臺灣彰化地方法院刑事判決 108年度訴字第717號公 訴 人 臺灣彰化地方檢察署檢察官被 告 張金吉
胡宇任共 同選任辯護人 陳建勛律師（財團法人法律扶助基金會律師）上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（107年度偵字第8008號、第8009號、第9849號、第9850號、第9991號、第9992號、第10694號、第10720號、108年度偵字第863號、第969號、第1657號、第1658號、第1659號、第1660號、第2899號、第2900號、第2901號、第3374號、第3624號、第3691號、第4782號），本院判決如下：
主 文張金吉犯如附表三所示之罪，各處如附表三主文欄所示之刑（含主刑及沒收）。應執行有期徒刑参年拾月。
胡宇任犯如附表四所示之罪，處如附表四主文欄所示之刑（含主刑及沒收）。
犯罪事實
一、甲基安非他命係毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，且經行政院衛生福利部公告列為禁藥管理，屬藥事法所稱之禁藥，未經許可，皆不得持有、轉讓及販賣。張金吉明知甲基安非他命不得持有、轉讓及販賣，竟與丙○○（另行審結），基於販賣甲基安非他命以營利之犯意聯絡，於附表一編號1所示時、地，以附表一編號1所示方式，販賣甲基安非他命予邱琮茗1次；另基於轉讓甲基安非他命禁藥之各別犯意，先後於附表一編號2、3所示時、地，分別轉讓甲基安非他命禁藥予蔡睿丞、黃佳翔各1次。
二、海洛因係毒品危害防制條例所管制之第一級毒品，未經許可，不得持有、販賣。胡宇任明知海洛因禁止持有、販賣，竟與丙○○（另行審結）共同基於販賣第一級毒品海洛因以營利之犯意聯絡，於附表二所示時、地，以附表二所示方式，販賣海洛因予何畯瑋1次。嗣經警持本院核發之搜索票於附表二所示時、地，查扣如附表五所示之物。
三、案經彰化縣警察局移送、彰化憲兵隊報告、彰化縣警察局彰化分局報告臺灣彰化地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力：㈠附表一編號2、3（即起訴書附表九編號1、2）所對應之通訊
監察內容及譯文，對被告張金吉所為各該次犯行部分，不得做為本案證據使用，理由如下：
⒈按依通訊保障及監察法第5條、第6條或第7條規定執行通訊
監察，取得其他案件之內容者，不得作為證據。但於發現後7日內補行陳報法院，並經法院審查認可該案件與實施通訊監察之案件具有關連性或為第5條第1項所列各罪者，不在此限。又所稱其他案件，指與原核准進行通訊監察之監察對象或涉嫌觸犯法條不同者。通訊保障及監察法第18條之1第1項、施行細則第16條之1第1項分別定有明文。準此，執行通訊監察時，取得原監察對象以外之人之案件內容，或是監察對象涉犯原核准進行通訊監察時所涉嫌觸犯法條以外之其他法條之案件時，即其他案件之通訊監察內容，揆諸前揭通訊保障及監察法第18條之1第1項規定，原則上不得作為證據使用，例外於發現後7日內陳報法院並經法院審查認可時，才得做為證據使用。
⒉實務上固有見解認為：上開通訊保障及監察法第18條之1第1
項，與刑事訴訟法第131條第3項緊急搜索之立法例相仿，均是規範於執行後一定期限內，陳報或報告法院，由法院審查合法性；又緊急搜索所扣得之物，縱令未陳報法院或陳報後經法院撤銷，該扣案物是否得做為證據，仍容許法院於審判時再為權衡判斷，並不當然予以排除；則另案監聽所得之內容，較之於緊急搜索，原不具有審查急迫性，甚至無予先行審查之必要性，即使有逾期或漏未陳報等違背法定程序之情形，仍得依刑事訴訟法第158條之4規定，權衡是否得做為證據使用等語。
⒊惟按刑事訴訟法第131條第1項、第2項之搜索，由檢察官為
之者，應於實施後3日內陳報該管法院；由檢察事務官、司法警察官或司法警察為之者，應於執行後3日內報告該管檢察署檢察官及法院。法院認為不應准許者，應於5日內撤銷之。又第1項、第2項之搜索執行後未陳報該管法院或經法院撤銷者，審判時法院得宣告所扣得之物，不得作為證據。刑事訴訟法第131條第3項、第4項定有明文。觀諸上開規定之規範模式，實施緊急搜索後，應於實施後3日內陳報或報告法院，由法院審查合法性。如未陳報法院或陳報後經法院撤銷，該緊急搜索所扣得之物是否得做為證據，「得」由法院於審判時再為權衡判斷。準此，刑事訴訟法第131條已於第4項明定違背法定程序時之法律效果，即未陳報法院或陳報後經法院撤銷時，扣案物並非當然不得作為證據使用，而容許法院於審判中權衡之。
⒋反之，通訊保障及監察法第18條之1第1項明定，另案監聽所
得之內容原則上不得作為證據使用，只有在符合但書規定，即在依規定陳報法院並經法院認可後，才例外得作為證據，並無如刑事訴訟法第131條第4項規定賦予法院於審判時得再次衡量證據能力之餘地。而相類之立法模式可參照刑事訴訟法第158條之2規定：「違背第93條之1第2項、第100條之3第1項之規定，所取得被告或犯罪嫌疑人之自白及其他不利之陳述，不得作為證據。但經證明其違背非出於惡意，且該自白或陳述係出於自由意志者，不在此限。檢察事務官、司法警察官或司法警察詢問受拘提、逮捕之被告或犯罪嫌疑人時，違反第95條第1項第2款、第3款或第2項之規定者，準用前項規定。」足見刑事訴訟法第158條之2規定，其立法模式亦採取違背法定程序所取得之自白，原則上不得作為證據使用，只有在符合第1項但書規定（即「違背非出於惡意，且該自白或陳述係出於自由意志者」），才例外得作為證據使用，而未賦予司法機關逕依同法第158條之4規定再次衡量證據能力之餘地。從而，通訊保障及監察法第18條之1第1項另案監聽規定，與刑事訴訟法第131條之立法模式顯然不同，反而與同法第158條之2之立法模式一致。
⒌細究通訊保障及監察法第18條之1第1項之立法過程，草案第
