臺灣彰化地方法院刑事裁定 108年度聲判字第2號聲 請 人 廖志祥
廖文煜廖美英廖秀鎂廖余晟林洪月足黃和年代 理 人 謝任堯律師被 告 陳勝森
廖清圳吳坤隆許來好吳正義黃進益李茂森（已歿）上列聲請人等因告訴被告等背信等案件，不服臺灣高等檢察署臺中檢察分署檢察長駁回再議之處分（108年度上聲議字第2577號），請求交付審判，本院裁定如下：
主文聲請駁回。
理由
一、按聲請人不服上級法院檢察署檢察長或檢察總長認再議為無理由而駁回之處分者，得於接受處分書10日內委任律師提出理由狀，向該管第一審法院聲請交付審判；又法院認交付審判之聲請不合法或無理由者，應駁回之，刑事訴訟法第258條之1第1項、第258條之3第2項前段分別定有明文。
二、查本件聲請人廖志祥等人以被告陳勝森等人涉犯背信、侵占等罪嫌，向臺灣彰化地方檢察署提出告訴，經該署檢察官於民國107年11月12日以106年度偵字第4947號為不起訴處分（下稱原不起訴處分），聲請人等不服聲請再議，經臺灣高等檢察署臺中檢察分署（下稱臺中高分檢）檢察長認再議為無理由，而於107年12月20日以107年度上聲議字第2577號處分書駁回其再議（下稱駁回再議處分書），並分別於同年12月22日送達予聲請人廖志祥、同年月24日送達予居住聲請人廖文煜、同年月24日送達予聲請人廖美英、同年月24日送達予聲請人廖秀鎂、同年月24日送達予聲請人廖余晟、同年月25日送達予聲請人林洪月足、同年月22日送達予聲請人黃和年，嗣聲請人等即於108年1月2日委任謝任堯律師遞狀向本院聲請交付審判，從而，本件聲請未逾前揭法定不變期間，先予敘明。
三、本件聲請交付審判意旨略以：（一）聲請人於檢察官偵查時，以請求檢察官區別系爭祠廟三官大帝神明會（簡稱系爭神明會）究為財團性質或社團性質神明會，惟偵查階段檢察官均未予論述，有調查未盡及理由不備之處。（二）檢察官僅以彰化縣政府90年3月5日90彰府民宗字第29697號同意備查函（他字卷第130頁）及彰化縣政府90年2月15日90彰府民宗字第29699號證明書（他字卷第125頁）遽認系爭神明會原始會員為「被告廖清圳、鄭榮森（已亡）、吳劉金烟（已亡）由其長子即被告吳坤隆繼承、被告許來好、被告吳正義、被告黃進益、被告李茂森（已亡）等人」，有應調查而未調查之處。（三）依聲請人所提彰化地政事務所99年2月24日出具之日治時代登記文件，顯示系爭神明會於明治39年前即已成立，羅在擔任首屆管理人，明治43年11月15日系爭神明會派下關係人選任羅在之孫羅傳為第二任管理人，當時選任羅傳為管理人時，選任契約書明載「選任羅在之孫羅傳出頭管理前記之業收租、納課、辦理祭祀、永為此業」、「系爭神明會在選任當時會員有羅在、廖木、董乞食、洪水泉、吳柳」等語，嗣於明治43年11月19日辦理管理人變更，有明治43年11月15日選任契約書（本院卷第27頁）及彰化地政事務所99年2月24日出具之日治時代登記證明（本院卷第23頁）足稽，依上開事實，足認系爭神明會土地不得出售。再者，系爭神明會於大正六年土地管理人選任同意書記載「管理人羅傳今般都合上辭任，是以派下關係人等當堂開會協議之上結果，同意再選任鄭阿鼠、廖木貳名出頭管理該業，關係人劉傳、劉炳南、吳樹、羅和、羅獅、黃頭、李清鉄、陳豆粒、羅傳」等語（本院卷第29頁），茲羅傳在辭任前之職務為「管理前記之業收租、納課、辦理祭祀、永為此業」，則繼任之管理人鄭阿鼠及廖木之職務與前任管理人羅傳相同，亦不可出售土地，且被告等人無法舉證證明其等之先人劉傳、劉炳南、吳樹、羅和、羅獅、黃頭、李清鉄、陳豆粒、廖木、鄭阿鼠有出資，乃檢察官就上開事實漏未審究，僅以上揭大正六年土地管理人選任同意書未記載「管理人不得出售土地」之情，認派下關係人即被告等人決議同意出售系爭神明會所有之土地並未違背任務，該認定事實，與卷證不符。