臺灣彰化地方法院刑事判決 108年度訴字第872號公 訴 人 臺灣彰化地方檢察署檢察官被 告 謝奇航指定辯護人 本院公設辯護人陳志忠上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
7 年度偵字第10893 號、108 年度偵字第858 號) ，本院判決如下：
主 文謝奇航販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑柒年陸月。扣案之三星手機門號Z000000000號行動電話壹支（含SIM 卡壹張) 沒收。未扣案之犯罪所得新臺幣陸仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
其餘被訴部分無罪。
犯罪事實
一、謝奇航（綽號「俊仔」）明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款之第二級毒品，不得販賣與持有，竟意圖營利，基於販賣甲基安非他命之犯意，適陳建呈於民國107 年1 月25日凌晨3 時28分32秒、同日凌晨5 時13分43秒，以其持用之行動電話門號0000-000000 號撥打謝奇航所持用行動電話門號0000-000000 號聯絡毒品賣賣交易事宜後，雙方於同日上午5 時30分許，在彰化縣○○鄉○○路○○○○ 號之7-11超商前，由陳建呈交付現金新臺幣( 下同) 6,00
0 元予被告，被告當場交付甲基安非他命1 包（重量約1 錢）予陳建呈。
二、嗣因臺灣彰化地方檢察署檢察官偵辦陳建呈販毒案件，對陳建呈所持有之行動電話門號與手機聲請通訊監察，經本院核准後實施，於通訊監察期間發現陳建呈向謝奇航購買毒品之另案監聽內容，經本院認可，且陳建呈供出上游藥頭為謝奇航後，員警向指揮偵辦之檢察官申請拘票，於107 年10月16日將謝奇航拘提到案後，經謝奇航同意搜索，扣得三星牌手機（序號：000000000000000 ）1 支，為警循線查獲上情。
三、案經彰化縣警察局員林分局報告臺灣彰化地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、有罪部分
一、證據能力部分：
（一）依通訊保障及監察法第5 條、第6 條或第7 條規定執行通訊監察，取得其他案件之內容者，不得作為證據。但於發現後7 日內補行陳報法院，並經法院審查認可該案件與實施通訊監察之案件具有關連性或為第5 條第1 項所列各款之罪者，不在此限，此有通訊保障及監察法第18條之1 第
1 項定有明文。本案陳建呈持用之行動電話門號0000000000號經依法實施通訊監察，前經本院以106 年度聲監字第000000號、107 年度聲監續字第000031號核准在案（107年度他字第1601號卷【下稱第1601號卷】第65、71頁) ，被告與陳建呈上揭行動電話於107 年1 月25日通話內容談及與毒品交易有關之內容（即附表一所示），係於偵查陳建呈涉嫌違反毒品危害防制條例案件執行通訊監察時，偶然附帶取得本件被告販賣甲基安非他命予陳建呈之內容，此部分業經檢察官陳報本院審查並獲得本院認可等情，有臺灣彰化地方檢察署107 年9 月17日彰檢玉速107 聲監58字第1079003373號函及本院107 年9 月27日彰院曜刑亥
107 聲監可字第92號函在卷可考（見第1601號卷第83頁、第85頁），對被告而言為合法監聽，足認被告與陳建呈上開就販賣甲基安非他命之通訊監察譯文，有證據能力。
（二）被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文。被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第15
