臺灣彰化地方法院刑事判決 107年度訴字第1319號公 訴 人 臺灣彰化地方檢察署檢察官被 告 張銘方選任辯護人 劉鴻基律師（法律扶助律師）被 告 陳美琴選任辯護人 王素珍律師（法律扶助律師）上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（107年度偵字第9471號），本院判決如下：
主 文張銘方、陳美琴犯如附表所示之罪，各處如附表主文欄所示之刑（含主刑及沒收）。
張銘方、陳美琴其餘被訴部分，均無罪。
犯罪事實
一、海洛因係毒品危害防制條例列管之第一級毒品，不得持有、販賣，張銘方、陳美琴均明知海洛因不得持有、販賣。張銘方於民國107年4月11日晚間11時54分前之某時，以其持用之門號0000000000號行動電話，接獲賴建福以門號0000000000號行動電話聯繫，知悉賴建福欲購買新臺幣（下同）4000元之海洛因後，於107年4月11日晚間11時54分許，以上開門號傳送簡訊予陳美琴所持用之門號0000000000號行動電話，將賴建福欲購買海洛因之事告以陳美琴，張銘方與陳美琴即共同基於販賣第一級毒品海洛因之犯意聯絡，於107年4月11日晚間11時54分傳送簡訊後至同年月13日間之某時，由陳美琴交付海洛因1包予張銘方，再由張銘方前往彰化縣○○市○○路○○號工廠，將上開海洛因1包，以4000元之價格販賣予賴建福，並收取價金4000元。嗣陳美琴於107年4月14日下午6時22分許，以上開門號撥打電話予張銘方，張銘方於通話中回復已販賣海洛因予賴建福。並由張銘方分得價金中之1000元，陳美琴分得3000元。
二、案經彰化縣警察局北斗分局報告臺灣彰化地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、有罪部分
一、證據能力部分㈠卷附通訊監察譯文，係因被告陳美琴涉犯組織犯罪條例、毒
品危害防制條例等案件，經檢警對被告陳美琴所持用之門號0000000000號行動電話，實施通訊監察錄音，經本院核發通訊監察書而為，有本院107年聲監字第198號通訊監察書1件附卷可稽（見偵卷第59至61頁），係經合法實施通訊監察，且被告陳美琴及辯護人對卷附通訊監察錄音內容及譯文之證據能力均不爭執。又其中107年4月14日下午6時22分許之通訊監察錄音內容（即下述二㈠⒌所示）經本院於審理中當庭勘驗。從而，就被告陳美琴部分，卷附通訊監察錄音內容及譯文自均得作為證據使用。
㈡卷附通訊監察內容及譯文，對被告張銘方，不得做為證據使用。理由如下：
⒈按依通訊保障及監察法第5條、第6條或第7條規定執行通訊
監察，取得其他案件之內容者，不得作為證據。但於發現後7日內補行陳報法院，並經法院審查認可該案件與實施通訊監察之案件具有關連性或為第5條第1項所列各罪者，不在此限。又所稱其他案件，指與原核准進行通訊監察之監察對象或涉嫌觸犯法條不同者。通訊保障及監察法第18條之1第1項、施行細則第16條之1第1項分別定有明文。準此，執行通訊監察時，取得原監察對象以外之人之案件內容，或是監察對象涉犯原核准進行通訊監察時所涉嫌觸犯法條以外之其他法條之案件時，即其他案件之通訊監察內容，揆諸前揭通訊保障及監察法第18條之1第1項規定，原則上不得作為證據使用，例外於發現後7日內陳報法院並經法院審查認可時，才得做為證據使用。
⒉實務上固有見解認為：上開通訊保障及監察法第18條之1第1
項，與刑事訴訟法第131條第3項緊急搜索之立法例相仿，均是規範於執行後一定期限內，陳報或報告法院，由法院審查合法性；又緊急搜索所扣得之物，縱令未陳報法院或陳報後經法院撤銷，該扣案物是否得做為證據，仍容許法院於審判時再為權衡判斷，並不當然予以排除；則另案監聽所得之內容，較之於緊急搜索，原不具有審查急迫性，甚至無予先行審查之必要性，即使有逾期或漏未陳報等違背法定程序之情形，仍得依刑事訴訟法第158條之4規定，權衡是否得做為證據使用云云。
⒊惟按刑事訴訟法第131條第1項、第2項之搜索，由檢察官為
