臺灣彰化地方法院刑事判決 107年度智易字第7號公 訴 人 臺灣彰化地方檢察署檢察官被 告 許滋謀選任辯護人 陳政麟律師（法扶律師）上列被告因違反商標法案件，經檢察官提起公訴（107年度偵字第3739號），本院判決如下:
主文許滋謀未得商標權人同意於同一之服務，使用近似於其註冊商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
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犯罪事實
一、許滋謀係彰化縣○○市○○路○段○○○號「双子星」商行之負責人，從事檳榔販售，其明知如附圖一所示之「双子星OOGUN及圖」商標圖樣（註冊號數：00000000、下稱附圖一圖樣商標）早於民國86年12月29日即由品天下實業有限公司向經濟部智慧財產局申請註冊、88年5月1日註冊取得商標專用權，指定使用於檳榔、紅灰及其用品零售服務，嗣該商標專用權先後於99年12月16日、104年3月16日移轉與張勝南、陳敏得，現仍於商標專用期間內，非經商標權人之同意或授權，不得為行銷目的於同一服務使用近似於上開商標圖樣之商標。許滋謀亦明知近似於前開商標圖樣之「阿松007及圖00SEVEN」（如附圖二所示，品天下實業有限公司於87年1月3日申請註冊、專用期間88年7月16日迄今、註冊號數00000000、原商標權人亦為品天下實業有限公司、於108年2月16日商標權移轉予高祥恩、下稱附圖二商標）及「双子星」文字商標（如附圖三所示、86年12月1日註冊、原註冊號00000000、原商標權人亦為品天下實業有限公司、業於96年11月30日屆期消滅、下稱附圖三商標）招牌及看板，係許滋謀於87年10月27日與「双子星限公司」簽訂「委任連鎖店合約書」時，經有權使用附圖二商標及附圖三商標之「双子星限公司」授權使用至88年5月1日，嗣契約屆期，許滋謀續向有權同意使用附圖二、三商標權之李冠杰進貨，經李冠杰同意續用至96年12月31日止，嗣許滋謀即未向李冠杰進貨，故許滋謀自97年1月1日起即知未經商標權人同意，繼續使用附圖二、三商標圖樣招牌及看板，已侵犯商標權人品天下公司如附圖二所示權利。又因該等招牌及看板圖樣文字排列方式，係將附圖二商標圖樣橫列在最上方，下方則縱置書寫☆型之「双子星」文字，若綜合觀察該等圖樣文字排列方式，亦與附圖一圖樣文字之商標類似，均足導致消費者誤認服務均來自同一商標權人，乃許滋謀自97年1月1日起基於侵害商標權之犯意，在商標權人品天下實業有限公司未同意或授權情況下，繼續沿用近似附圖二商標及附圖三圖樣之招牌及看板而侵犯商標權人品天下實限公司商標權，復於104年3月16日起，承前侵害商標權之犯意，在附圖一圖樣商標權移轉給陳敏得後，未經品天下實業有限公司及陳敏得同意或授權情況下，繼續沿用附圖二商標及附圖三圖樣之招牌及看板，在上址經營檳榔店從事檳榔零售服務，另致消費者混淆誤認與陳敏敏得之服務有關之虞，而以此方式侵害商標權人品天下實業有限公司及陳敏得如附圖一、二商標權。嗣經陳敏得於104年3月16日取得附圖一圖樣之商標權後，於106年9月15日寄發存證信函勸阻，許滋謀收受存證信函3日後（即9月18日），始拆除侵權之招牌及看板。
二、案經陳敏得訴由內政部警政署保安警察第二總隊移送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據被告固不否認「於犯罪事實欄所示時地，有上揭行為」，惟矢口否認有侵犯商標權犯意，辯稱「我於87年10月27日經商標權人授權，可合法使用附圖二商標及附圖三商標之招牌，亦可使用附圖三商標圖樣在檳榔包裝紙盒上，合約期滿後附圖二商標授權人李冠杰繼續原合約內容供貨給我，故授權合約期滿，我仍可繼續合法使用，於106年9月15日收到存證信函後3日即已拆除侵權商標」等詞，惟查:
㈠告訴人陳敏得現有註冊號數：00000000商標權之附圖一商標
即「双子星00GUN及圖」，原係品天下實業有限公司於86年12月29日向經濟部智慧財產局申請註冊，於88年5月1日經核准註冊，專用期限至118年4月30日，於專用期間內，指定使用於檳榔、紅灰及其用品零售服務，嗣該商標權先後於99年12月16日、104年3月16日移轉與張勝南、陳敏得，現由告訴人陳敏得取得之情，有中華民國商標註冊證（他字卷第4頁）、智慧財產局原服布標章註冊簿（交查卷第38頁）、商標單筆詳細報表（交查卷第3頁至第4頁、本院卷第220頁）附卷足稽。
㈡附圖二註冊號數00000000「阿松007及圖00SEVEN」商標，係
品天下實業有限公司於87年1月3日向經濟部智慧財產局申請註冊，於88年7月16日經核准註冊，嗣該商標權於108年2月16日移轉與高祥恩，專用期限自88年7月16日至118年4月30日止，於專用期間內，指定使用於檳榔、紅灰及其用品零售服務之情，有經濟部智慧財產局108年4月16日108智商50056字第10880206500號函附資料（本院卷第160頁至第177頁）及商標單筆詳細報表（本院卷第221頁）足稽，且附圖三註冊號00000000「双子星」商標，係品天下實業有限公司於85年9月19日向經濟部智慧財產局申請註冊，於86年12月1日經核准註冊，專用期限至96年11月30日即屆期消滅之情，亦有商標單筆詳細報表足稽（偵卷第11頁至第12頁）。再者，告訴人陳敏得於105年5月16日取得附圖四註冊號00000000「双子星」商標，業於108年2月16日由經濟部智慧財產局以107智商00348字第10780247250號處分書撤銷，有商標單筆詳細報表及智慧財產局商標資料檢索服務評定書查詢結果明細足稽（本院卷第193頁至第194頁），故告訴人陳敏得自始未取得註冊號00000000「双子星」商標權，即堪認定。
㈢次查，87年間白金樹以品天下公司名義跟證人李冠杰來往，
證人李冠杰負責南投、彰化的經銷業務，後來白金樹與007双子星之商標沒有關係後，換了很多人用該商標跟證人李冠杰來往，被告在97年以前就沒有要求證人李冠杰提供原料，第一次要使用007双子星商標之加盟店，係由證人李冠杰總公司的人去加盟店，由總公司的人與加盟者簽約，證人李冠杰不會在契約上留字或簽名，該公司有三個商標圖樣（本院卷第110頁至第112頁），第一次要使用007双子星之商標，零售商要跟公司的人簽約，契約期滿再簽時，就由證人李冠杰拿契約書到零售商那邊跟證人李冠杰簽約，契約存續期間，零售商只能跟證人李冠杰進貨（本院卷第135頁反面），證人李冠杰最後一次供貨給被告是10幾年前的事，零售商若持續跟證人李冠杰叫貨的，就沒有再簽契約，被告在88年921地震後，有再跟證人李冠杰簽一、二次約（本院卷第137頁正面）等情，業據證人李冠杰在本院審理時陳明，而證人陳豔芬在本院審理時證稱「附圖二『阿松007及圖00SEVEN』，及附圖三『双子星』商標之招牌是跟我們簽約公司找人做的招牌（本院卷第131頁反面），88年5月1日約滿後繼續使用上揭招牌，改向李冠杰進檳榔原料，連續進了好幾年（本院卷第132頁反面）」等語，大致相符，果爾，依有疑義利益歸被告原則，應認被告於96年12月31日前，均持續向品天下實業有限公司彰化、南投地區經銷商李冠杰持續進檳榔原料，而可合法使用附圖二『阿松007及圖00SEVEN』及附圖三『双子星』商標之招牌，難認被告於97年1月1日前，有何侵犯商標權人品天下實業有限公司商標權之故意或行為。又因附圖三商標權已於96年11月30日消滅，故應認被告自97年1月1日起，未繼續向證人李冠杰進料，仍繼續使用附圖一、二之商標圖樣時，始萌侵犯商標權人品天下實業有限公司所享有附圖一、二商標權之犯意。