9 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5亦有規定。查本件以下所引用被告以外之人於審判外之其他供述證據，檢察官、被告謝奇航及其辯護人均同意有證據能力（見本院卷第67頁、第108 頁），本院審酌上開供述證據資料製作時之情況，無不當取供等瑕疵，認以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，本院認為前揭供述證據均應有證據能力。
（三）其餘本案判決以下所引用之非供述證據，均係依法定程序合法取得，並與本案均具有關聯性，且業經本院依法踐行調查證據程序，檢察官、被告及其辯護人復均不爭執各該證據之證據能力，且亦查無依法應排除其證據能力之情形，是該等證據同具有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
（一）訊據被告謝奇航固坦承於107 年1 月25日有與陳建呈電話聯繫關於甲基安非他命交易事宜，並於大葉大學附近山腳路之7-11超商相約見面，惟矢口否認有何販賣第二級毒品之犯行，辯稱：107 年1 月25日我與陳建呈相約在上開處所，陳建呈要帶我去「索仔」租屋處，我在「索仔」之租屋處向「索仔」買了3000元之甲基安非他命，並當場施用等語（見本院卷第68至69頁) 。被告之指定辯護人則為其辯護稱：公訴所提出之證據僅有證人陳建呈之單一指訴，通訊譯文客觀上無法看出毒品交易事實，且陳建呈曾與被告有過嫌隙且有供出上手減刑動機，其證述不實，無法證明被告販毒犯行等語。
（二）經查：⒈陳建呈於107 年1 月25日，以持用行動電話門號00000000
00號撥打被告持用行動電話門號0000000000號聯絡毒品賣賣交易事宜，雙方於107 年1 月25日5 時13分第二次通話後，在彰化縣○○鄉○○路○○○○ 號之7-11超商前碰面等事實，有附表一之通訊監察譯文在卷可稽（108 年度偵字第858 號偵卷【下稱第858 號偵卷】第49頁) ，且經證人陳建呈承認係其與被告之通話內容並證述上開事實無訛（第858 號偵卷第67頁），亦據被告於本院準備程序中供承在卷（本院卷第68至69頁），是上開事實足堪認定。
⒉被告雖以前詞置辯，然查：
⑴證人陳建呈於107 年5 月25日警詢中證稱：如附表一之譯
文是我與被告之通話，因為被告剛購買毒品回來，他過來找我，我要向被告購買毒品；當天有交易完成，是一手交錢一手交貨，我於107 年1 月25日上午5 時30分許○○村鄉○○路上之7-11前向被告購買毒品甲基安非他命（筆錄誤載為安非他命，下同），價值6000元等語（見第858 號偵卷第49至50頁）。其於107 年12月19日警詢中亦證稱：
如附表一之譯文是我與被告之通話，我在等被告回來拿毒品給我，這次有交易成功，是被告與我交易的，一手交錢一手交貨，我在107 年1 月25日5 至6 時許在彰化縣○村鄉○○路上的7-11超商跟被告交易毒品，我以5 至6 千元的代價向被告購買甲基安非他命一包（重量約一錢）等語（見同上偵卷第77至78頁）。另其於本院審理時結證稱：
附表一之通訊監察譯文依我以前警詢筆錄說的，我在警詢時說這次毒品有交易成功，是一手交錢一手交貨，在107年1 月25日5 至6 時許在彰化縣○村鄉○○路上的7-11超商跟被告交易毒品，我以5 至6 千元的代價向被告購買甲基安非他命一包（重量約一錢）等語均屬正確等語（見本院卷第110 至111 頁）。衡諸證人陳建呈歷次所證述之內容，關於其與被告交易甲基安非他命之時間、地點、方式、金額等交易情形，均屬前後一致，並無互相齟齬與矛盾之處，而無瑕疵可指，應屬真實可信。核與附表一所示通訊監察譯文之通話內容相符，雖雙方於上開通訊監察譯文中關於交易毒品之對話字句極其隱諱，並無毒品相關代號及暗語，然此與一般毒品往來雙方為逃避檢警追緝，基於默契，免去代號、暗語，僅於電話中以相約見面，且不敘及交易細節，即可於碰面時進行交易，於電話中未明白陳述實情，實與目前毒品交易之實情相符，並不違背常情，證人陳建呈於本院審理中證稱：我買毒的時候，藥頭如果有說要多少錢，我會跟他說，但是藥頭沒有說金額時，我就會說一個地點，到當場藥頭會拿一定的量，我看身上能拿多少錢出來，就過去買多少錢，所以只約交易地點是我們常見的交易毒品販賣模式等語（見本院卷第121 頁) ，更足以映證只約定交易地點為現行毒品交易模式，是以，該譯文內容已足為證人陳建呈前開於偵訊及本院審理時證述之佐證，而可補強其陳述之憑信性。