之者，應於實施後3日內陳報該管法院；由檢察事務官、司法警察官或司法警察為之者，應於執行後3日內報告該管檢察署檢察官及法院。法院認為不應准許者，應於5日內撤銷之。又第1項、第2項之搜索執行後未陳報該管法院或經法院撤銷者，審判時法院得宣告所扣得之物，不得作為證據。刑事訴訟法第131條第3項、第4項亦定有明文。觀諸上開規定之規範模式，實施緊急搜索後，應於實施後3日內陳報或報告法院，由法院審查合法性。如未陳報法院或陳報後經法院撤銷，該緊急搜索所扣得之物是否得做為證據，「得」由法院於審判時再為權衡判斷。準此，刑事訴訟法第131條已於第4項明定違背法定程序時之法律效果，即未陳報法院或陳報後經法院撤銷時，扣案物並非當然不得作為證據使用，而容許法院於審判中權衡之。反之，通訊保障及監察法第18條之1第1項明定，另案監聽所得之內容原則上不得作為證據使用，只有在符合但書規定，即在依規定陳報法院並經法院認可後，才例外得作為證據，並無如刑事訴訟法第131條第4項規定賦予法院於審判時得再次衡量證據能力之餘地。從而，通訊保障及監察法第18條之1第1項另案監聽規定，與刑事訴訟法第131條之立法模式顯然不同。
⒋細究通訊保障及監察法第18條之1第1項之立法過程，草案第
18條之1原規定：「違反本法規定所取得之內容或所衍生之證據，於審判或其他程序中，均不得採為證據」，提案委員吳宜臻並說明另案監聽所得之內容無證據能力。嗣經法務部列席說明另案監聽內容如一律不作為證據使用將不利於犯罪偵查等等後，委員因而將第18條之1提案內容修正如現行法，並於協商時列席說明：「不管是符合通保法第五條至第七條的規定，即使你拿到監聽票，你也不可以在其他的案件用，也不可以拿來作為其他刑事案件的證據。違法取得的更不要講，根本不具有證據能力。關於能否作為他用途以及證據能力的部分，也在本次修法確立了原則。」此後即三讀通過等情，有立法院公報第103卷第8期院會紀錄可參。足見立法者原提案另案監聽所得之內容，一律不得作為證據使用，之後在協商過程中，才修正為原則不得作為證據，例外在陳報法院認可後，才得做為證據使用。
⒌綜上，從文義解釋及歷史解釋出發，均可知通訊保障及監察
法第18條之1第1項規定係採取原則無證據能力、例外有證據能力之立法模式，僅有在符合「陳報法院並經法院認可」之情形，另案監聽內容才能例外做為證據使用，否則即應一律排除其證據能力。而上開規定既已明確規範另案監聽之法律效果，法院即應遵循「原則無證據能力、例外有證據能力」之法律規定，無從再援引刑事訴訟法第158條之4規定而「復活」其證據能力。
⒍是查，上開通訊監察內容及譯文，其監察對象為共同被告陳
美琴，而非被告張銘方，且就被告張銘方所涉犯罪部分，未經檢察官向法院聲請認可，揆諸前揭規定，該通訊監察內容及譯文，對被告張銘方，自不得做為證據使用。
㈢以下引用之其餘供述證據及非供述證據，檢察官、被告二人
及其等辯護人於本院審理時，均未爭執證據能力，且本院審酌各該證據均非屬違法取得之證據，復經本院於審判期日就該等證據進行調查、辯論，是以依法均得作為證據使用。
二、得心證之理由：㈠被告陳美琴部分：
⒈訊據被告陳美琴於警詢時坦承：我只知道107年4月12日有賣
海洛因給賴建福；賴建福要跟張銘方購買海洛因，張銘方問我有沒有海洛因，我就幫張銘方拿海洛因給他轉賣，張銘方拿給我3000元等語（見偵卷第33至35頁）。又其於偵查中，以及本院審理程序勘驗下述⒌所示107年4月14日之通訊監察譯文後，均坦承：於107年4月11日晚間11時54分許收到共同被告張銘方寄送之簡訊，內容係告知其賴建福欲購買海洛因，其後將海洛因1包交予張銘方，張銘方之後有再交付價金3000元等語（見偵卷第161至162頁、本院卷二第273至275頁）。
⒉證人張銘方於警詢、偵查中均證稱：我於107年4月11日晚間
11時54分許寄送簡訊予陳美琴，內容是指「阿福」要拿4000元的海洛因，「阿福」就是賴建福；我寄簡訊跟陳美琴拿海洛因賣給賴建福，我在107年4月12日到賴建福的工廠交易，把毒品交給賴建福，賴建福再給我4000元，陳美琴拿3000元，我拿1000元等語（見偵卷第18至21、147至148頁）。又於本院審理中證稱：我有幫賴建福拿過一次海洛因，他反應品質不好，之後我就沒有再幫他拿了等語（見本院卷二第237頁）。經提示107年4月11日晚間11時54分之簡訊內容後（即下述⒋所示），證稱：這是賴建福第二次說要拿海洛因，但嫌品質不好，所以沒有交易等語（見本院卷二第239至240頁）。又稱：時間點哪天我現在不記得了，但有拿一次海洛因給賴建福等語（見本院卷二第247頁）。