18條之1原規定：「違反本法規定所取得之內容或所衍生之證據，於審判或其他程序中，均不得採為證據」，提案委員吳宜臻並說明另案監聽所得之內容無證據能力。嗣經法務部列席說明另案監聽內容如一律不作為證據使用將不利於犯罪偵查等等後，委員因而將第18條之1提案內容修正如現行法，並於協商時列席說明：「不管是符合通保法第五條至第七條的規定，即使你拿到監聽票，你也不可以在其他的案件用，也不可以拿來作為其他刑事案件的證據。違法取得的更不要講，根本不具有證據能力。關於能否作為他用途以及證據能力的部分，也在本次修法確立了原則。」此後即三讀通過等情，有立法院公報第103卷第8期院會紀錄可參。足見立法者原提案另案監聽所得之內容，一律不得作為證據使用，並未設有例外規定，之後在協商過程中，才修正為原則不得作為證據，例外在陳報法院認可後，才得做為證據使用。
⒍綜上，從文義解釋及歷史解釋出發，均可知通訊保障及監察
法第18條之1第1項規定係採取原則無證據能力、例外有證據能力之立法模式，僅有在符合「陳報法院並經法院認可」之情形，另案監聽內容才能例外做為證據使用，否則即應一律排除其證據能力。而上開規定既已明確規範另案監聽之法律效果，法院即應遵循「原則無證據能力、例外有證據能力」之法律規定，無從再援引刑事訴訟法第158條之4規定而「復活」其證據能力。
⒎經查：卷附關於附表一編號2（即起訴書附表九編號1）所示
犯罪事實所對應之民國107年3月5日6時55分、58分、7時7分許之通訊監察，附表一編號3（即起訴書附表九編號2）所示犯罪事實所對應之107年2月28日18時56分許之通訊監察，分別係司法警察依本院107年聲監字第91號通訊監察書、107年聲監字第88號通訊監察書，實施通訊監察後取得之內容，又該等通訊監察書之監察對象依序為綽號「誠仔」即同案被告丁○○（監聽電話：門號0000000000號）、黃煌烈（監聽電話：門號0000000000號），而非被告張金吉，此觀諸該等通訊監察書之記載甚明（參偵L卷第184頁至第185頁、偵F卷第79頁至第80頁、717本院函覆卷第115頁至第116頁、第181頁至第182頁，卷宗代號詳附表六卷宗代號對照表）。且就被告張金吉所涉各該犯罪部分，均未經檢察官向法院聲請認可等情，此有彰化縣警察局108年8月5日彰警刑字第1080058256號函暨附件在卷可佐（參717本院卷㈡第127頁、函覆卷第5頁至第8頁及同卷證物袋內附函文正本）。揆諸前揭說明，就被告張金吉所涉犯附表一編號2、3部分，該等通訊監察內容及譯文，自不得做為本案證據使用。
㈡另就附表一編號1所示部分，卷附通訊監察譯文，係因被告
張金吉涉犯毒品危害防制條例案件，經檢警對被告張金吉所持用之門號0000000000號行動電話，實施通訊監察錄音，經本院核發通訊監察書而為，有本院107年聲監字第243號通訊監察書附卷可稽（參偵L卷第182頁至第183頁、717本院函覆卷第157頁至第158頁），係經合法實施通訊監察，且被告張金吉及辯護人對此部分卷附通訊監察錄音內容及譯文之證據能力均不爭執（參717本院卷㈢第37頁、第74頁）。從而，就被告張金吉所犯附表一編號1部分，卷附通訊監察錄音內容及譯文自得作為證據使用。
㈢以下引用之其餘供述證據及非供述證據，檢察官、被告張金
吉、胡宇任及其等辯護人於本院審理中，均未爭執證據能力，且本院審酌各該證據均非屬違法取得之證據，復經本院於審判期日就該等證據進行調查、辯論，是以依法均得作為證據使用。
二、犯罪事實之認定：㈠被告張金吉對於附表一編號1至3所示販賣第二級毒品予邱琮
茗、轉讓甲基安非他命禁藥予蔡睿丞、黃佳翔等犯罪事實、被告胡宇任對於附表二所示與丙○○共同販賣海洛因予何畯瑋之犯罪事實，分別於本院準備程序及審理中坦承不諱；並有證人（即共同正犯、購毒者等）丙○○、邱琮茗、蔡睿丞、黃佳翔、何畯瑋等人分別於警詢、偵查及本院審理中之證述可資參佐；此外，復有如附表一、二證據出處欄所示通訊監察書、通訊監察譯文（就被告張金吉部分前述一㈠除外）、手機Line通訊對話聯絡翻拍照片、本院搜索票、彰化縣警察局彰化分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、照片等件在卷足憑（上述證據詳細證據名稱及出處參見附表一、二證據出處欄所示）。是上述證據與被告2人之自白互核一致。
㈡又毒品危害防制條例所處罰之「販賣」毒品罪，所著重者為
在主觀上有藉以牟利之惡性，及對毒品之擴散具有較有償或無償轉讓行為更嚴重之危害性，被告「營利」之意圖係從客觀之社會環境、情況及證人、物證等資料，依據證據法則綜合研判認定，審之邇來政府為杜絕毒品氾濫，毒害人民甚深，再三宣導民眾遠離毒品、媒體之報導既深且廣，對於毒品之禁絕，應為民眾所熟悉，被告既為智識健全之成年人，對此自無不知之理。又販賣海洛因、甲基安非他命既係違法行為，當非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論；販賣之利得，除被告就販賣之價量俱明確供述外，委難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則無二致。凡販賣毒品者，茍無利益可圖，應無甘冒被他人供出來源或遭檢警查緝法辦之危險，而平價供應他人施用之理，因此其販入之價格必較出售之價格低廉，或以同一價格販賣而減少毒品之份量，而有從中賺取買賣價差牟利之意圖及事實，應屬合理之認定（最高法院103年度臺上字第3862號、103年度臺上字第2764號判決參照）。查如附表一編號1所示交易甲基安非他命部分、附表二所示交易海洛因部分，雖均乏關於被告等人所出售予各該購毒者之甲基安非他命、海洛因原購入價格之事證，而無從詳細自售出價格與購入價格之價差而查考，惟被告等人與各該購毒者並非至親好友，平日交誼亦屬有限，且販賣毒品時，向上游購入毒品亦需付出相當金額，不無成本壓力，而上開購毒者確係以價購之方式取得甲基安非他命、海洛因，均非無償取得，並據各該證人證述在卷。