（四）被告廖清圳等人於89年10月19日檢附系爭神明會沿革記載「本神明會於明治41年間為供俸三官大帝，由設立人羅在、廖木、鄭阿鼠、劉傳、劉炳南、吳樹、羅和、羅獅、黃頭、李清鉄、陳豆粒等共同集資購買會產，成立祠廟三官大帝，供後代子孫供奉，作為精神信仰之依靠，該會所有支付，由本會會產收入支付，以維本會之沿續」等語，足認系爭神明會會產僅能使用收益，不得處分，意在延續系爭神明會延續，綜上，被告等將系爭神明會會產賤售朋分，即構成背信侵占等罪。乃檢察官竟為相反認定逕為不起訴處分確定，原駁回再議處分書顯有違誤等語。
四、按刑事訴訟法第258條之1規定告訴人得向法院聲請交付審判，係對於「檢察官不起訴或緩起訴裁量權」制衡之外部監督機制，法院僅就檢察官所為不起訴或緩起訴之處分是否正確加以審查，以防止檢察機關濫權，依此立法精神，同法第258條之3第3項規定法院審查聲請交付審判案件時「得為必要之調查」，其調查證據之範圍，自應以偵查中曾顯現之證據為限，不得就告訴人新提出之證據再為調查，亦不得蒐集偵查卷以外之證據，否則將與刑事訴訟法第260條之再行起訴規定混淆不清。是法院於審查交付審判之聲請有無理由時，除認為告訴人所指摘不利被告之事證未經檢察機關詳為調查或斟酌，或不起訴處分書所載理由違背經驗法則、論理法則或其他證據法則，否則，不宜率予裁定交付審判（法院辦理刑事訴訟案件應行注意事項第134項參照）。且法院裁定交付審判，即如同檢察官提起公訴使案件進入審判程序，是法院裁定交付審判之前提，必須偵查卷內所存證據已符合刑事訴訟法第251條第1項規定「足認被告有犯罪嫌疑」檢察官應提起公訴之情形，亦即該案件已經跨越起訴門檻，否則，縱或法院對於檢察官所認定之基礎事實有不同判斷，但如該案件仍須另行蒐證偵查始能判斷應否交付審判者，因交付審判審查制度並無如同再議救濟制度得為發回原檢察官續行偵查之設計，法院仍應依同法第258條之3第2項前段規定，以聲請無理由裁定駁回。
五、臺灣高等檢察署臺中檢察分署107年度上聲議字第2577號處分書認:「（一）被告李茂森業於106年10月7日死亡，有被告李茂森之個人基本資料查詢結果可稽，則被告李茂森既已死亡，依刑事訴訟法第252條第6款之規定，自應為不起訴之處分。（二）臺灣彰化地方檢察署檢察官調查後，認廖鴻志即廖銀漢之長子雖曾起訴請求確認其為神明會之會員及管理人，但該案業經法院認定：『祠廟三官大帝性質為神明會，既無實體之廟宇存在；又無書面之章程及規約，另廖木為祠廟三官大帝前任管理人等情，已為兩造所不爭執。且依前揭說明，神明會會份原則上係由嫡長子孫繼承，例外始為兄份弟繼，但無共同繼承之例，且會員人數恆定。而廖木與廖郭枝結婚，二人生有三子，依序為長子廖火旺、次子廖來發及三子廖銀漢，可見廖火旺確為廖木之嫡長子，並非養子。準此，祠廟三官大帝會員廖木之長子既為廖火旺，且迄無證據證明廖木於生前即已屬意由其三子廖銀漢繼承廖木對祠廟三官大帝會員身分以及廖銀漢之兄弟姊妹有共同推選廖銀漢繼承廖木對祠廟三官大帝會員身分。再參諸祠廟三官大帝之原始會員名冊，連同廖火旺之子廖清圳所持有之有關祠廟三官大帝會產之書面憑證，更可印證原始會員廖木生前並無屬意由廖銀漢繼承會份之意，故祠廟三官大帝之原始會員之一廖木於49年5月22日死亡後，其會員資格應由其嫡長子廖火旺繼承；嗣廖火旺於64年7月4日死亡後，其會員資格則應由其長子廖清圳繼承等情，此有廖木繼承系統表及相關戶籍謄本在卷可按，揆諸上開說明，祠廟三官大帝有關廖木之會員地位，應由廖木之嫡長子孫廖清圳繼承，廖銀漢僅為廖木之三子，並無繼承廖木之會員地位可言。