臺灣彰化地方法院刑事裁定 108年度聲字第1310號聲明異議人即 受刑人 沈彥華上列聲明異議人即受刑人因強盜等案件，以臺灣彰化地方檢察署檢察官執行指揮為不當（108 年度執字第4230號），聲明異議，本院裁定如下：
主 文聲明異議駁回。
理 由
一、聲明異議意旨略以：聲明異議人即受刑人沈彥華（下稱聲明異議人）接獲臺灣彰化地方檢察署（下稱彰化地檢署）檢察官108 年度執字第4230號執行命令，該執行命令所列執行案件竊盜罪，原經本院以105 年度訴字第1018號、106 年度訴字第501 號、第576 號判決處有期徒刑8 月，嗣聲明異議人提起上訴，經臺灣高等法院臺中分院（下稱臺中高分院）以
107 年度上訴字第1402號判決駁回上訴，並就駁回上訴之竊盜罪與他罪一併定應執行刑，惟因聲明異議人已向最高法院就全部犯罪事實提起上訴，並聲明加重竊盜罪與加重強盜罪部分（即上開臺中高分院判決附表編號一至三所示，犯刑法第321 條第1 項第3 款、第4 款之結夥攜帶兇器竊盜罪及刑法第330 條第1 項之結夥攜帶兇器侵入住宅強盜既遂罪等）因具有方法及結果關係或手段及目的關係，應評價為想像競合犯，屬裁判上一罪，加重竊盜罪雖屬刑事訴訟法第376 條規定不得上訴三審之案件，依起訴不可分原則，仍生移審效果，最高法院仍應就該部分事實為實質審查。依最高法院10
6 年度台上字第401 號判決意旨，上開臺中高分院判決就此未予斟酌，逕認聲明異議人觸犯上開加重竊盜罪與加重強盜罪為數罪而分論併罰，即有再行研求之餘地，從而，上開臺中高分院判決附表編號一所示聲明異議人犯竊盜罪部分，既然仍得透過加重強盜罪部分一併向最高法院聲明不服予以救濟，縱使形式上已確定，仍不發生實質確定力。因此，聲明異議人於上開臺中高分院判決附表編號一所示竊盜罪部分之判決實質上既尚未確定，該判決即不具執行力，依刑事訴訟法第456 條第1 項規定之反面解釋，檢察官即不得據以執行，惟其仍指揮執行，恐有違正當法律程序，執行指揮即屬違法不當，請求撤銷執行命令等語。
二、法律規範：㈠按受刑人或其法定代理人或配偶以檢察官執行之指揮為不當
者，得向諭知該裁判之法院聲明異議，刑事訴訟法第484 條定有明文。該條所稱「諭知該裁判之法院」，乃指對被告之有罪判決，於主文內實際宣示其主刑、從刑之裁判而言，若判決主文並未諭知主刑、從刑，係因被告不服該裁判，向上級法院提起上訴，而上級法院以原審判決並無違誤，上訴無理由，因而維持原判決諭知「上訴駁回」者，縱屬確定之有罪判決，但因對原判決之主刑、從刑未予更易，其本身復未宣示如何之主刑、從刑，自非該條所指「諭知該裁判之法院」（最高法院79年台聲字第19號判例意旨參照）。
㈡又刑事訴訟法第484 條規定僅泛言得對「檢察官執行之指揮
」聲明異議，然何謂「檢察官執行之指揮」？檢察官依刑事訴訟法第458 條規定製發執行指揮書屬之，固無疑問，然檢察官為執行刑罰而對受刑人進行之傳喚是否亦屬之？本院基於下列理由，對此採肯定見解，認為檢察官為執行刑罰而對受刑人進行之傳喚，亦屬「檢察官執行之指揮」，若受刑人認有不當，亦得依該條規定聲明異議：
⒈依刑事訴訟法第469 條「受死刑、徒刑或拘役之諭知，而未
經羈押者，檢察官於執行時，應傳喚之；傳喚不到者，應拘提之」之規定可知，檢察官執行刑罰，以傳喚受刑人為指揮執行之開始，且一旦檢察官為執行之傳喚，即代表檢察官認定受刑人所受法院判決業已確定，符合刑事訴訟法第456 條規定開始執行刑罰之要件，並依法命令受刑人於一定期日到案接受刑罰之執行。是該傳喚不但具有檢察官意思決定之實質內涵，亦具有強制性，受刑人未依傳喚遵期到場接受刑罰之執行，檢察官可對受刑人進行拘提。則檢察官之傳喚實已具有檢察官指揮執行之命令的性質。
⒉參諸司法院大法官釋字第681 號解釋之精神，因受刑人接到
執行傳票，已知係因何案件須到案執行，若受刑人認檢察官之執行傳喚不當（如：認為判決根本尚未確定…等），斯時如不准受刑人聲明異議，而要求須俟受刑人到案由檢察官製發指揮書執行後，始得對該執行指揮書聲明不服，不啻係要求受刑人須先接受其認為不當之刑罰執行，甚至於人身自由已處於受拘束之狀態後，始得聲明異議，實與聲明異議在確保受刑人不受檢察官不當執行之本旨未符（臺灣高等法院暨所屬法院106 年法律座談會刑事類提案第35號研討結果參照）。
㈢另刑事訴訟法第484 條所謂「檢察官執行之指揮不當」，係