而如上所述，甲基安非他命、海洛因係政府嚴予查禁之毒品，無論販賣、轉讓、施用或單純持有均係應予處罰之犯罪行為，故其交易具極高之風險，價格亦甚高昂，其等既無親誼等密切關係，被告等人實無甘冒刑罰風險而任為無償或原價轉讓之行為，且被告胡宇任於販賣海洛因後，能獲得些許免費毒品或由丙○○提供油資等情，為其是認明確（參717本院卷㈤第15頁至第16頁），且為證人丙○○證述在卷（參偵K卷第26頁、第179頁），另被告張金吉對於附表一編號1所示販賣甲基安非他命予該證人係本於營利意圖而為並不爭執，且於本院審理中陳稱：（蔡睿丞、黃佳翔部分）是剛好我在那施用，他們拿起來吸一、兩口，邱琮茗的部分是我們兩個常互相調毒品，算得很清楚。我跟人家買也要錢，我請他一起拿的時候，他也跟我算得很清楚等語（參717本院卷㈤第17頁），故堪認被告張金吉如附表一編號1所示販賣甲基安非他命之行為、被告胡宇任就附表二所示販賣海洛因之行為，其主觀上已有營利意圖，應堪認定。
㈢綜上所述，本件事證明確，被告張金吉、胡宇任如犯罪事實
欄一、二（即附表一、二）所載之犯罪事實均足以認定，各應予依法論科。
三、論罪科刑：㈠按海洛因、甲基安非他命分別為毒品危害防制條例第2條第2
項第1款、第2款所列之第一級、第二級毒品，均不得非法販賣、轉讓、持有；又按藥事法所稱偽藥，係指未經核准，擅自製造者；所稱禁藥，係指：1.經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品。
2.未經核准擅自輸入之藥品，藥事法第20條第1款、第22條第1項分別定有明文。而甲基安非他命雖係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，但其亦屬於藥事法第22條第1款所稱之經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之禁藥。又明知為禁藥而轉讓者，藥事法第83條第1項定有處罰明文。故行為人明知為禁藥即甲基安非他命而轉讓予他人者，其轉讓行為同時該當於毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪及藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，屬法條競合，應依重法優於輕法、後法優於前法等法理，擇一處斷。而104年12月2日修正公布之藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪之法定本刑，較毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之法定本刑（6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣〈下同〉70萬元以下罰金）為重，是轉讓第二級毒品甲基安非他命，除轉讓達一定數量（依98年11月20日行政院以院臺法字第0980073647號令修正發布之「轉讓毒品加重其刑之數量標準」第2條第1項第2款規定，為淨重10公克以上）；或成年人對未成年人為轉讓行為；或明知為懷胎婦女而對之為轉讓行為，依毒品危害防制條例第8條第6項、第9條第1、2項各有加重其刑至2分之1之特別規定，而應依該規定加重處罰者外，均應依藥事法第83條第1項之規定處罰。查被告張金吉就附表一編號2、3無償轉讓甲基安非他命禁藥予蔡睿丞、黃佳翔之犯行，依卷存資料，並無證據足以證明被告張金吉轉讓之毒品重量，已達「轉讓毒品加重其刑之數量標準」第2條第1項第2款規定，第二級毒品淨重10公克以上之規定；且被告張金吉轉讓甲基安非他命之對象均非未成年人或懷胎婦女，亦有該證人警詢或偵查筆錄所載年籍資料及個人戶籍資料可佐，揆諸前開說明，自應優先適用藥事法第83條第1項之規定處斷。
㈡核被告張金吉、胡宇任所為，分別係犯附表三、四所犯法條
欄所示各罪。被告張金吉、胡宇任分別基於販賣之目的而持有第二級毒品甲基安非他命、第一級毒品海洛因，與意圖販賣而持有第二級毒品罪、第一級毒品罪之要件該當，且與販賣第二級毒品罪、第一級毒品罪有法條競合之適用，而擇法定刑較重之販賣罪處罰，該意圖販賣而持有之輕罪僅係被重罪吸收而不另論罪（參照最高法院101年度第10次刑事庭會議㈠決議乙說之見解），即被告張金吉、胡宇任基於販賣之目的而各持有第二級毒品、第一級毒品之低度行為，應各為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。
㈢又刑法關於正犯、從犯之區別，係以其主觀之犯意及客觀之
犯行為標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否犯罪構成要件之行為，皆為正犯，其以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，苟係犯罪構成要件之行為，亦為正犯，必以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，始為幫助犯。就販賣毒品而言，舉凡看貨、議價、洽定交易時地、收款、交貨等作為，皆屬販賣毒品構成要件事實之部分行為（最高法院109年臺上字第1957號判決意旨參照）。經查，被告張金吉就附表一編號1所示，已於附表一編號1所示通話時間與邱琮茗洽定交易時、地與價金，推由丙○○赴約交易，而主導全部買賣過程，並取得價金；被告胡宇任就附表二所示，乃為獲取些許丙○○提供之免費毒品或油資一情，已如前述，則其等主觀上顯具有販賣毒品營利之不法意圖，自各應成立販賣第二級毒品、販賣第一級毒品之正犯。是被告張金吉與丙○○就附表一編號1所示部分、被告胡宇任與丙○○就附表二所示部分，均具有犯意聯絡及互將對方行為視為自己行為之支配關係，均為共同正犯。又被告張金吉如附表一所示各犯行，犯罪時間均屬獨立可分，犯意各別，行為互殊，核無實質上一罪或裁判上一罪之關係，為實質上數罪關係，應予分論併罰。