又祠廟三官大帝有關廖木之會員地位，既已由其嫡長子孫廖清圳繼承，則廖銀漢顯非祠廟三官大帝之會員，而廖銀漢之繼承人即被上訴人（即廖鴻志），自非祠廟三官大帝會員。」等情及「依彰化縣政府上述公告確定之祠廟三官大帝會員為：廖清圳、鄭榮森（已歿）、吳劉金烟（已歿，由長子吳坤隆繼承）、許來好、吳正義、黃進益、李茂森、陳勝森八人。而依上開資料為形式上之審查，土地管理人選任同意書以毛筆載明祠廟三官大帝派下關係人之全部名冊，開會選舉廖木、鄭阿鼠為管理人，該同意書載明於大正六年，所用語詞均屬日據時代，復貼有日本印花，慎重其事，顯非現代之物，應為真實；而廖清圳、鄭榮森、吳劉金烟、許來好、吳正義、黃進益、李茂森、陳勝森八人均為該關係人劉傳、劉炳南、吳樹、羅和、羅獅、黃頭、李清鉄、陳豆粒等嫡長子孫，有相關繼承系統表可憑，堪予採認。』乙節無誤，嗣廖鴻志雖提起上訴，仍經最高法院裁定駁回，且被告陳勝森亦當庭提出由被告廖清圳所保管有關祠廟三官大帝會產之書面憑證（即共有人書狀保持證）為佐證，並有臺灣高等法院臺中分院98年度重上更(三)字第38號民事判決書、最高法院101年度台上字第1855號民事裁定各1份及共有人書狀保持證影本4紙附卷可稽，由此足資證明聲請人廖志祥、廖文煜、廖鴻志、廖美英、廖秀鎂、廖余晟、謝義勝、林洪月足、董惠寬、黃和年等人均不具神明會之會員資格，否則何以未持有上開土地之共有人書狀保持證。（三）訊據被告陳勝森、廖清圳均堅決否認有何背信、侵占等犯行，辯稱略以：上開土地要出售時，有經過所有會員開會決定，也有徵詢其他願意購買的人，但當時出價的最高價額就是1億元，其等認為並沒有違反市價，於是各會員就出具同意書將上開土地出售，而賣得之價款1億元就分配給各位會員等語。經查，被告廖清圳、吳坤隆、許來好、吳正義、黃進益、李茂森及鄭榮森等人，於100年10月2日均簽立同意書，同意出售上開土地，並同意授權管理人即被告陳勝森全權處理，嗣被告陳勝森果於100年10月5日，以總價款1億元整之價格，將上開土地出售予不知情之洪玉娟，並於100年10月28將上開土地移轉登記予不知情之張鴻圖等情，業據被告陳勝森、廖清圳坦承不諱，並有不動產買賣契約書、土地登記申請書、土地買賣所有權移轉契約書、同意書等在卷可稽，是被告陳勝森、廖清圳上開所辯，尚非子虛。且觀諸卷附之大正六年『土地管理人選任同意書』（業經法院認定為真實，詳如前述），雖記載『選任鄭阿鼠、廖木貳名出頭管理該業』等語，但該同意書上並未如聲請人等所主張之明治43年『土地管理人選任契約書』內文，清楚載明『選任羅在之孫羅傳出頭管理前記之業收租、納課、辦理祭祀，永為此業』等字樣，故聲請人等所提出之選任契約書是否為真正及上開土地有無不得出售之限制，實屬有疑。縱使該選任契約書為真正，但被告陳勝森等人實係依據大正六年之『土地管理人選任同意書』管理上開土地，且該同意書既無不得出售上開土地之限制，自得在全體會員即被告陳勝森等人（聲請人等不具會員資格，前已敘及）之決議同意下出售上開土地，仍不失為其等善盡管理責任之方式，尚難僅因聲請人等之片面指述，即遽以認定被告陳勝森等人有何違背任務之背信犯行。3.至於聲請人等雖質疑被告陳勝森等人以顯然低於當地實價交易總額數億元之價格，將神明會之上開土地賤價出售，因而損害神明會之利益，並檢附新瀚建築師事務所出具之不動產估價報告書1份為憑，然觀諸該不動產估價報告書之勘估標的為彰化縣彰化市○○段南郭小段343、345、347、347-2、429、429-1等地號土地，其中429、429-1地號土地並不在上開土地範圍內，是扣除該2筆土地之價值後，鑑估總值僅為145,596,300元（計算式：180,988,900-21,725,600-13, 