⑵另酌以證人陳建呈與陳志明曾於106 年8 、9 月間於被告
住處○○○鄉○○路7-11附近共同或推由陳建呈向被告購買第三級毒品海洛因3 次之事實，分別有證人陳建呈與陳志明於警詢及偵查中陳述在卷（第858 號偵卷第79頁；10
7 年度偵字第10893 號【下稱第10893 號偵卷】第231 至
232 頁) ，且其等證述情節互核一致，此部分證述應屬可信，可佐證被告為陳建呈之上游藥頭之事實；復參酌被告於本院審理中坦承曾向陳建呈收取手機及黃金項鍊，且後來沒有將項鍊及手機還給陳建呈等情（本院卷第123 頁），此部分實與證人陳建呈陳述事實一致，雖被告辯稱係為了幫陳建呈探詢是否能換到毒品等語，惟被告與陳建呈並非至親或具特殊信賴關係或深厚情誼，2 人並均有施用毒品及販賣毒品之紀錄，衡情若被告及陳建呈均無意將上開物品作為買賣毒品之對價，陳建呈應不至於將價值非薄之手機及黃金項鍊交予被告，況被告倘果為了幫陳建呈代為詢問是否得以換到毒品，何以被告於無法代為換購毒品之情形下，仍未將手機及黃金項鍊返還予陳建呈？顯與常情不符。甚且，被告曾因質疑陳建呈所交付之項鍊為假貨而與陳建呈發生爭執（第10893 號偵卷第70頁），若如被告所述非作為買賣毒品之對價，而僅係代為詢問，應不至於如此激動而破壞2 人間長期之毒品來往信賴關係，可見陳建呈前所交付與被告之手機及黃金項鍊應係用以向被告換購毒品，故證人陳建呈證述其交付手機及黃金項鍊給被告係分別換取海洛因及安非他命等情（見本院卷第109 至11
0 頁) ，堪可採信。由上事證顯見陳建呈於本案之前已有向被告購買毒品之交易經驗，準此，被告確有可能反覆販賣毒品予陳建呈。
⑶此外，陳建呈於107 年1 月25日下午3 時49分許，在彰化
縣○○鄉○○路○○○ 巷○○號住處，為警拘提到案後採尿送驗，呈第一級毒品海洛因與第二級毒品甲基安非他命代謝物可待因、嗎啡、安非他命、甲基安非他命等陽性反應，有陳建呈之刑案資料查註表、臺灣彰化地方檢察署檢察官
107 年度毒偵字第213 號起訴書、本院107 年度訴字第47
5 號刑事判決書為憑（見第10893 號偵卷第114 頁、第25
3 至259 頁) ，足認陳建呈於上開時間採尿前有施用毒品海洛因與甲基安非他命等情，亦可佐證陳建呈於107 年1月25日當日與被告碰面後，向被告購買毒品甲基安非他命，並於當日施用乙節應屬事實。
⑷再者，衡諸毒品交易實務，藥頭為避免遭查獲通常不欲讓
藥腳知悉其上游藥頭為何人，而只跟下游藥頭交易，以控管販毒之風險，故就交易常態而言，應較少出現藥腳知悉上游藥頭是誰，但直接與上游藥頭接洽之下游藥頭卻不知悉之情況。然本案陳建呈於其所涉毒品危害防制條例案件並未供出上游藥頭為「索仔」，反被告係自稱是陳建呈之藥腳，卻陳稱陳建呈之上游藥頭為「索仔」，顯與常情不符；換言之，若「索仔」真有從事販毒情事，被告知悉上游藥頭是「索仔」，身為下游藥頭之陳建呈卻不知悉，亦可佐證「索仔」顯非陳建呈之上游藥頭，應係被告販毒與陳建呈之事實，較符合實情。是被告辯稱：是我拜託陳建呈去向他的上游藥頭「索仔」（即黃朝設）拿毒品等語，顯為推為卸責之詞，不足採信⒊辯護意旨雖質疑證人陳建呈之指訴，可能因陳建呈曾與被