㈣附圖二所示「阿松007及圖00SEVEN」商標，為阿松、00SEVE
N等文字、007手槍圖形所組成，其「阿松」文字，則排在007手槍圖形底下，而附圖一「双子星OOGUN及圖」商標，亦為双子星（該星字之部首日字，中間並非一、而係☆）、OOGUN等文字、007手槍圖形所組成，該有☆型之「双子星」國字，則排在007手槍圖形底下，該二商標中007手槍圖形完全相同，最大區別乃「阿松」及有☆型之「双子星」國字不同。㈤觀諸卷附他字卷第6頁照片，被告所沿用之附圖二「阿松007
及圖00SEVEN」商標招牌及看板，圖樣文字排列方式，係將00SEVEN去除後，將「007手槍圖形」放大，並將「阿松」二字縮小到常人只會看到「007手槍圖形」，卻不會注意到「阿松」二字之程度後，橫擺在上方；再將附圖三商標有☆型之「双子星」國字放大到比「007手槍圖形」還大後，由上往下書寫，將有☆型之「双子星」國字顯現在招牌及看板下方，總體觀察該招牌及看板之排列方式及內容，與附圖一之「双子星OOGUN及圖」商標圖樣，兩相對照，僅係☆型之「双子星」國字，一為直式書寫，另一為橫式書寫，而構成類似。一般消費者不論是遠看或近看，只要看到他字卷第6頁照片所示招牌及看板時，只會注意最顯著之「007手槍圖形」，及有☆型「双子星」國字，根本不可能注意到尚有「阿松」兩字，消費者可能會有所混淆而誤認二商品、服務來自同一來源或雖不相同但有關聯之來源，應屬構成近似附圖一商標。若更仔細近看上方所排列較大之「007手槍圖形」，及縮小之「阿松」二字，亦與附圖二之商標圖樣類似，且被告於招牌上復標示「菁仔行、菁仔、荖葉、荖花、紅灰、白灰、檳榔百貨」，核其係銷售檳榔、紅灰及其用品零售服務，與附圖一、二所示商標指定使用於檳榔、紅灰及其用品零售服務性質相同，依一般社會通念或市場交易情形，應屬構成類似及雷同，有致相關消費者發生混淆誤認之虞，堪以認定。被告稱無犯意，尚不足採，故告訴人陳敏得自104年3月16日取得附圖一圖樣所示之商標權後，其商標權即持續受被告侵犯，因被告於本院稱「收到存整信函後3、4天即拆除侵權招牌及看板」等語，而告訴人所提存證信函僅記載106年9月15日寄發（他字卷第8頁至第11頁）」，依罪疑惟輕，應認被告於106年9月15日收到存證信函，於106年9月18日即已將侵權招牌及看板除去，其侵害行為迄106年9月18日始終止，附此敘明。
二、核被告所為係犯商標法第95條第3款之於同一之服務，使用近似於註冊商標之商標罪、及同條第1款之罪。行為人主觀上苟基於單一之犯意，以數個舉動接續進行，而侵害同一法益，在時間、空間上有密切關係，依一般社會健全觀念，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續實行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，於此情形，即得依接續犯論以包括之一罪（參照最高法院99年度第5次刑事庭會議決議）。本件被告係基於單一之侵害商標權決意，於密切接近之時間，在同一地點，先後實施使用近似於或相同於前開商標權人品天下實業有限公司及陳敏得所有商標之數行為，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，較為合理，應論以接續犯。被告接續行為實施中，同時觸犯二相異罪名、侵犯二分屬不同人之商標權，為一行為觸犯數罪名，屬想像競合犯，應從一重處斷，公訴意旨漏未論及被告所為，另侵犯品天下實業有限公司之商標權，容有疏漏，惟此部分，與起訴論罪科刑部分有想像競合犯之裁判上一罪關係，為起訴效力所及，本院自得審酌。