667,000），縱使加計同段347-4地號之土地（面積僅2平方公尺，價值約數十萬元），亦未達聲請人等所稱約1億8仟萬餘元之價值，且依據上開土地之不動產買賣契約書第十四點可知，關於土地增值稅、印花、登記費、代書費及銀行買賣價金信託契約之履約保證金等費用，皆由買方負擔繳納，而上開土地之土地增值稅已達27,413,528元（計算式：2,366,846+8,636,037+5,817,236+10,563,596+29,813），如再加計買賣總價額1億元，則買方購買上開土地之實際價額已接近1億3仟萬元，與前揭鑑估總值相距不大，何況上開土地長期遭人無權佔用，買方即張鴻圖購得上開土地後，並無法立即使用，其就彰化縣○○市○○段○○○段0000000000地號土地，尚須對廖志祥、廖文煜、謝義勝、林洪月足等人，提起拆屋還地等事件之民事訴訟等節，復有臺灣彰化地方法院102年度訴字第238號、第240號及重訴字第56號民事判決裁判書節本等在卷可稽，由此益徵被告陳勝森、廖清圳辯稱：上開土地之鑑價雖達1億4仟5佰萬餘元，但並未扣除土地增值稅等費用，考量買方除土地增值稅要繳納2仟7佰萬元餘元以外，還要負擔買賣所需支付之印花稅、登記費、代書費及銀行買賣價金信託契約之履約保證金等費用，又上開土地長期遭人無權佔用，購買後顯然無法立即使用，需另行耗費時間、金錢以處理無權佔用等情事，因此全體會員同意以1億元的價格出售上開土地，並無以顯然低於市價之金額出售等語，實屬有據，應值採信。從而，被告廖清圳、陳勝森、吳坤隆、許來好、吳正義、黃進益等6人並未有何違背任務致神明會受有損害之情形，且神明會之會產既屬於全體會員公同共有，即屬私產之性質，而與公益無關，縱將上開土地賣得之價金逕自分配與會員，亦與侵占公益所持有之物之構成要件有別，實難遽以以刑法背信或公益侵占罪責相繩，是依罪證有疑，利於被告之原則，自應為有利於被告之認定。此外，復查無其他積極證據足認被告廖清圳、陳勝森、吳坤隆、許來好、吳正義、黃進益等6人有何上開犯行，應認其等6人之犯罪嫌疑均有不足。
（四）原檢察官於偵查後，綜合聲請人等之指訴、被告被告陳勝森、廖清圳等人之辯解，及卷附被告李茂森之個人基本資料查詢結果1紙、臺灣高等法院臺中分院98年度重上更(三)字第38號民事判決書、最高法院101年度台上字第1855號民事裁定各1份及共有人書狀保持證影本4紙、不動產買賣契約書、土地登記申請書、土地買賣所有權移轉契約書、同意書等資料、大正六年『土地管理人選任同意書』、聲請人等檢附新瀚建築師事務所出具之不動產估價報告書1份、臺灣彰化地方法院102年度訴字第238號、第240號及重訴字第56號民事判決裁判書節本等事證，認定：1.被告李茂森業於106年10月7日死亡，依刑事訴訟法第252條第6款之規定為不起訴處分。2.被告廖清圳、陳勝森、吳坤隆、許來好、吳正義、黃進益等6人部分，罪嫌尚有不足，依刑事訴訟法第252條第10款規定為不起訴處分。
經核尚無不合。（五）再者，原檢察官認定：1.觀諸卷附之大正6年『土地管理人選任同意書』，雖記載『選任鄭阿鼠、廖木貳名出頭管理該業』等語，但該同意書上並未如聲請人等所主張之明治43年「土地管理人選任契約書』內文，清楚載明『選任羅在之孫羅傳出頭管理前記之業收租、納課、辦理祭祀，永為此業』等字樣，故聲請人等所提出之選任契約書是否為真正及上開土地有無不得出售之限制，實屬有疑。縱使該選任契約書為真正，但被告陳勝森等7人實係依據大正6年之『土地管理人選任同意書』管理上開土地，且該同意書既無不得出售上開土地之限制，自得在全體會員即被告陳勝森等人（聲請人等不具會員資格，前已敘及）之決議同意下出售上開土地，仍不失為其等善盡管理責任之方式，尚難僅因聲請人等之片面指述，即遽以認定被告陳勝森等人有何違背任務之背信犯行。