⒊證人賴建福於警詢、偵查中均證稱：我於107年4月12日，在
彰化縣○○市○○路○○號我經營的工廠，向張銘方購買海洛因1包，當場交付4000元；我都是打電話給張銘方，問他有沒有海洛因，張銘方就會到工廠賣我等語（見偵卷第41、135至136頁）。又於本院審理中證稱：我是工廠老闆，張銘方是員工；我聽說張銘方有使用海洛因，所以就問張銘方有沒有海洛因，張銘方就拿海洛因到工廠給我；我不記得價金是3500元或4000元；張銘方賣給我海洛因的日期是4月12日，因為我習慣用手機將電話錄音，我聽說張銘方因為毒品案被抓，我覺得我應該有事，所以我在警察找我之前就先找出電話錄音，聽了之後就刪除，所以對日期有印象，我在警詢時所述的購毒日期就是電話錄音的日期；我在107年7月19日去警局作筆錄，因為張銘方帶警察到工廠找我；我沒有聽過、見過陳美琴等語（見本院卷二第221至234頁）。證人賴建福雖不認識被告陳美琴，但證人賴建福所述之購毒過程，與被告陳美琴前揭自白、證人張銘方於警詢及偵查中之證述內容互核一致。
⒋證人張銘方於107年4月11日晚間11時54分許，以門號000000
0000號行動電話，傳送以下二則簡訊予被告陳美琴所持用之門號0000000000號：「在感動了」、「他又要拿4千！我把所有全？了？旦東西以不能在？了？那可能、還？1比呢？」（見偵卷第18頁），上開簡訊內容之文字雖不通順，但自其語意仍可知簡訊內容係證人張銘方表示「他」藥癮發作，要購買4000元的海洛因，而證人張銘方自身持有的海洛因不足，故傳送簡訊予被告陳美琴。
⒌被告陳美琴與證人張銘方以同上門號，於107年4月14日下午
6時22分許通話，其中對話內容如下（見偵卷第49至52頁、本院卷二第267至268頁）：
┌────────────────────────────┐│…（省略） ││A（即被告陳美琴）:你有去阿福那邊嗎？ ││B（即證人張銘方）:阿，你昨天怎麼樣？說出去 ││A:對啊！到6點才回來！ ││B:是喔！ ││A:沒有啊 ，2種都有啊。 ││B:是喔。 ││A:對啊。男生、女生啊 ││B:你都有，不拿來參考看看！哈哈哈 ││…（省略） ││A:好啦。啊，阿福呢？還要嗎？ ││B:昨天跟他做那個，可能我們改天會做，可能以後會… ││A:給？ ││B:可能，如果都沒有什麼「丁打」（台語），應該是…他會來拿││ 。 ││A:都會來這邊拿，這樣嗎？ ││B:對啊！如果沒有意外，這樣啦！ ││A:這樣我們也可以賺「所費」（台語）。 ││B:對啊，幹… ││A:那這樣就要把他餵飽一點啊！ ││B:對啊！我就是在想 ││A:女生拿美一點的給他啦。才會看上眼啦。—只剩下這一招了。││B:對啊。慢慢的引他。 ││A:哈…對啦。我們不能減，他們出嘴的人，都會把別人減，拿好││ 一點的。 ││B:基本上也是要這樣啊。要不然…說難聽一點…幹你娘的…那個││ 像「蔘仔」（台語）一樣，對不對。 ││…（省略） │└────────────────────────────┘
被告陳美琴與證人張銘方雖均稱上開通話內容僅是純粹聊天云云（見本院卷二第275至276、248至251頁）。惟證人張銘方亦證稱：陳美琴問「阿福呢？還要嗎？」，就是在問海洛因；而陳美琴之所以會問「阿福」還要不要海洛因，是因為第一次「阿福」在嫌；陳美琴知道我跟她拿海洛因是拿去給「阿福」，所以當時「阿福」跟我反應東西不好，我跟陳美琴反應此事，她就說以後如果要的話，再用好一點的給他；陳美琴知道我拿到的海洛因是賣給「阿福」等語（見本院卷二第248至249頁），則以其證述核對上開通話譯文之語意，可知以上通話內容係被告陳美琴詢問張銘方與賴建福之交易情形如何，被告陳美琴並與張銘方討論日後要提供品質較好的海洛因予賴建福，使賴建福未來願意再向其等購賣海洛因，其等也可以因此賺錢。
⒍證人張銘方於警詢、偵查及本院審理中證述有部分前後不一
致之處，究竟以何者為可採，經本院審酌上述通訊監察譯文如下【按：上述⒋、⒌所示通訊監察譯文內容，對於被告張銘方固無證據能力，不能作為認定犯罪事實之依據，但仍得作為彈劾其證述內容可信性之證據使用，併此敘明】：