㈣累犯（被告張金吉部分）：
被告張金吉前因施用毒品、偽證等案件，經本院以102年度訴字第464號、第517號合併判決，分別判處有期徒刑9月、6月，定應執行有期徒刑1年1月確定（第①案）。又因施用毒品、公共危險等案件，經本院以102年度簡字第1179號、交簡字第1381號合併判決，各判處有期徒刑3月、3月，定應執行有期徒刑5月確定（第②案）。再因竊盜案件，經本院以103年度簡字第1168號判決，判處有期徒刑3月確定（第③案）。復因施用毒品案件，經本院以103年度訴字第630號判決，判處有期徒刑11月確定（第④案）。前開①②③所宣示之有期徒刑，經本院以103年度聲字第1404號裁定，定應執行刑為有期徒刑1年8月確定，並與第④案接續執行，於105年6月30日假釋出監，假釋期間付保護管束，於106年2月4日保護管束期滿，假釋未經撤銷，以已執行論等情，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷可按，參酌司法院釋字第775號解釋意旨，被告張金吉部分加重處罰符合比例原則，應有加重量刑必要，是其受徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之各罪，均為累犯，除法定本刑為無期徒刑部分不得加重外（附表一編號1），其餘有期徒刑、罰金部分，應各依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。
㈤減輕事由：
⒈按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條
之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」。此所謂「於偵查及審判中均自白者」，係指被告對於自己所為已經構成犯罪要件之事實，向有偵查、審判犯罪職權之公務員坦白陳述而言，至於被告對該當於犯罪構成要件事實在法律上之評價，或對阻卻責任或阻卻違法之事由，有所主張或辯解，乃辯護權之行使，仍不失為自白，且自白著重在使過去之犯罪事實再現，與該事實應受如何之法律評價，係屬二事（最高法院108年度臺上字第1387號、第1060號等判決意旨參照）。
經查：
⑴被告張金吉就附表一編號1所示犯行，於偵查及本院審理
中均坦認有接聽如附表一編號1所示電話，並委由丙○○攜帶甲基安非他命前往與邱琮茗交易，並收取價金等情（參附表一編號1證據出處欄①），故應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑，此部分並先加後減之（無期徒刑部分除外）。
⑵被告胡宇任就附表二所示犯行，其於偵查中已就構成犯罪
要件之事實坦白陳述，且坦認其為己牟利之意圖，復於本院審理中坦認該部分犯行（參附表二證據出處欄①），是被告胡宇任如附表二所示犯行，自應依上開規定減輕其刑。
⑶又被告張金吉就附表一編號2、3所示轉讓甲基安非他命禁
藥之行為，既發生藥事法第83條第1項與毒品危害防制條例第8條第2項規定間之法規競合關係，而應優先適用較重之藥事法第83條第1項規定論處，已如前述。是被告張金吉就此部分所示轉讓甲基安非他命禁藥之行為，雖於偵審中均為自白犯罪，然藥事法並無轉讓禁藥者，於偵查及審判中自白應減輕其刑之特別規定，自無割裂適用毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑之餘地。
⒉按販賣第一級毒品罪之法定刑為死刑或無期徒刑；處無期徒
刑者，得併科2千萬元以下罰金。然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為死刑或無期徒刑；處無期徒刑，得併科2千萬元以下罰金不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。查被告胡宇任所為販賣第一級毒品罪部分，對象僅1人，次數僅1次，且金額僅2,000元之小額，販賣毒品數量及所得均微，犯罪情節尚非重大，又無證據足以證明其為大量走私進口或長期販賣毒品之所謂「大盤」、「中盤」之販毒者，惡性與犯罪情節核與大毒梟有重大差異，如不論其情節輕重，遽處以販賣第一級毒品罪之法定本刑，實屬情輕法重，過於嚴苛，足以引起一般人之同情，其犯罪情狀，顯有可憫恕之情況，爰就被告胡宇任所犯販賣第一級毒品罪部分，依刑法第59條之規定，酌量減輕其刑，並遞減之。
⒊另按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑
，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。其所具特殊事由，應使一般人一望即知有可憫恕之處，非可恣意為之。查被告張金吉已知對於毒品使用後容易成癮，濫行施用，非但對施用者身心造成傷害，亦易導致社會之其他犯罪問題，竟仍販賣、轉讓禁藥予他人，助長毒品氾濫，有害國人身心健康及社會治安；且販賣第二級毒品，其法定最輕本刑為有期徒刑7年，轉讓禁藥其法定最重本刑為有期徒刑7年，而依被告於本案犯行之犯罪情狀以觀（詳後述），本院認為被告張金吉所犯各該犯行已無客觀上足以引起一般同情，顯可憫恕，科以最低度刑猶嫌過重之情形，自毋庸再適用刑法第59條規定酌量減輕其刑。
㈥爰審酌被告張金吉自陳：國小畢業之智識程度，未婚，尚無
子女，無其他扶養親屬等家庭生活狀況；被告胡宇任自陳：國中畢業之智識程度，前曾受僱擔任混凝土車司機，未婚，尚未育有子女，須扶養母親，其母親現由胞兄照顧等家庭生活狀況；其等年值盛壯，智識程度並無明顯不足或較一般人低落之情形，對於第一級毒品、第二級毒品不得持有、販賣當有認識，而販賣毒品行為乃毒品禍害之源，其源不斷，則流毒所及，致使買受之吸毒者更加產生依賴性及成癮性，非僅多數人之生命、身體受其侵害，社會安樂國家富強之整體法益受損亦不能免，為害之鉅，當非個人一己之生命、身體法益所可比擬，嚴重戕害國民之身心健康，危害社會非輕；並酌之被告張金吉販賣第二級毒品、轉讓禁藥、被告胡宇任販賣第一級毒品之次數、毒品之數量、本案犯罪之獲利情形，及其等坦承犯行之犯後態度等一切情狀，核情分別量處如