2.被告陳勝森、廖清圳辯稱：上開土地之鑑價雖達1億4仟5佰萬餘元，但並未扣除土地增值稅等費用，考量買方除土地增值稅要繳納2仟7佰萬元餘元以外，還要負擔買賣所需支付之印花稅、登記費、代書費及銀行買賣價金信託契約之履約保證金等費用，又上開土地長期遭人無權佔用，購買後顯然無法立即使用，需另行耗費時間、金錢以處理無權佔用等情事，因此全體會員同意以1億元的價格出售上開土地，並無以顯然低於市價之金額出售等語，實屬有據，應值採信。被告廖清圳、陳勝森、吳坤隆、許來好、吳正義、黃進益等6人部分，並未有何違背任務致神明會受有損害之情形，且神明會之會產既屬於全體會員公同共有，即屬私產之性質，而與公益無關，縱將上開土地賣得之價金逕自分配與會員，亦與侵占公益所持有之物之構成要件有別，實難遽以刑法背信或公益侵占罪責相繩。因認被告廖清圳、陳勝森、吳坤隆、許來好、吳正義、黃進益等6人罪嫌不足，而為不起訴處分。（五）經核原檢察官前開認定亦無違法或不當。且本件又查無積極證據足以證明被告廖清圳、陳勝森、吳坤隆、許來好、吳正義、黃進益等6人確有該犯行，依無罪推定之證據法則，自應為有利於被告之認定。故駁回聲請人再議之聲請」等語。
六、經查:
（一）聲請人以檢察官未釐清系爭神明會究為財團性質或社團性質神明會，有調查未盡及理由不備之處，聲請交付審判，惟查，系爭神明會性質為何，須由保管系爭神明會日治時期成立迄今相關單據文件原本者提供單據文件原本，調查釐清單據文件原本真偽後，再訊問相關單據文件原本所載人員之後代子孫，為相當之調查，始能畢其功，茲檢察官未依上揭過程釐清系爭神明會究為財團性質或社團性質，且卷內亦無上揭單據文件原本及相關後代子孫訊問筆錄，故聲請人顯係以偵查中未顯現之證據，請求法院蒐集偵查卷以外之證據自為調查，作為交付審判之事由，揆諸上開說明，自非有據。
（二）聲請人謂「系爭神明會設立於日治明治39年之前」，且附卷之日治時期土地登記簿影本則記載「明治年、三官大帝、明治43年前之管理人為羅在（本院卷第23頁）、明治43年11月19日管理變更為羅傳」等語，而聲請人所提選任羅傳為三官大帝神明會管理人之管理人選任契約書則記載「明治43年11月15日（本院卷第27頁）」，而臺灣係1895年馬關條約割讓給日本（明治28年），又臺灣總督府以明治35年6月頒布之訓令第29號第28條規定「有以蕃社、祠廟、公號、神佛或祖先等為業主名義之習慣者，得由其頭目、管事、董事或其他管理人以其名義申報之（法務部編印臺灣民事習慣調查報告第687頁、下稱臺灣民事習慣）」，嗣明治35年上開訓令頒布後，係爭神明會始於明治35年至明治43年11月15日前登記管理人為羅在，嗣於明治43年11月15日選任羅傳為管理人，否則卷附日治時期土地登記簿影本不可能記載「明治年、三官大帝（本院卷第23頁）」等語，故系爭神明會於日治時期相關權利義務關係，依日治相關法制，自屬有據，而日治時期神明會之會員得讓與其股份於他人而退會，仍為習慣所承認（臺灣民事習慣第701頁），從而，聲請人所提明治43年11月15日選任羅傳為系爭神明會管理人之管理人選任契約書雖記載關係人僅「洪水泉、董乞食、吳柳、廖木、羅在」之情，迄大正6年期間已無關係人董乞食、吳柳、洪水泉，有卷附大正6年4月某日記載「選任鄭阿鼠、廖木出頭管理該業、關係人劉傳、劉炳南、吳樹、羅和、羅獅、黃頭、李清鉄、陳豆粒、羅傳之土地管理人選任同意書（本院卷第29頁至第31頁）」足稽，準此，迄大正6年4月時，董乞食、吳柳、洪水泉對於系爭神明會可能已無股份，除原管理人廖木繼續持股外，劉傳、劉炳南、吳樹、羅和、羅獅、黃頭、李清鉄、陳豆粒及管理人鄭阿鼠等人新取得系爭神明會之股份，當可認定，否則劉傳、劉炳南、吳樹、羅和、羅獅、黃頭、李清鉄、陳豆粒豈可能莫名成為關係人選任管理人，而鄭阿鼠又豈可能獲選為管理人，果爾，聲請人林洪月足謂「其為系爭神明會股份持有人洪水泉後代」，對於系爭神明會所有不動產可以主張權利，而日治大正6年時期之劉傳、劉炳南、吳樹、羅和、羅獅、黃頭、李清鉄、陳豆粒及管理人鄭阿鼠等人並非系爭神明會會員，該等人之後代即被告陳勝森、吳坤隆、許來好、吳正義、黃進益、李茂森（已歿）均非系爭神明會會員，故無權處分系爭神明會不動產等詞，是否可信，殊值懷疑。