告有過爭執且有供出上手減刑動機而證述不實等語，惟證人陳建呈於其所涉毒品危害防制條例案件並未因供出上手為被告而受有減輕其刑之刑罰寬典（見本院107 年度訴字第1005號判決及臺灣高等法院臺中分院以108 年度上訴字第703 號判決，詳第10893 號偵卷第377 至407 頁），證人陳建呈亦稱其並未提出上手為被告作為上訴之理由（本院卷第111 頁），況且陳建呈於本院之證述業經具結並有結文附卷可稽，實難認其甘冒偽證之風險而故為誣陷被告之證述，故應無辯護人所質疑之虛偽陳述動機及事實存在；此外，另有上開客觀事證足供補強證人陳建呈之憑信性，是辯護意旨空言指謫證人陳述不實等節，尚難憑採。
(三) 按販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販
賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問（最高法院93年度臺上字第1651號判決意旨參照）。我國查緝毒品之施用或販賣一向執法甚嚴，對於販賣毒品者尤科以重度刑責，又販賣毒品既係違法行為，當非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝並增減分量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論，是販賣之利得，誠非固定，除非經行為人詳細供出各次所販賣之毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難查得其交易實情，但販賣毒品係重罪，且毒品量微價高，取得不易，若非有利可圖，一般人當無甘冒重度刑責而提供毒品給他人之可能，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬合理之認定，縱使販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為仍屬同一。第二級毒品為政府嚴格查緝之違禁物，衡以被告與證人陳建呈彼此間並無任何特殊情誼或至親關係，若被告本次犯行無利可圖，當無甘冒遭他人供出來源或遭偵查機關、警方查緝法辦之危險，無償供應陳建呈施用之理，綜觀本院前開調查之事證，堪認被告上開犯行，確有從中獲利之意圖甚明。
(四) 綜上，本案事證已臻明確，被告上開犯行堪以認定，應予依法論科。
三、論罪科刑
(一) 按甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款
所規定之第二級毒品，不得非法持有及販賣。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪。被告持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，為其販賣第二級毒品甲基安非他命之高度行為所吸收，不另論罪。
(二) 刑之加重減輕事由：⒈被告前①因肅清煙毒條例案件，經本院於83年8 月26日以
82年度訴字第1739號判決判處有期徒刑12年、3 年6 月，應執行有期徒刑14年確定，於89年4 月8 日假釋付保護管束，假釋期間②因另犯詐欺案件，經本院於95年2 月3 日以94年度簡字第247 號判決判處有期徒刑3 月，而①案之假釋遭撤銷，於94年11月13日入監，執行殘刑7 年7 月21日，並接續執行②案，於102 年10月26日縮刑期滿執行完畢出監，有臺灣高等法院前案紀錄表及在監在押全國紀錄表附卷可憑（見本院卷第17至27頁) 。被告於有期徒刑執行完畢後5 年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，屬累犯，審酌被告本案之前被告已有販賣毒品案件執行完畢之前案，並因施用毒品案件接受觀察勒戒等毒品案件紀錄，竟仍未記取教訓再犯本件犯行，顯見對於刑罰反應能力低落，參以釋字第775 號解釋意旨，就本件被告販賣第二級毒品罪法定本刑為無期徒刑部分，依法不得加重外，就上開罪名之有期徒刑及罰金部分，應依刑法第47條第1 項之規定加重其刑。
⒉按毒品危害防制條例第17條第1 項規定：「犯第4 條至第