①上述⒌之通話內容顯示，被告陳美琴詢問張銘方交易情形如
何，張銘方回答「昨天跟他做那個，可能我們改天會做，可能以後會…」，佐以該通話係發生在上述⒋所示107年4月11日晚間11時54分許簡訊之後，顯見證人張銘方在上述⒋所示之107年4月11日簡訊後、⒌之107年4月14日通話前，有與賴建福交易海洛因，證人張銘方並於對話中推測賴建福日後也有再次向其等購買海洛因之可能性。是證人張銘方於本院審理中一度證稱上述⒋之107年4月11日簡訊後並未與賴建福交易海洛因云云，非但與其於警詢及偵查中之證述不符，更與通訊監察譯文不符。
②證人張銘方於本院審理中固然證稱上述⒋之107年4月11日簡
訊後未與賴建福交易毒品云云，惟證人張銘方仍承認有起訴書所載之「第一次」向被告陳美琴拿毒品後販售予賴建福之行為，易言之，證人張銘方承認有起訴書所載之107年4月12日販售海洛因予賴建福之行為，僅否認起訴書所載之「第二次」之販毒犯行（即下述貳、無罪部分所示之107年6月20日販毒之犯嫌）。而細究證人張銘方於本院審理中之證述細節，其係認為上述⒋之107年4月11日簡訊是起訴意旨所指之「第二次」販毒部分，因而予以否認。然而，起訴書所載之第二次販毒犯嫌，日期為107年6月20日，發生在上述⒋之107年4月11日簡訊寄送後二個月之後，是證人張銘方此部分證述對於時間點顯有誤會。況且，證人張銘方於本院審理程序作證過程中亦表示：現在已不記得時間日期等語如前，並表示：其於警詢時沒有說謊、是依印象所述等語（見本院卷二第245頁），顯然其於本院審理中作證時已記憶不明確。③反之，證人張銘方於警詢時主動提供賴建福之真實姓名及住
所，並規勸賴建福坦承購毒事實等情，有員警職務報告存卷可參（見本院卷二第45至53頁），核與證人賴建福證稱：張銘方帶員警到工廠找其，其因而去警局作筆錄等語相符，足見證人張銘方於警詢時不僅能詳述販毒經過及上開譯文之意涵，更能主動提出購毒者賴建福之真實姓名及住址供檢警偵查，益徵證人張銘方於警詢時之陳述可信性極高。
④從而，證人張銘方於本院審理中證述與其先前所述不符部分
，不足採信，應以其於警詢及偵查中所述之內容較為可信。⒎被告陳美琴前揭自白，核與證人張銘方於警詢及偵查中、證
人賴建福於警詢、偵查及本院審理中之證述，以及上開通訊監察譯文相符，應可採信。
⒏被告陳美琴於本院審理中雖一度辯稱並未交付海洛因予張銘
方以販售予賴建福云云。惟其所辯，非但與其先前於警詢、偵查及本院審理程序最後之自白不同，亦與證人張銘方、賴建福之證述不符，已有可疑。況且，觀諸上述⒋之107年4月11日簡訊內容，證人張銘方已向被告陳美琴反應賴建福想購買4000元海洛因之訊息。又上述⒌所示107年4月14日通訊監察譯文亦顯示，被告陳美琴不僅主動詢問張銘方與賴建福之交易狀況，更與張銘方討論日後要提供品質較好的海洛因予賴建福，使賴建福未來願意再向其等購賣海洛因，其等也可以因此賺錢。益徵被告陳美琴非但知悉販毒予賴建福一事，更有共同牟利之意圖。是被告陳美琴空言不知情云云，與上開通訊監察譯文內容相左，顯為臨訟卸責之詞，不足採信，應以其於警詢、偵查及本院審理程序最後之自白為準。
㈡被告張銘方部分：
⒈上揭犯罪事實，訊據被告張銘方於警詢、偵查及本院審理中
始終坦承不諱（見本院卷一第87頁、本院卷二第33至34、14
3、273至274頁），核與證人陳美琴、賴建福上開供述內容相符。
⒉被告張銘方於本院程序中，以證人身分作證時，對於上述㈠
⒋所示之107年4月11日簡訊，雖否認有於簡訊後販賣海洛因予賴建福之行為，惟觀諸其證述內容，其係認為上述107年4月11日簡訊為起訴書所指之「第二次」107年6月20日販毒犯行，因而否認，但其始終承認有起訴書所載之第一次販毒犯行。而上開簡訊寄送之日期為107年4月11日，早於起訴書所載之「第二次」107年6月20日販毒犯嫌，是被告張銘方顯然係誤認時間點，故其此部分所述不足採信，應以其記憶較清晰之警詢及偵查中所述為準。
㈢被告陳美琴、張銘方均坦承於上開107年4月11日簡訊後，為