（三）卷附大正6年4月土地管理人選任同意書選任鄭阿鼠及廖木為系爭神明會管理人之情，與日治時期土地登記簿記載「系爭神明會於大正6年4月20日管理變更為鄭阿鼠及廖木」之客觀事實，互核一致，在在證明，檢察官謂「大正6年之土地管理人選任同意書以毛筆載明祠廟三官大帝派下關係人之全部名冊即劉傳、劉炳南、吳樹、羅和、羅獅、黃頭、李清鉄、陳豆粒、廖木及鄭阿鼠均列名其上，開會結果選舉廖木、鄭阿鼠為管理人，該同意書載明大正6年，所用語詞均屬日據時代，復貼有日本印花，慎重其事，顯非現代之物，應為真實，且卷附臺灣高等法院臺中分院98年年度重上更三字第38號民事判決亦同此認定」等語，其認事用法並無違誤，故聲請人未見及明治43年迄大正6年系爭神明會會員股份可自由讓予之性質，空言否認劉傳、劉炳南、吳樹、羅和、羅獅、黃頭、李清鉄、陳豆粒及鄭阿鼠乃系爭神明會會員，並不足採。雖聲請人謂「被告等人無法證明大正6年間劉傳、劉炳南、吳樹、羅和、羅獅、黃頭、李清鉄、陳豆粒及鄭阿鼠出資取得股份，故否認劉傳、劉炳南、吳樹、羅和、羅獅、黃頭、李清鉄、陳豆粒及鄭阿鼠係系爭神明會會員」之情，然聲請人所主張之事實乃大正6年（1918年）所發生，距今已百年，強要被告等人舉證出資，根本無從辦理，且神明會股份之讓予，繼受者是否有償取得，並非重點，重要者乃文件資料所載內容，與客觀事實是否相符，依上揭大正6年4月20日之土地登記簿記載內容，既與大正6年4月土地管理人選任同意書記載內容相符，自應認大正6年4月時，係爭神明會之會員有劉傳、劉炳南、吳樹、羅和、羅獅、黃頭、李清鉄、陳豆粒、廖木及鄭阿鼠等人。果爾，聲請人空言檢察官採認大正6年4月土地管理人選任同意書內容之真實性，認檢察官認定事實不依證據云云，顯與事實不符。
（四）臺灣光復後，一般意見認神明會之股份不得自由買賣，會不得承座（買回）會員股份，已與日治時期得自由讓予會份之情，有所不同，但得為繼承之標的，會份大率由共同繼承人協議，歸由其中一人繼承，原則上由嫡長子孫繼承，但不無例外，甚至兄份弟繼，神明會亦予承認。由於基本會份並無共同繼承之例，故不得以共同繼承之事由對抗神明會，因此神明會之會員人數恆定（臺灣民事習慣第718頁），按前清習慣神明會之會份，究應由何人繼承，於鬮分時均有約定，如於鬮分書未經約定者，一般習慣係由長子繼承。截至目前，亦襲此例，但兄份弟繼，或由女婿繼承之情形亦為神明會所承認。依目前習慣，繼承人間如無特約，且未分割遺產，繼承人間有共同繼承之意思時，神明會仍以其長子為全體繼承人之代表。如其他繼承人有相反意見，神明會即將其應得分配額保留，以至確定繼承人為止。總之依一般觀念，神明會之股份，僅得按股單獨繼承或移轉，性質上似不容為共同繼承」（臺灣民事習慣第720頁）。系爭神明會於日治成立當時並無規約以為會份繼承之依據，且此部分亦無法律之規定，則台灣民事習慣調查報告關於神明會之調查結果，本院自應採取，則臺灣光復後，系爭神明會會份之繼承大率由共同繼承人協議，歸其中一人繼承，原則上係由嫡長子孫繼承，但不無例外，甚至兄份弟繼，神明會亦予承認，由於基本會份並無共同繼承之例，故不得以共同繼承之事由對抗神明會，因此，神明會之會員人數恆定，故「參酌現行承繼之法理，理應由繼承人共同繼承，再推派代表一人行使」之主張，委無足採。