8 條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」其立法旨意在於鼓勵被告具體提供其毒品上游，擴大追查毒品來源，俾有效斷絕毒品之供給，以杜絕毒品泛濫，祇須被告願意供出毒品來源之上手，因而查獲其他正犯或共犯者，即可邀減輕或免除其刑之寬典。惟所謂「供出毒品來源」，當係指犯該條例所定上開各罪之人，供出其所犯上開各罪該次犯行之毒品來源而言。亦即須所供出之毒品來源，與其被訴之各該違反毒品危害防制條例犯行有直接關聯者，始得適用上開規定減免其刑，並非漫無限制。是倘犯販賣毒品罪，自須供出本案所販賣毒品之來源，始足當之。而所稱「因而查獲」，則係指被告詳實供出毒品來源之具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而查獲而言。因之，所謂「供出毒品來源，因而查獲」，必以被告所稱其本案所販賣之毒品來源與嗣後查獲之其他正犯或共犯間具有關聯性，始稱充足（最高法院103 年度臺上字第4519號、104 年度臺上字第917 號判決意旨參照）。經查，被告於警詢時雖供出其施用毒品來源係向張式強（綽號「阿強」）購買（第1089
3 號偵卷第13頁、第25至29頁），並始終辯稱本案係伊向陳建呈購買毒品，「索仔」是陳建呈之上游云云，惟：張式強並非被告所供述本案販賣毒品犯行之上游來源，且被告於本院審理時供稱：我跟張式強一起合資向他人購買毒品，所以張式強不是我的上手，張式強案件後來警察沒有再找我去作證，我沒有供出其他上手，我不知道「索仔」之真實姓名，也沒有供出「索仔」是誰讓警察去查證等語（見本院卷第134 至136 頁），可知張式強僅為共同合資購買毒品施用之人，並非被告之上手；又本案應係被告販賣毒品予陳建呈，「索仔」為被告本案販賣毒品犯行之上手之事實，業經本院認定如前，則陳建呈為本案被告之藥腳而非被告之上手，縱使陳建呈因販賣第一級、第二級毒品案件、轉讓第二級毒品案件而遭臺灣彰化地方檢察署檢察官起訴並業經本院以107 年度訴字第1005號判決及陳建呈上訴後經臺灣高等法院臺中分院以108 年度上訴字第70
3 號判決有罪（註：陳建呈上訴中，尚未確定）（見第10
893 號偵卷第377 至407 頁) ，亦無從作為本案減刑事由；復承被告如前所述，被告於偵查中及本院審理中均未供出其他上手及「索仔」具體相關資料可供查其真實身分。是綜前所述，被告所提及之「上手」均與毒品危害防制條例第17條第1 項之規定未合，自無該條減免其刑規定之適用，附此敘明。
（三）爰審酌被告不思以正當方式賺取收入，明知毒品具有成癮性及濫用性，戕害身體健康甚鉅，為政府法律禁止及取締流通之違禁物，國家對於查緝毒品之相關禁令甚嚴，且甲基安非他命為政府列管之第二級毒品，不得非法販賣；猶為圖私利，基於營利之意圖而販賣甲基安非他命，其所為不僅助長毒品之流通，造成社會治安之潛在危險，更對於國家民族之發展有莫大之妨礙，所為實有不該。考量被告販賣第二級毒品之交易次數1 次、金額及數量非鉅，及為賺取自己施用毒品之需求之犯罪動機。參以被告有販賣毒品之前案紀錄，兼衡其犯後否認全部犯行，顯無悔悟之意，暨其自陳教育程度為國中畢業，從事臨時工工作、收入不固定、日薪1,000 或1,200 元，離婚，育有1 女（17歲）與其兄同住，自己獨居，但仍須扶養其女等一切情狀（見本院卷第136頁），量處如主文所示之刑，以示儆懲。
四、沒收部分：
(一) 扣案之三星手機1 支( 序號：000000000000000 ，含門號
0000000000號SIM 卡1 張) 為被告聯繫本件販毒之犯行所用，應依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定宣告沒收。
(二) 未扣案之被告本件販賣第二級毒品所得價金共計6,000 元