爰審酌商標具有辨識商品或服務之來源、品質等功能，權利人須經過相當時間並投入大量資金於行銷及品牌建立，始使該商標具有代表一定品質效果，被告恣意於同一服務使用近似於告訴人之註冊商標，不僅侵害他人之商標權，造成商標權人蒙受銷售損失，且可能使商標權人之信譽與品質遭受質疑，亦使消費者對服務之價值判斷形成混淆，且間接危害我國保護智慧財產權之制度與政策，兼衡被告素行、犯罪手段、目的、侵權期間、智識程度、生活狀況，並考量被告犯後否認之態度，未與告訴人達成和解等一切情狀，事後於已拆除其使用侵權之招牌，有被告提出之照片在卷可佐（偵卷第9頁），足見被告事後已不再使用系爭商標服務等情，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。
三、本件侵犯商標權之招牌及看板業經被告拆除而不存在（無證據證明未滅失），已無沒收之實益，故不依商標法第98條為沒收之諭知。
四、不另為無罪諭知部分:公訴意旨另以「被告另委請不知情廠商製作印有附圖四所示圖樣之紙盒，用以販售檳榔迄今，有致消費者混淆誤認之虞，而以此方式侵害告訴人陳敏得附圖一商標之商標權。因認被告此部分，復涉商標法第95條第3款之罪」云云。惟查，被告固不否認上揭附圖四有☆型「双子星」文字及類似檳榔圖樣，係其委託他人印在紙盒之情，然附圖三所示有☆型「双子星」文字之商標權，業於96年11月30日屆期消滅，而被告係於97年1月1日後，始不能再合法使用商標權人附圖三之商標，且告訴人陳敏得於105年5月16日取得附圖四所示註冊號00000000「双子星」文字商標，業於108年2月16日由經濟部智慧財產局以107智商00348字第00000000000號處分書撤銷，而自始不能取得「双子星」文字商標等情，均如前述，已難謂被告在紙盒上列印☆型「双子星」文字，有侵犯到告訴人陳敏得之商標權。況附圖四紙盒上之圖樣及文字，完全與附圖一至二所示商標權人享有之商標圖樣及文字不同。況被告所印附圖四文字圖樣，係有☆型「双子星」文字及類似檳榔之圖樣組成，與告訴人陳敏得享有商標權之附圖一「双子星OOGUN及圖」商標，係☆型双子星OOGUN文字及007手槍圖形所組成，截然不同，任何人一看均可見其完全不同，無從認兩者有何類似，故此部分難認被告有何商標法罪行，惟檢察官認此部分與經論罪科刑部分，有一罪關係，故不另為無罪諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，商標法第95條第1款、第3款，刑法第11條前段、第55條、第41條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官廖偉志到庭執行職務。
中 華 民 國 108 年 7 月 29 日
刑事第四庭 法 官 陳義忠以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人對於判決如有不服具備理由請求檢察官上訴者，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
中 華 民 國 108 年 8 月 2 日
書記官 莊何江附錄本案論罪科刑法條：
商標法第95條（罰則）未得商標權人或團體商標權人同意，為行銷目的而有下列情形之一，處 3 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣 20 萬元以下罰金：
一、於同一商品或服務，使用相同於註冊商標或團體商標之商標者。
二、於類似之商品或服務，使用相同於註冊商標或團體商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。
三、於同一或類似之商品或服務，使用近似於註冊商標或團體商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。