而廖木與廖郭枝結婚，二人生有三子，依序為長子廖火旺、次子廖來發及三子廖銀漢，可見廖火旺確為廖木之嫡長子，並非養子。準此，系爭神明會員廖木之長子既為廖火旺，且迄無證據證明廖木於生前即已屬意由其三子廖銀漢繼承廖木對系爭神明會會員身分以及廖銀漢之兄弟姊妹有共同推選廖銀漢繼承廖木對系爭神明會會員身分。再參諸系爭神明會之原始會員名冊，...，可印證原始會員廖木生前並無屬意由廖銀漢繼承會份之意，故祠廟三官大帝之原始會員之一廖木於49年5月22日死亡後，其會員資格應由其嫡長子廖火旺繼承；嗣廖火旺於64年7月4日死亡後，其會員資格則應由其長子廖清圳繼承等情，此有廖木繼承系統表（他字卷第15頁）...可按，揆諸上開說明，系爭神明會有關廖木之會員地位，應由廖木之嫡長子孫即被告廖清圳單獨繼承，廖銀漢僅為廖木之三子，並無繼承廖木之會員地位等事實，業經臺灣高等法院臺中分院以98年度重上更(三)字第38號民事確定判決認定屬實，有該案判決書影本足稽（他字卷第197頁至第197-1頁），而本案檢察官亦同此認定，且觀諸大法官釋字第728號謂「祭祀公業條例施行前已存在之祭祀公業認女子不得為派下員之規約不違憲法平等原則」之意旨觀之，上揭民事確定判決認被繼承人廖木對於系爭神明會之會份，依前清沿用迄臺灣光復後神明會之習慣，由廖木之嫡長子孫即被告廖清圳單獨繼承之認定，並無不合，故被告廖清圳單獨繼承被繼承人廖木對於系爭神明會之會員身分，而廖銀漢無法繼承廖木之會份當可認定。果爾，依卷附聲請人所提「祠廟三官大帝神明會原始會員系統表」（他字卷第15頁），既顯示聲請人廖志祥、廖文煜、廖美英、廖秀鎂、廖余晟係廖銀漢之直系卑血親親屬，廖銀漢既未繼承取得系爭神明會之會份，則聲請人廖志祥、廖文煜、廖美英、廖秀鎂、廖余晟豈可能取得系爭甚明會之會份，當可認定。又聲請人黃和年為廖木之長女廖卻之直係卑親屬，茲廖木之會份既由被告廖清圳單獨繼承，則聲請人黃和年之尊親屬廖卻不可能取得會份轉由聲請人黃和年取得，亦可認定。
（五）本件聲請人所以認被告廖清圳、陳勝森、吳坤隆、許來好、吳正義、黃進益及已故被告李茂森等7人將系爭神明會財產涉犯背信侵占，執為交付審判理由之一，不外以系爭神明會有不動產土地不得出售之限制為據，惟查:
⑴前清時期，神明會財產之處分應經會員總會之決議（臺灣
民事習慣第671頁），雖神明會以祭祀神明為目的，其設立期間並無限期，惟神明會既係基於全體一致之協約成立自得由會員全體之決議解散，自屬當然（臺灣民事習慣第675頁）。迨日治時期之神明會仍得依規約或習慣變更規約，而神明會將其祭祀神明之目的廢止而代以其他目的者，在日治時期可準用當時日本民法第38條規定以全體會員4分之3以上同意為之，且依當時日本民法第68條規定，經神明會會員大會決議，或神明會所有土地已因法律上處分而喪失時，神明會亦可解散，於法律上處分場合，多於決議處分不動產同時、決議將價金分配於各會員而將神明會解散（臺灣民事習慣第703頁至第705頁）。台灣光復後，並無相關法律規範神明會，故性質上與前清時期之神明會同其性質，應認係多數人互相結合之總合體（臺灣民事習慣第723頁），準此，不論是清時期或日治時代或臺灣光復後，不論神明會有無不得處分土地之規約，從前清歷經日治時期迄臺灣光復民法施行後，均可由神明會會員大會決議（多數決或全體同意）方式處分財產或變更，故聲請意旨謂「系爭神明會有不動產土地不得出售之限制，違反者即屬背信」云云，即屬無據。
⑵不論是前清、日治或光復後，神明會之財產處分只須經會
