相當原則等法則之拘束，並非可恣意為之，致礙及公平正義之維護，必須兼顧一般預防之普遍適應性與具體個案特別預防之妥當性，始稱相當。刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用（最高法院51年台上字第899 號判例、77年度台上字第4382號判決意旨參照）。本院考量被告陳嘉琪所犯槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第1 項之非法持有改造手槍罪，本係基於所持有物品之危險考量而為之特別立法，自無徒以被告係未持之作為不法用途，且主動帶警員取出槍彈，即謂其足堪同情，且審酌槍枝之危險性甚高，為政府嚴禁之違禁物，對社會治安之危害非輕，槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項所定之重刑，係為達防止暴力犯罪，以保障人民生命、身體、自由及財產等安全之目的，被告既知持有槍枝對社會治安有害，竟仍為之，於法定最低刑度依上揭自首報繳規定減輕其刑後，難謂仍有何情輕法重情形，故認被告尚無依刑法第59條酌減其刑之餘地，併予敘明。
（六）爰審酌被告前有搶奪、竊盜、恐嚇取財等前科，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可參，素行不佳；又其未經主管機關許可，非法持有具殺傷力之槍枝，對社會治安存有潛在之威脅及危險，本院考量被告主動帶同警方起獲槍枝及子彈，犯罪後坦承全部犯行，並不逃避刑事責任，此一犯後態度，自應充分考量，而其為國中畢業之教育程度、未婚（見本院卷第11頁之個人戶籍資料），且被告其無所得報稅資料，名下亦無房產、車輛，有彰化縣地方稅務局105 年度綜合所得稅各類所得資料清單、全國財產稅總歸戶財產查詢清單在卷可查（見本院卷第75-76 頁），此一資力、財產狀況，自應依刑法第58條之規定，在罰金刑予以充分考量，及其於本院自述：我是國中肄業，沒有其他專門的技術或執照。目前未婚，沒有小孩，跟父母及一個弟弟同住，房子是自家的。現在跟父母親務農種水稻，田地是租的幾分地，收入我不清楚，是父母管的。生活費用都是父母親給我，有時會給我新臺幣（下同）幾百元不一定，有時我會去打零工。因為我吃住都在家裡，所以不需要其他額外的花費；又家裡務農，父親腳不方便，我要照顧父親，田裡也需要我去工作等語（見本院卷第46、74頁背面）之智識程度、家庭生活經濟狀況等一切情狀，檢察官對於科刑範圍並無意見，被告請求本院從輕量刑，其辯護人希望本院從輕量刑等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知罰金如易服勞役之折算標準，以資懲儆。
（七）關於沒收：
1.扣案之本案改造手槍1 支（含彈匣1 個），經鑑定結果具有殺傷力，已如前述，其性質上屬違禁物無疑，應依修正後刑法第38條第1 項規定宣告沒收。
2.扣案之子彈3 顆，採樣1 顆試射，雖可擊發，惟發射動能不足，認不具殺傷力，有上開內政部警政署刑事警察局10
5 年10月13日刑鑑字第1050092654號鑑定書存卷可考（見同上他字第2246號卷第99頁），則該3 顆子彈，無從認定為違禁物，故均不予宣告沒收，一併敘明。
四、適用法律依據
（一）刑事訴訟法第299 條第1 項前段。
（二）槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項、第18條第1 項前段。
（三）刑法第11條、第42條第3 項前段、第38條第1 項，判決如
主文。本案經檢察官賴志盛、鄭安宇到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 9 月 28 日
刑事第五庭 審判長法 官 周淡怡
法 官 陳德池法 官 徐啓惟以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 106 年 9 月 28 日
書記官 陳永錫附錄論罪科刑法條全文：
槍砲彈藥刀械管制條例第8 條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4 條第1 項第1 款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或
7 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1 項所列槍枝者，處
3 年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7 百萬元以下罰金。第1 項至第3 項之未遂犯罰之。
犯第1 項、第2 項或第4 項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。