販售海洛因予賴建福，由被告陳美琴交付海洛因1包予被告張銘方，被告張銘方再將之交付予賴建福並收取價金4000元，而被告陳美琴分得其中3000元，被告張銘方則分得1000元等語，二人之自白互核一致，並與證人賴建福證述相符，是此情應可認定。
㈣至於被告張銘方交付海洛因1包予賴建福之日期，被告張銘方、陳美琴與證人賴建福雖均稱日期為「107年4月12日」。
惟觀諸上開㈠⒌所示之被告二人於107年4月14日通話內容，被告陳美琴係詢問被告張銘方「昨天」與賴建福交易情形如何，是依其等於通話中所述，交易日期為「107年4月13日」，此與被告二人、證人賴建福所述日期相差一日。則交易日期究係何者，雖查無更多證據可茲特定，但至少可知被告二人係在107年4月11日寄簡訊後至107年4月13日間之某時與證人賴建福交易海洛因，是本案犯罪日期應以此認定。
㈤按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而
販入或賣出毒品而言，販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成（最高法院93年度台上字第1651號判決要旨參照）。經查，被告張銘方、陳美琴雖均稱販毒未獲利益云云（見本院卷二第276頁），然而被告二人均坦承價金4000元中，被告陳美琴分得3000元，被告張銘方分得1000元，是被告二人本案犯行均有實際獲取利益。況且，參酌上開107年4月14日被告二人通話內容可知，被告陳美琴表示要提供品質較好的海洛因予賴建福，使賴建福未來願意再向其等購賣海洛因，其等也可以因此賺取「所費」（台語），被告張銘方亦表示贊同，足見被告二人主觀上均企圖透過販售海洛因予賴建福以獲利，益徵被告二人有營利意圖。從而，被告二人主觀上就本案犯行均有營利之意圖等節，至堪認定。
㈥被告陳美琴雖又辯稱本案係向其當時之男友林武鄰拿取海洛
因1包後交予張銘方再販售予賴建福，之後張銘方所交付之價金3000元，其已交予林武鄰云云。惟此部分除被告陳美琴供述外，卷附通訊監察譯文中未見被告陳美琴與林武臨間有何相關通訊紀錄，復無他證可佐證被告陳美琴所辯，是被告陳美琴此部分辯解自無從認定為真。
㈦至於被告張銘方之辯護人雖為被告辯護，請求就被告張銘方
所使用之金色SONY牌手機1支（含門號0000000000號SIM卡1張），送鑑定有無在107年4月12日與證人賴建福通聯云云。
惟查，被告張銘方未曾供述上開107年4月11日簡訊後，有與證人賴建福通話聯繫，僅供承有至上開工廠與證人賴建福見面交易海洛因，是辯護人所請求調查之待證事項之前提顯然不存在。況且，被告張銘方有與被告陳美琴於107年4月11日寄簡訊後至107年4月13日間共同販賣海洛因予賴建福一節，已認定如前。是辯護人前揭聲請與待本案犯罪事實無重要關係，顯無鑑定必要，爰依刑事訴訟法第163條之2第2項第2款規定駁回之，併此敘明。
㈧綜上所述，被告二人所辯，均無足採。本案事證明確，被告二人犯行，均可認定，皆應予論罪科刑。
三、論罪科刑：㈠按海洛因為毒品危害防制條例所列管之第一級毒品，不得非
法持有、販賣。核被告張銘方、陳美琴所為，均係犯如附表所示之罪。又被告二人持有第一級毒品海洛因之低度行為，為其販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。另被告二人有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
㈡次按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及審判中
均自白者，減輕其刑。同條例第17條第2項定有明文。經查，被告張銘方於偵查及本院審理中均坦承犯行。另被告陳美琴於偵查中坦承犯行，於本院審理中雖先是否認犯行，惟於本院審理最後仍坦承犯行。從而，被告二人皆符合毒品危害防制條例第17條第2項規定，均應減輕其刑。
㈢又按販賣第一級毒品罪之法定刑為「死刑或無期徒刑；處無