指檢察官有積極執行指揮之違法及其執行方法有所不當等情形而言（最高法院95年度台抗字第486 號裁定意旨參照），是以檢察官執行指揮如無違法或不當，聲明異議即為無理由，應由本院以裁定駁回。
三、次按在上訴程序，刑事訴訟法第348 條第2 項規定：「對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。」所謂「有關係之部分」，係指法院認具案件單一性不可分關係之實質上或裁判上一罪，判決之各部分在審判上無從分割，因一部上訴而其全部必受影響者而言，依上訴不可分之原則，就其中一部上訴之效力及於全部而言（最高法院104 年度台上字第2198號、105 年度台非字第220 號判決意旨參照）。又所謂裁判上一罪，依現行刑法，自不包括經刪除之牽連犯在內。而刑法上一行為而觸犯數罪名之想像競合犯，其存在之目的，在於避免對於同一不法要素予以過度評價，則自然意義之數行為，得否評價為法律概念之一行為，應就客觀構成要件行為之重合情形、主觀意思活動之內容、所侵害之法益與行為間之關連性等要素，視個案情節依社會通念加以判斷。如具有行為局部之同一性，或其行為著手實行階段可認為同一者，得認係以一行為觸犯數罪名，而依想像競合犯論處。倘對於另一犯罪係另行起意，而行為亦不止一個，或基於同一之犯意而行為又先後可分，即非刑法第55條之想像競合犯，應為數罪併罰。至實質上一罪係指實際上雖存有數個單純一罪，卻因具有實質上之一體性，而應僅適用一個刑罰加以處斷之情況。其成立與否之判斷學說眾多，除同質性常見之集合犯外，在異質性實質一罪之情形，不脫是否為與罰前行為、與罰後行為、法益侵害一體性或被害法益同一性等基準，而以吸收關係論以一罪。若數行為間無上開吸收關係，其行為既為複數，自應論以數罪併罰。而數罪併罰之各罪，個自獨立，彼此間自無既判力效力所及可言（最高法院
106 年度台上字第1936號判決意旨參照）。
四、經查：㈠聲明異議人因強盜等案件，經本院以105 年度訴字第1018號
、106 年度訴字第501 號、第576 號判決判處如附表所示之刑，應執行有期徒刑17年，上訴後經臺中高分院以107 年度上訴字第1402號判決判處如附表所示，駁回上訴與撤銷改判部分所處之有期徒刑，應執行有期徒刑15年，嗣聲明異議人不服再提起上訴，因未表明僅就其中一罪上訴，視為全部上訴，惟聲明異議人如附表所示之結夥攜帶兇器竊盜3 罪，核屬刑事訴訟法第376 條第1 項第2 款所規定不得上訴於第三審法院之案件，且該部分犯罪與其他得上訴第三審之罪，並無裁判上一罪或實質上一罪之關係，自屬不得上訴第三審，是聲明異議人就此部分上訴，經臺中高分院以同案號裁定上訴駁回。是以，聲明異議人上開結夥攜帶兇器竊盜罪部分之第三審上訴，既為上訴不合法，復核屬刑事訴訟法第376 條第1 款所定之不得上訴於第三審法院之案件，揆諸前揭說明，上開結夥攜帶兇器竊盜罪部分一經第二審判決即已告確定，則此部分之確定日期，自應係前揭臺中高分院107 年度上訴字第1402號判決之宣示日期即民國108 年6 月26日，要無疑義。嗣據彰化地檢署檢察官以108 年度執字第4230號執行命令命聲明異議人於108 年9 月25日10時許到案執行如附表編號1 所示之結夥攜帶兇器竊盜罪（即有期徒刑8 月）部分，並於同日入監執行等情，有本院105 年度訴字第1018號、
106 年度訴字第501 號、第576 號判決、臺中高分院107 年度上訴字第1402號判決及裁定、彰化地檢署送達證書、檢察官執行指揮書、臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，並經本院依職權調閱彰化地檢署108 年度執字第4230號卷宗核閱屬實。又臺中高分院就如附表編號1 所示部分，以本院10
5 年度訴字第1018號、106 年度訴字第501 號、第576 號判決並無違誤，聲明異議人之上訴無理由，因而維持原判決並諭知「上訴駁回」，對原判決之主刑、從刑未予更易，揆諸前揭法條規定及判決意旨，本院為諭知該裁判之法院而有本件之管轄權，合先敘明。
㈡聲明異議人固認如附表編號1 所示之刑法第321 條第1 項第
3 款、第4 款之結夥攜帶兇器竊盜罪（下稱竊盜罪）與附表編號1 所示之刑法第330 條第1 項之結夥攜帶兇器侵入住宅強盜既遂罪（強盜罪）間，具有上訴不可分之關係云云，惟據上所述，臺中高分院以107 年度上訴字第1402號案件審理後，認聲明異議人如附表所示之結夥攜帶兇器竊盜罪與結夥攜帶兇器侵入住宅強盜既遂罪，犯罪時地不同、被害人有別，手段互異，顯係個別起意，認定分屬數罪併罰關係，而於