員總會決議，均可為之，業如前述，且並無規約不得由現任神明會會員決議變更、廢止之理。茲系爭神明會並無任何規約可據，而會員變動系統表顯示（他字卷第133頁至第134頁）羅傳及羅獅分別於日治昭和期間之11年、18年先後亡故絕嗣（依罪疑惟輕，無證據證明該二人亡故前未先安排將會份移由其他會員平均繼受，應認其等會份於亡故前，已移由其他會員平均繼受），且無證據證明系爭神明會禁止女子繼承系爭神明會會份，故只要劉傳、劉炳南、吳樹、羅和、黃頭、李清鉄、陳豆粒、鄭阿鼠、廖木之繼承人嫡長孫或孫女以全體同意方式，即可變更規約或處分系爭神明會財產。經查，被告陳勝森係陳豆粒之後代嫡長孫、被告廖清圳係廖木之後代嫡長孫；被告吳坤隆係劉傳之後代嫡長孫；被告許來好除係劉炳南之長女外，復為羅和之後代嫡長孫女（故被告許來好分別取得二名會員之會份）；被告吳正義係吳樹之後代嫡長曾孫；被告黃進益為黃頭之後代嫡長孫，被告李茂森（業於106年10月7日死亡）則係李清鉄之後代嫡長孫，未遭訴之另一鄭榮森（業於104年5月1日死亡見他字卷第236頁）則係鄭阿鼠之後代嫡長孫，且被告廖清圳、吳坤隆、許來好、吳正義、黃進益、李茂森及未遭訴之鄭榮森共8人均同意授權被告陳勝森全權處理系爭神明會之不動產，有系爭神明會會員變動系統表及其等於100年10月2日所書同意書足稽（他字卷第133頁至第134頁、第145頁至第152頁），故被告等人係經全體神明會會員同意始處分系爭神明會不動產，並無違法。況檢察官已認被告等人出售土地之實際價額已接近1億3仟萬元，與聲請人所述鑑估總值相距不大，出售之土地長期遭人無權佔用，買方購得土地後，並無法立即使用，尚須對廖志祥、廖文煜、謝義勝、林洪月足等人，提起拆屋還地等事件之民事訴訟，因此全體被告即系爭神明會會員同意以1億元的價格出售土地，並無顯然低於市價之金額出售等情，詳述論證理由及證據，難認有何違誤。且被告等既屬有權處分系爭神明會不動產，當然有權將銷售所得依比例分配，故檢察官認本件土地出售既經全體會員即被告同意後為之，即屬私產處分性質，與公益無關，縱將土地賣得價金逕自分配與會員，亦與侵占公益所持有之物之構成要件有別，實難遽以以刑法背信或公益侵占罪責相繩，並無不當，聲請人猶執陳詞爭執售價過低，並誤將有權處分者所為分配行為指為侵占，亦非可採，故檢察官認事用法並無違誤。
⑶末按，被告李茂森業於106年10月7日亡故，有個人基本資
料查循結果足稽，故臺灣彰化地方檢察署檢察官遵守刑事訴訟法第252條第6款規定，於107年11月12日對被告李茂森為不起訴處分，臺灣高等檢察署臺中檢察分署於107年12月20日亦遵守法律規定以107年度上聲議字第2577號對被告李茂森為駁回再議聲請，乃聲請人無視刑事訴訟法第252條第6款規定，執意對已死亡之被告李茂森聲請再議，復於駁回再議聲請後，再度執意對已死亡之被告李茂森聲請交付審判，均屬無理由。
七、綜上，原不起訴處分書及駁回再議處分書既已調查偵查卷內所存證據，並敘明所憑證據及判斷理由，認無積極證據證明被告等人涉有聲請人所指訴之罪嫌；且已就被告等人被訴背信、侵占等犯行，何以認其等犯罪嫌疑不足之處加以說明，而原處分所載證據取捨及事實認定之理由，亦無違背經驗法則或論理法則之情事。故原檢察官及臺灣高等檢察署臺中檢察分署檢察長以被告廖清圳、陳勝森、吳坤隆、許來好、吳正義、黃進益等6人犯罪嫌疑不足及被告李茂森已死亡，分別予以不起訴處分及駁回再議之處分，於法並無不合。聲請人就原駁回再議處分，仍執陳詞，加以指摘，聲請交付審判，揆諸前揭說明，不應准許，應予駁回。
八、依刑事訴訟法第258條之3第2項前段，裁定如主文。中 華 民 國 108 年 5 月 29 日
刑事第四庭審判長法 官 余仕明
法 官 林怡君法 官 陳義忠以上正本證明與原本無異。
本件不得抗告。
中 華 民 國 108 年 6 月 3 日
書記官 莊何江