期徒刑者，得併科1千萬元以下罰金」，然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「無期徒刑，得併科1千萬元以下罰金」，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則（最高法院95年度台上字第788號判決意旨參照）。經查，被告二人本案被訴販賣第一級毒品之次數為1次，對象1人，交易金額為4000元，是其等販賣次數不多，價額亦非鉅額，且無證據足以證明其等為大量走私進口或長期販賣毒品之所謂「大盤」、「中盤」之販毒者，惡性與犯罪情節核與大毒梟有重大差異。而販賣第一級毒品罪之最輕本刑為無期徒刑，如不論其情節輕重，遽處以上開刑度，自屬情輕法重，過於嚴苛，足以引起一般人之同情，是其等犯罪情狀，顯有可憫恕之情況，爰均依刑法第59條之規定減輕其刑，並遞減其刑。
㈣爰以行為人之責任為基礎，審酌海洛因具有高度成癮性，戒
癮不易，其販賣行為危害社會治安與國人身心健康至鉅，為國法所厲禁，被告張銘方、陳美琴竟漠視法令禁制，恣意販賣海洛因，戕害他人健康，欠缺守法觀念，應予非難；並斟酌被告二人販賣海洛因之次數、販賣金額及獲利情形；兼衡被告張銘方前有詐欺、公共危險、竊盜前科，被告陳美琴前有違反麻醉藥品管理條例、肅清煙毒條例前科之素行，有各該臺灣高等法院被告前案紀錄表為證；並考量被告二人固能坦承犯行，且均得行使緘默權而無自證己罪之義務，惟被告陳美琴於本院審理前階段非唯否認本案犯行，更積極為不實陳述之犯後態度（最高法院102年度台上字第67號判決意旨參照）；暨被告張銘方自述學歷為高中肄業之智識程度，從事塑膠袋作業員、未婚、須扶養母親之生活狀況；被告陳美琴自述學歷為國中畢業之智識程度，從事車床、已婚、子女均已成年、須扶養母親之生活狀況（見本院卷二第276頁）等一切情狀，乃各量處如附表所示之刑。
㈤按105年7月1日修正施行之刑法第11條規定：「本法總則於
其他法律有刑罰、保安處分或沒收之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此限」，亦即有關本次刑法修正後與其他法律間之適用關係，依此次增訂中華民國刑法施行法第10條之3第2項「施行日前制定之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用。」規定，就沒收適用之法律競合，明白揭示「後法優於前法」之原則，優先適用刑法，至於沒收施行後其他法律另有特別規定者，仍維持「特別法優於普通法」之原則（本條之修正立法理由參照）。而毒品危害防制條例第19條於105年7月1日修正施用，是以關於販賣所用之物，自應適用前開規定。經查：
⒈扣案金色SONY牌手機1支（含門號0000000000號SIM卡1張）
、未扣案手機1支（含門號0000000000號SIM卡1張），分別為被告張銘方、陳美琴用於本案聯繫販毒所使用之物，不問為何人所有之物，均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。又未扣案手機1支（含門號0000000000號SIM卡1張）如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，依刑法第38條第4項規定，追徵其價額。
⒉因本案犯行，被告張銘方分得1000元，被告陳美琴分得3000
元，雖均未扣案，惟分別係其等本案販毒所得之財物，爰均依刑法第38條之1第1項、第3項規定，分別宣告沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，均追徵其價額。
貳、無罪部分
一、公訴意旨略以：被告張銘方於107年6月20日前某日，以其持用之門號0000000000號行動電話，接獲賴建福以門號0000000000號行動電話聯繫，知悉賴建福欲購買4000元之海洛因後，旋聯繫被告陳美琴，將賴建福欲購買海洛因之事告以被告陳美琴，之後由被告陳美琴向林武鄰拿取價值3000元之海洛因1包（約0.4公克），至被告張銘方住處交付予被告張銘方，並向被告張銘方收取現金3000元，被告張銘方再於107年6月20日下午某時，前往賴建福位於彰化縣○○市○○路○○號之工廠，將該包海洛因販賣予賴建福，並收取現金4000元。
因認被告二人均涉犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪嫌等語。