108 年6 月26日判決如附表所示，嗣因被告不服提起上訴，經臺中高分院以同號裁定，就聲明異議人所提如附表所示之結夥攜帶兇器竊盜罪部分之上訴，於理由中說明此部分係屬不得提起第三審上訴之罪，而以違背法律且不得補正為由，駁回此部分之上訴，並先行確定。準此，聲明異議人如附表編號1 所示之竊盜罪既與附表編號1 所示之強盜罪乃屬數罪併罰關係，非屬裁判上或實質上一罪關係，縱聲明異議人如附表編號1 所示之強盜罪現合法上訴於最高法院審理中，惟其如附表編號1 所示之竊盜罪部分與之既屬可分之數罪關係，而該竊盜罪部分之上訴，經第二審法院認該部分之上訴應依據刑事訴訟法第384 條之規定先予駁回而確定，是聲明異議意旨稱如附表編號1 所示之竊盜罪與如附表編號1 所示之強盜罪有上訴不可分原則之適用云云，於法洵屬無據。
㈢又本次檢察官僅就附表編號1 所示竊盜罪之有期徒刑8 月指
揮執行，姑不論已合法上訴最高法院如附表所示之強盜罪最終判決結果如何，如附表編號1 至3 所示竊盜罪三罪均已確定，業如上訴。該三罪經判決確定之刑度分別為有期徒刑8月、7 月、7 月，雖未經法院就該三罪再定應執行之刑，然依刑法第51條第5 款規定，該三罪合法之應執行刑範圍為「有期徒刑8 月以上、1 年10月以下」，亦即，聲明異議人就該確定之三罪，縱嗣後經定應執行刑，最少仍應執行有期徒刑8 月。則檢察官本次先就附表編號1 竊盜罪之有期徒刑8月指揮執行，當無侵害聲明異議人權益之虞。
㈣綜上所述，彰化地檢署檢察官所為之108 年度執字第4230號
執行命令（即傳喚聲明異議人到場執行之命令），經核並無指揮不當或違法之處。從而，聲明異議人所為異議，並無理由，應予駁回。
五、據上論斷，應依刑事訴訟法第486 條，裁定如主文。中 華 民 國 108 年 11 月 19 日
刑事第六庭 法 官 吳永梁以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於裁定送達後五日內向本院提出抗告狀(須附繕本)。
中 華 民 國 108 年 11 月 19 日
書記官 施秀青附表：
┌──┬──────┬─────────┬────────┬───────┐│編號│犯罪事實 │所犯法條 │上開本院判決有關│上開臺中高分院││ │ │ │聲明異議人之主刑│判決有關聲明異││ │ │ │部分 │議人之主刑部分│├──┼──────┼─────────┼────────┼───────┤│ 1 │上開本院判決│刑法第321 條第1 項│有期徒刑8 月 │上訴駁回 ││ │、臺中高分院│第3 款、第4 款之結│ │ ││ │判決犯罪事實│夥攜帶兇器竊盜罪 │ │ ││ │欄一 ├─────────┼────────┼───────┤│ │ │刑法第330 條第1 項│有期徒刑9 年6 月│上訴駁回 ││ │ │之結夥攜帶兇器侵入│ │ ││ │ │住宅強盜既遂罪 │ │ │├──┼──────┼─────────┼────────┼───────┤│ 2 │上開本院判決│刑法第321 條第1 項│有期徒刑8 月 │撤銷改判為有期││ │、臺中高分院│第3 款、第4 款之結│ │徒刑7 月 ││ │判決犯罪事實│夥攜帶兇器竊盜罪 │ │ ││ │欄二 ├─────────┼────────┼───────┤│ │ │刑法第330 條第1 項│有期徒刑9 年6 月│撤銷改判為有期││ │ │之結夥攜帶兇器侵入│ │徒刑7 年6 月 ││ │ │住宅強盜既遂罪 │ │ │├──┼──────┼─────────┼────────┼───────┤│ 3 │上開本院判決│刑法第321 條第1 項│有期徒刑8 月 │撤銷改判為有期││ │、臺中高分院│第3 款、第4 款之結│ │徒刑7 月 ││ │判決犯罪事實│夥攜帶兇器竊盜罪 │ │ ││ │欄三 ├─────────┼────────┼───────┤│ │ │刑法第330條第1項之│有期徒刑9 年6 月│撤銷改判為有期││ │ │結夥攜帶兇器侵入住│ │徒刑7 年6 月 ││ │ │宅強盜既遂罪 │ │ │└──┴──────┴─────────┴────────┴───────┘