主文（如附表三、四主文欄）所示之刑。並斟酌被告張金吉上開所犯各罪之刑期總和，其犯罪次數、各次犯行犯罪時間及販賣第二級毒品、轉讓禁藥等行為致毒品擴散之危害程度等情，定其應執行之刑。
四、沒收：㈠犯罪所得部分：
⒈被告張金吉所犯如附表一編號1所示販賣第二級毒品犯行，
因而取得對價1,000元，業已由共同正犯丙○○交付予被告張金吉收受，應依刑法第38條之1第1項前段規定宣告沒收，且依刑法第38條之1第3項規定諭知追徵其價額。
⒉被告胡宇任所犯如附表二所示販賣第一級毒品犯行，由共同
正犯丙○○取得對價2,000元，無證據證明被告胡宇任實際上有分受上開犯罪所得，是此部分不予宣告沒收。
㈡供犯罪所用之物：
⒈修正後毒品危害防制條例第19條第1項，改採「絕對義務沒
收」，法條文義為：「不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之」，可知販毒工具，不再以犯人所有為限，均屬義務沒收之物。
⒉附表一編號1部分，被告張金吉與丙○○共同販賣甲基安非
他命予邱琮茗所使用與購毒者間之聯絡工具即未扣案之不詳廠牌行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1枚），應依毒品危害防制條例第19條第1項、刑法第38條第4項規定，不問屬於被告張金吉與否，於被告張金吉所犯該次主文項下宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
⒊附表二部分，共同正犯丙○○持以與何畯瑋聯絡之工具即扣
案如附表五編號11所示之IPHONE5手機，及附表五編號7至9所示物品均與販賣有關（參丙○○於本院審理中之供述，見本院卷㈤第138頁至第139頁），均應依毒品危害防制條例第19條第1項，不問屬於被告與否，於被告胡宇任所犯該次主文項下宣告沒收。
⒋至於其餘扣案物，無證據證明該等扣案物與本案犯行有何關聯，自無從宣告沒收，併此敘明。
㈢違禁物：
扣案如附表五編號1、2所示第一級毒品海洛因及含有海洛因成分之殘渣袋（送驗數量及驗餘數量詳附表五備註欄所示），係被告胡宇任與丙○○如附表二所示販賣海洛因所剩餘之第一級毒品，為丙○○於本院審理中供述明確（參717本院卷㈤第138頁），應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，均宣告沒收銷燬；又包裝袋部分，因該包裝袋已附著毒品海洛因，衡情二者間已無從析離，或析離所需費用與該等物品之客觀價值顯不相當，自應整體視之為海洛因，依前開規定併予沒收銷燬之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，藥事法第83條第1項，刑法第11條、第28條、第47條第1項、第59條、第51條第5款、第38條第4項、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。
本案經檢察官吳宗達提起公訴，檢察官林佳裕到庭執行職務。
中 華 民 國 109 年 7 月 7 日
刑事第六庭 審判長法 官 吳永梁
法 官 張琇涵法 官 呂美玲以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 109 年 7 月 7 日
書記官 陳亭竹附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上
7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 5 千萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 億元以下罰金；致重傷者，處 3 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 7 千 5 百萬元以下罰金。
因過失犯第 1 項之罪者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣 5 百萬元以下罰金。
第 1 項之未遂犯罰之。
附表一：張金吉部分（民國／新臺幣）┌─┬─┬────┬────────────┬───────┬─────────────┐│編│對│時間地點│犯罪事實 │通訊時間 │證據出處 ││號│象│ │ │ │ │├─┼─┼────┼────────────┼───────┼─────────────┤│1 │邱│107年5月│張金吉以其所持用00000000│A：0000000000 │①被告張金吉於警詢及偵訊之││︵│琮│2日下午5│97號行動電話於右列時間與│ （張金吉） │ 證述（參偵M卷第104頁至第││起│茗│時30分許│邱琮茗持用之0000000000號│B：0000000000 │ 106頁、偵U卷第235頁、717││訴│ │；彰化縣│行動電話聯絡，斯時適楊境│ （邱琮茗） │ 本院卷㈢第73頁、717本院 ││書│ │○○鎮○│銓在張金吉住處，張金吉即├───────┤ 卷㈤第8頁、第12頁、第16 ││附│ │○路○○│指示丙○○持甲基安非他命│107 年5 月2 日│ 頁至第19頁） ││表│ │超市旁巷│1包前往與邱琮茗交易。楊 │①下午4 時56分│②證人丙○○於警詢、偵訊、││八│ │子 │境銓遂於左列時間、地點，│ 29秒（B→A）│ 本院準備程序及審理時之供││編│ │ │交付甲基安非他命1包予邱 │②下午5 時5分 │ 述（參偵L卷第139頁至第14││號│ │ │琮茗，並收取價金1,000元 │ 25秒（B→A）│ 0頁、他B卷二第151頁反面 ││1 │ │ │。