二、按有罪之判決書應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，刑事訴訟法第310條第1款分別定有明文。而犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無刑事訴訟法第154條第2項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。因此，同法第308條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最高法院100年度台上字第2980號判決要旨參照）。是依上開最高法院判決意旨所示，被告二人此部分被訴販賣第一級毒品部分，既為無罪之判決，自無庸就以下判決內所引各項證據是否均具證據能力逐一論述，合先敘明。
三、次按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之認定（最高法院76年台上字第4986號判決意旨參照）。又按被告或共犯（包括對向共犯）之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第156條第2項定有明文。其立法目的乃欲以補強證據擔保自白之真實性；亦即以補強證據之存在，藉之限制自白在證據上之價值。而所謂補強證據，則指除該自白本身外，其他足資以證明自白之犯罪事實確具有相當程度真實性之證據而言。雖其所補強者，非以事實之全部為必要，但亦須因補強證據與自白之相互利用，而足使犯罪事實獲得確信者，始足當之（最高法院101年度台上字第3074號判決意旨參照）。再者，販賣毒品案件，購毒者所稱向某人買受毒品之指證，不得作為有罪判決之唯一證據，仍須調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。良以購毒者供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，法律規定得減輕或免除其刑，其有為邀輕典而為不實之陳述之可能，是購毒者供述之憑信性本不及於一般人，則其所證向某人購買毒品之供述，必須有補強證據，以擔保其供述之真實性；又所謂補強證據，必須與施用毒品者關於相關毒品交易之供述，具有相當程度之關連性，且足使一般人對於施用毒品者之供述無合理之懷疑存在，而得確信其為真實，始足當之（最高法院102年度台上字第395、386號刑事判決參照）。
四、公訴人認被告二人涉有本次107年6月20日販賣第一級毒品犯嫌，無非係以被告二人於警詢及偵查中之自白、證人賴建福之證述等，為其主要論據。訊據被告二人於本院審理中均改稱沒有本次販賣海洛因之犯行等語，辯護人則為被告二人辯護，均稱：被告先前自白與事實不符，且無其他證據佐證等語。
五、經查：㈠被告陳美琴於警詢時供稱：我只有107年4月12日一次販毒，
我不知道107年6月20日張銘方有無販毒予賴建福等語（見偵卷第35頁）。於偵查中供稱：張銘方於107年6月20日販賣給賴建福的海洛因，是我拿給張銘方去賣的；張銘方先拿給我3000元，我再拿3000元去向林武鄰拿海洛因等語（見偵卷第162至164頁）。於本院審理中則否認有107年6月20日販毒之犯行等語（見本院卷一第78頁、本院卷二第144、275頁）。
㈡被告張銘方於警詢及偵查中供稱：我於107年6月20日，在上
開工廠販賣4000元海洛因給賴建福，陳美琴分得3000元，我分得1000元，販賣的海洛因是從陳美琴那邊拿來的等語（見偵卷第21、146、148頁）。於本院準備程序中先是為認罪之陳述（見本院卷一第87頁、本院卷二第33頁），嗣改稱該次交易沒有成功等語（見本院卷二第143、275頁）。
㈢證人賴建福於警詢、偵查及本院審理中證稱：我於107年6月
20日，在上開工廠向張銘方購買海洛因，我當場交付4000元給張銘方等語（見偵卷第41、136至137頁、本院卷二第225至229頁）。
㈣就公訴意旨所指107年6月20日販毒犯嫌，被告陳美琴供述反