嗣丙○○即將所收取之價│ │ 、717本院卷㈢第25頁至第2││︶│ │ │金1,000元轉交予張金吉。 │ │ 6頁、717本院卷㈤第110頁 ││ │ │ │ │ │ 、第125頁） ││ │ │ │ │ │③證人邱琮茗於警詢及偵訊之││ │ │ │ │ │ 證述（參偵L卷第83頁至第 ││ │ │ │ │ │ 85頁、他B卷二第35頁） ││ │ │ │ │ │④指認犯罪嫌疑人紀錄表（參││ │ │ │ │ │ 偵L卷第87頁至第88頁） ││ │ │ │ │ │⑤臺灣彰化地方法院檢察署檢││ │ │ │ │ │ 定許可書、勘察採證同意書││ │ │ │ │ │ 、彰化縣警察局田中分局委││ │ │ │ │ │ 託檢驗尿液代號與真實姓名││ │ │ │ │ │ 對照認證單（邱琮茗）（參││ │ │ │ │ │ 偵L 卷第90頁至第92頁） ││ │ │ │ │ │⑥本院通訊監察書（107年聲 ││ │ │ │ │ │ 監字第243號）、左列各次 ││ │ │ │ │ │ 通訊時間之通訊監察譯文（││ │ │ │ │ │ 參偵L卷第13頁、第182頁至││ │ │ │ │ │ 第183頁） │├─┼─┼────┼────────────┼───────┼─────────────┤│2 │蔡│107年3月│張金吉以向丁○○借用之09│A：0000000000 │①被告張金吉於警詢及偵訊之││︵│睿│5日上午7│00000000號行動電話於右列│ （張金吉） │ 證述（參偵M卷第106頁、他││起│丞│時7分許 │時間與蔡睿丞持用之000000│B：0000000000 │ C卷二第210頁、717本院卷 ││訴│ │之後某時│0000號行動電話聯絡，委請│ （蔡睿丞） │ ㈢第73頁、717本院卷㈤第8││書│ │；張金吉│蔡睿丞前往左列地點安裝監├───────┤ 頁、第17頁、第19頁） ││附│ │之友人位│視器，因蔡睿丞安裝完成後│107 年3 月5 日│②證人蔡睿丞於警詢及偵訊之││表│ │於彰化縣│未收取報酬，張金吉遂於左│①上午6 時55分│ 證述（參偵L卷第105頁、他││九│ │○○鎮○│列時間、地點，無償轉讓微│ 2秒（A→B） │ D卷一第126頁反面） ││編│ │○里之全│量第二級毒品甲基安非他命│②上午6時58分 │③指認犯罪嫌疑人紀錄表（參││號│ │家便利商│禁藥予蔡睿丞（確實轉讓數│ 39秒（A→B）│ 偵L卷第109頁至第110頁） ││1 │ │店附近民│量不詳，惟查無積極證據可│③上午7 時7 分│④臺灣彰化地方法院檢察署檢││︶│ │宅 │資證明已達毒品危害防制條│ 17秒（A→B）│ 定許可書、勘查採證同意書││ │ │ │例第8條第6項所規定之一定│ │ 、彰化縣警察局溪湖分局委││ │ │ │數量10公克），以酬謝蔡睿│ │ 託檢驗尿液代號與真實姓名││ │ │ │丞前往該處免費安裝監視器│ │ 對照認證單（參偵L卷第108││ │ │ │。 │ │ 頁、第112頁、第113頁） │├─┼─┼────┼────────────┼───────┼─────────────┤│3 │黃│107年2月│張金吉以向黃煌烈借用之09│A：0000000000 │①被告張金吉於警詢及偵訊之││︵│佳│28日晚上│00000000號行動電話於右列│ （張金吉） │ 證述（參偵M卷第106頁至第││起│翔│8時許； │時間與黃佳翔持用之000000│B：0000000000 │ 107頁、他C卷二第210頁、 ││訴│ │黃佳翔位│0000號行動電話聯絡後，於│ （黃佳翔） │ 717本院卷㈢第73頁、717本││書│ │於彰化縣│左列時間、地點，無償轉讓├───────┤ 院卷㈤第8頁、第17頁、第 ││附│ │○○鎮○│微量第二級毒品甲基安非他│107 年2 月28日│ 19頁） ││表│ │○路0段 │命禁藥予黃佳翔（確實轉讓│下午6 時56分5 │②證人黃佳翔於警詢及偵訊之││九│ │000巷00 │數量不詳，惟查無積極證據│秒（A→B） │ 證述（參偵L卷第121頁、他││編│ │弄5號住 │可資證明已達毒品危害防制│ │ D卷一第141頁反面） ││號│ │處 │條例第8條第6項所規定之一│ │③指認犯罪嫌疑人紀錄表（參││2 │ │ │定數量10公克）。 │ │ 偵L卷第124頁至第125頁） ││︶│ │ │ │ │④臺灣彰化地方法院檢察署檢││ │ │ │ │ │ 定許可書、彰化縣警察局和││ │ │ │ │ │ 美分局採證同意書、彰化縣││ │ │ │ │ │ 警察局和美分局委託檢驗尿││ │ │ │ │ │ 液代號與真實姓名對照表（││ │ │ │ │ │ 參偵L卷第123頁、第129頁 ││ │ │ │ │ │ 、第130頁） │└─┴─┴────┴────────────┴───────┴─────────────┘附表二：胡宇任部分（民國／新臺幣）┌─┬─┬────┬────────────┬───────┬─────────────┐│編│對│時間地點│犯罪事實 │通訊時間 │證據出處 ││號│象│ │ │ │ │├─┼─┼────┼────────────┼───────┼─────────────┤│1 │何│108年3月│丙○○持用其已扣案之IPHO│108年3月26日下│①被告胡宇任於警詢、偵訊及││︵│畯│26日下午│NE5行動電話（序號0000000│午 │ 本院準備程序之證述（參偵││起│瑋│6時30分 │00000000號，門號00000000│①5時44分許 │ K卷第44頁、第49頁至第53 ││訴│ │許；彰化│00號）之LINE通訊軟體電話│②6時3分許 │ 頁、第181頁、717本院卷㈢││書│ │縣○○鎮│於右列時間與何畯瑋使用00│③6時20分許 │ 第26頁至第27頁、717本院 ││附│ │○○路00│00000000號行動電話之LINE│ │ 卷㈤第8頁、第15頁至第16 ││表│ │0號之 │通訊軟體電話聯絡購毒事宜│ │ 頁、第19頁） ││十│ │後面空地│。丙○○即央請胡宇任駕車│ │②證人丙○○於警詢、偵訊及││四│ │ │載其前往交易，並許以提供│ │ 本院準備程序及審理時之供││編│ │ │油資或無償提供毒品作為報│ │ 述（參偵K卷第17頁、第22 ││號│ │ │酬。其等旋即於左列時間，│ │ 頁至第28頁、第34頁至第35││1 │ │ │推由胡宇任駕駛車牌號碼00│ │ 頁、717本院卷㈢第25頁至 ││︶│ │ │-0000號自小客車搭載楊境 │ │ 第26頁、717本院卷㈤第138││ │ │ │銓至左列地點，將海洛因1 │ │ 頁至第139頁） ││ │ │ │包交予何畯瑋，並收取價金│ │③證人何畯瑋於警詢及偵訊之││ │ │ │2000元而交易完成。 │ │ 證述（參偵K卷第60頁至第 ││ │ │ │ │ │ 63頁、第178頁） ││ │ │ │ │ │④LINE通訊對話翻拍照片（參││ │ │ │ │ │ 偵K卷第123頁） ││ │ │ │ │ │⑤本院搜索票（108年聲搜字3││ │ │ │ │ │ 36號）、搜索扣押筆錄、扣││ │ │ │ │ │ 押物品目錄表、扣案物照片││ │ │ │ │ │ 、現場蒐證照片、彰化縣警││ │ │ │ │ │ 察局查獲施用（持有）毒品││ │ │ │ │ │ 案件經過情形紀錄表（參偵││ │ │ │ │ │ K卷第73頁、第75頁至第83 ││ │ │ │ │ │ 頁、第85頁至第91頁、第93││ │ │ │ │ │ 頁至第99頁、第101頁至第1││ │ │ │ │ │ 13頁、第115頁至第121頁、││ │ │ │ │ │ 第139頁、第231頁至第233 ││ │ │ │ │ │ 頁、第251頁、第253頁、第││ │ │ │ │ │ 255頁、第265頁至第267頁 ││ │ │ │ │ │ ） ││ │ │ │ │ │⑥查扣何畯瑋所持有之第一級││ │ │ │ │ │ 毒品海洛因及衛生福利部草││ │ │ │ │ │ 屯療養院108年4月23日草療││ │ │ │ │ │ 鑑字第0000000000號鑑驗書││ │ │ │ │ │ （何畯瑋持有之白色粉末驗││ │ │ │ │ │ 出為第一級毒品海洛因）（││ │ │ │ │ │ 參偵K卷第269頁） ││ │ │ │ │ │⑦附表五所示扣案物品及備註││ │ │ │ │ │ 欄之鑑定報告。 │└─┴─┴────┴────────────┴───────┴─────────────┘附表三：（被告張金吉主文）┌──┬──────┬────────┬────────────────────────┐│編號│犯罪事實 │所犯法條 │主文（主刑及沒收） │├──┼──────┼────────┼────────────────────────┤│1 │附表一編號1 │毒品危害防制條例│張金吉共同販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑参年捌││ │（起訴書附表│第4 條第2 項販賣│月。 ││ │八編號1） │第二級毒品罪 │未扣案之不知廠牌行動電話壹支（含門號○○○○○○││ │ │ │○○○○號SIM卡壹枚）及犯罪所得新臺幣壹仟元均沒 ││ │ │ │收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其││ │ │ │價額。 │├──┼──────┼────────┼────────────────────────┤│2 │附表二編號2 │藥事法第83條第1 │張金吉轉讓禁藥，累犯，處有期徒刑柒月。 ││ │（起訴書附表│項 │ ││ │九編號1） │ │ │├──┼──────┼────────┼────────────────────────┤│3 │附表二編號3 │藥事法第83條第1 │張金吉轉讓禁藥，累犯，處有期徒刑柒月。 ││ │（起訴書附表│項 │ ││ │九編號2） │ │ │└──┴──────┴────────┴────────────────────────┘附表四：（被告胡宇任主文）┌──┬──────┬────────┬────────────────────────┐│編號│犯罪事實 │所犯法條 │主文（主刑及沒收） │├──┼──────┼────────┼────────────────────────┤│1 │附表二（起訴│毒品危害防制條例│胡宇任共同販賣第一級毒品，處有期徒刑柒年柒月。 ││ │書附表十四編│第4 條第1 項販賣│扣案如附表五編號1、2所示之物沒收銷燬之；扣案如附││ │號1） │第一級毒品罪 │表五編號7、8、9、11所示之物，均沒收。 │└──┴──────┴────────┴────────────────────────┘附表五：（扣案物：民國/新臺幣）┌──┬──────────┬────┬────────────────────┬───┐│編號│物品名稱 │數量 │備註 │ │├──┼──────────┼────┼────┬───────────────┼───┤│1 │第一級毒品海洛因 │1包（含 │驗餘淨重│法務部調查局濫用藥物實驗室108 │ ││ │ │包裝袋1 │0.46公克│年0月00日調科壹字第0000000000 │ ││ │ │只） │ │0號鑑定書（參偵K卷第245頁）鑑 │ │├──┼──────────┼────┼────┤定結果： │ ││2 │含有第一級毒品海洛因│1只 │ │一、送驗碎塊狀檢品1包經檢驗含 │ ││ │殘渣袋 │ │ │ 第一級第6項毒品海洛因成分 │ ││ │ │ │ │ ，淨重0.47公克（驗餘淨重0.