覆多變，被告張銘方所述亦前後不一，是其等此部分之供述是否可信，已有可疑。再者，被告陳美琴於偵查中雖供稱107年6月20日販毒之來源為林武鄰云云，然而，林武鄰早於同年月2日已因另案入監執行，此有臺灣高等法院在監在押全國紀錄表（見本院卷一第103頁），被告陳美琴顯然無從於107年6月20日或前幾日向林武鄰取得海洛因，是被告陳美琴於偵查中之自白亦與事實不符。況且，被告二人縱然均曾供稱有107年6月20日販賣海洛因予賴建福之行為，證人賴建福亦如此證述。然而，除被告二人及購毒者賴建福所述外，查無其他證據可佐。詳言之，被告陳美琴所持用之門號0000000000號行動電話，於107年5月27日至107年6月25日間經實施通訊監察，但於107年6月20日，未見被告陳美琴有以上開門號與被告張銘方所持用之門號0000000000號行動電話聯繫，此有本院107年聲監續字第348號通訊監察書及譯文在卷可稽（見本院卷一第157至159、163至356頁、本院卷二第81至87頁）。再且，卷內亦無被告張銘方與證人賴建福於107年6月20日間有何通話之紀錄或錄音檔。是被告二人及購毒者賴建福所述均無其他證據可資佐證。
㈤從而，被告二人供述前後不一，可信性已有可疑。又被告陳
美琴自白向林武鄰取得海洛因部分，亦與林武鄰早已入監執行之事實不符。是被告二人之自白顯有瑕疵。況且，被告二人自白部分，除購毒者賴建福之證述外，別無他證可佐，是無補強證據可擔保其等陳述之真實性。自不能僅憑被告二人有瑕疵之自白及購毒者賴建福之證述，遽認被告二人有公訴意旨所指之107年6月20日販賣海洛因之犯嫌。
六、綜上所述，被告張銘方、陳美琴之自白顯有瑕疵，又無購毒者賴建福證述以外之補強證據可佐，揆諸前揭說明，檢察官所提出證據不足為被告二人有公訴意旨所指之販賣第一級毒品之有罪積極證明。此外，復查無其他積極證據，足資證明被告二人確有檢察官所指之此部分犯行，本案不能證明被告此部分犯罪，依法應為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項，毒品危害防制條例第4條第1項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第59條、第38條第4項、第38條之1第1項、第3項，判決如主文。
本案經檢察官王元郁提起公訴，檢察官李莉玲到庭執行職務。
中 華 民 國 109 年 2 月 6 日
刑事第六庭 審判長法官 吳永梁
法 官 呂美玲法 官 張琇涵以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書( 均須按他造當事人之人數附繕本) 「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 109 年 2 月 6 日
書 記 官 潘佳欣┌────────────────────────────────┐│附表 │├────┬──────┬────────────────────┤│犯行 │所犯法條 │主文欄 │├────┼──────┼────────────────────┤│犯罪事實│毒品危害防制│張銘方共同販賣第一級毒品，處有期徒刑捌年││欄一 │條例第4條第1│。扣案金色SONY牌手機壹支（含門號○九六八││ │項之販賣第一│五五六四○六號SIM卡壹張）沒收。未扣案手 ││ │級毒品罪 │機壹支（含門號0000000000號SIM ││ │ │卡壹張）、已分配犯罪所得新臺幣壹仟元，均││ │ │沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收││ │ │時，均追徵其價額。 ││ │ ├────────────────────┤│ │ │陳美琴共同販賣第一級毒品，處有期徒刑玖年││ │ │陸月。扣案金色SONY牌手機壹支（含門號○九││ │ │00000000號SIM卡壹張）沒收。未扣 ││ │ │案手機壹支（含門號0000000000號││ │ │SIM卡壹張）、已分配犯罪所得新臺幣參仟元 ││ │ │，均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行││ │ │沒收時，均追徵其價額。 │└────┴──────┴────────────────────┘