│ ││ │ │ │ │ 46公克，空包裝總重0.40公克│ ││ │ │ │ │ ） │ ││ │ │ │ │二、送驗殘渣袋1只經檢驗發現有 │ ││ │ │ │ │ 第一級第6項毒品海洛因成分 │ ││ │ │ │ │ 殘留。 │ │├──┼──────────┼────┼────┼───────────────┤ ││3 │第二級毒品甲基安非他│2 包（含│驗餘淨重│衛生福利部草屯療養院108年5月3 │ ││ │命 │包裝袋2 │分別為16│日草療鑑字第0000000000號鑑驗書│ ││ │ │只） │.3159 公│（參偵K卷第259頁）鑑定結果： │ ││ │ │ │克、0.04│一、 │ ││ │ │ │91公克 │檢品編號：B0000000 │ ││ │ │ │ │檢品外觀：透明結晶 │ ││ │ │ │ │送驗數量：16.3447 公克（淨重）│ ││ │ │ │ │驗餘數量：16.3159 公克（淨重）│ ││ │ │ │ │檢出結果：二級毒品甲基安非他命│ ││ │ │ │ │二、 │ ││ │ │ │ │檢品編號：B0000000 │ ││ │ │ │ │檢品外觀：透明結晶 │ ││ │ │ │ │送驗數量：0.0567公克（淨重） │ ││ │ │ │ │驗餘數量：0.0491公克（淨重） │ ││ │ │ │ │檢出結果：二級毒品甲基安非他命│ ││ │ │ │ │ │ │├──┼──────────┼────┼────┴───────────────┤ ││4 │葡萄糖 │1包 │ │ │├──┼──────────┼────┼────────────────────┤ ││5 │毒品吸食器（水車） │1組 │ │ │├──┼──────────┼────┼────────────────────┤ ││6 │玻璃球吸食器 │2支 │ │ │├──┼──────────┼────┼────────────────────┤ ││7 │磅秤 │1台 │ │ │├──┼──────────┼────┼────────────────────┤ ││8 │分裝袋 │1包 │ │ │├──┼──────────┼────┼────────────────────┤ ││9 │塑膠鏟管 │2支 │ │ │├──┼──────────┼────┼────────────────────┤ ││10 │鐵製鏟管 │2支 │ │ │├──┼──────────┼────┼────────────────────┤ ││11 │IPHONE5手機（IMEI：3│1支 │ │ ││ │00000000000000號，09│ │ │ ││ │00000000號SIM卡） │ │ │ │├──┼──────────┼────┼────────────────────┤ ││12 │HTC牌手機 │1支 │ │ │├──┼──────────┼────┼────────────────────┤ ││13 │現金 │新臺幣 │1.千元鈔9 張，五百元鈔4 張，百元鈔10張。│ ││ │ │12,000元│2.其中2千元為被告丙○○向證人何畯瑋收取 │ ││ │ │ │ 之價金。 │ │├──┼──────────┼────┼────────────────────┤ ││14 │注射針筒 │3支 │（扣存於被告胡宇任涉犯施用毒品案件〔108 │ ││ │ │ │年度毒偵字第703號〕） │ │├──┼──────────┴────┴────────────────────┴───┤│說明│一、查獲時、地：108年3月26日下午6時50分許，在彰化縣○○鎮○○路○○○號後方空地。 ││ │二、上開扣案物除編號11、12、13所示部分扣存於本案外，其餘分別扣存於丙○○、胡宇任││ │ 分別涉犯施用毒品案件。 │└──┴────────────────────────────────────────┘附表六：（卷宗代號對照表）┌──┬─────────────────────────┬──────────────┐│編號│卷宗名稱 │代號 │├──┼─────────────────────────┼──────────────┤│1 │臺灣彰化地方檢察署107年度他字第2156號偵查卷二 │他B卷二 │├──┼─────────────────────────┼──────────────┤│2 │臺灣彰化地方檢察署107年度他字第2048號偵查卷二 │他C卷二 │├──┼─────────────────────────┼──────────────┤│3 │臺灣彰化地方檢察署107年度他字第1256號偵查卷一 │他D卷一 │├──┼─────────────────────────┼──────────────┤│4 │臺灣彰化地方檢察署108年度偵字第1657號偵查卷 │偵L卷 │├──┼─────────────────────────┼──────────────┤│5 │臺灣彰化地方檢察署108年度偵字第1658號偵查卷 │偵M卷 │├──┼─────────────────────────┼──────────────┤│6 │臺灣彰化地方檢察署108年度偵字第2899號偵查卷 │偵U卷 │├──┼─────────────────────────┼──────────────┤│7 │臺灣彰化地方檢察署108年度偵字第3374號偵查卷 │偵K卷 │├──┼─────────────────────────┼──────────────┤│8 │本院108年度訴第717號卷㈠至㈤、函覆卷 │717本院卷㈠至㈤、函覆卷 │└──┴─────────────────────────┴──────────────┘