，應依刑法第38條之1 第1 項前段規定，宣告沒收，因上開犯罪所得未據扣案，併依刑法第38條之1 第3 項規定，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
貳、無罪部分
一、公訴意旨略以：被告謝奇航明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款之第二級毒品，不得販賣與持有，竟意圖營利，基於販賣甲基安非他命之犯意，於107 年1月16日凌晨1 時11分57秒許起至同日凌晨1 時19分37秒止，以其持用行動電話門號0000-000000 號發送簡訊予陳建呈所持用之行動電話門號0000-000000 號聯絡毒品買賣交易事宜後，雙方於同日上午6 、7 時許，在被告位於彰化縣○○○○路0 段000 號之住所處，由陳建呈交付現金7,000 元予被告，被告當場交付甲基安非他命1 包（重量約1 錢）予陳建呈，因認被告涉犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2 項、第301 條第1 項前段定有明文。此所謂認定犯罪事實之證據，無論其為直接或間接證據，均須達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無法形成有罪之確信，根據「罪證有疑、利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定（最高法院29年上字第3105號、40年臺上字第86號、76年臺上字第4986號判決同此見解）。又刑事訴訟法第161 條第
1 項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年臺上字第128 號判決見解相同）。另按施用毒品者之指證某人為販毒之人，雖非屬共犯證人類型，但因彼此間具有利害關係，其陳述證言在本質上存有較大虛偽性之危險，為擔保其真實性，本乎刑事訴訟法第
156 條第2 項規定之相同法理，自仍應認為有補強證據之必要性，藉以限制其證據上之價值。所謂補強證據，必須求之於該指證者之陳述本身以外，其他足資證明其所指之犯罪事實具有相當程度真實性之別一證據。以毒販間通話之通訊監察譯文作為施用毒品者所指證販賣毒品犯罪事實之補強證據，必須其等之對話內容，依社會通念已足以辨別明白其所交易標的物之毒品品項、數量及價金，始足與焉，否則對於語意隱晦不明之對話，即令指證者證述該等對話內容之含意即係交易毒品，除非被指為販毒之被告坦認，或依被告之品格證據可供為證明其具犯罪之同一性（如其先前有關販賣毒品案件之暗語，與本案通訊監察譯文內容相同，兩案手法具有同一性），或司法警察依據通訊監察之結果即時啟動調查因而破獲客觀上有可認為販賣毒品之跡證者外，因仍屬指證者單方之陳述本身，自尚不足作為其所述犯罪事實之補強證據（最高法院100 年度臺上字第6970號判決意旨參照）。
三、公訴意旨認被告涉犯上開販賣第二級毒品罪嫌，無非係以證人陳建呈之證述、證人陳志明之證述、陳建呈107 年1 月25日採尿送驗呈海洛因與甲基安非他命代謝物之陽性反應、附表二通訊監察譯文等，為其主要論據。
四、訊據被告謝奇航堅詞否認有何販賣第二級毒品之犯行，辯稱：107 年1 月16日是我要向「索仔」買甲基安非他命，有先與「索仔」聯繫並事先交付3000元，因為陳建呈是「索仔」的藥腳，他跟「索仔」較熟，當天我傳簡訊給陳建呈是說如果我來不及回來沒有遇到「索仔」，請他告訴「索仔」直接將甲基安非他命交給我老婆，後來「索仔」有將甲基安非他命交給我老婆等語（本院卷第69頁、第134 頁）。被告之辯護人則為其辯護略以：107 年1 月16日之3 通簡訊及譯文內容無法看出被告販賣毒品事實，也無法確定是否有完成交易毒品，譯文及證人陳建呈之證詞無法作為互為補強之證據等語。
五、經查：
（一）證人陳建呈雖前於107 年7 月2 日、同年9 月11日警詢中證稱：我於107 年1 月16日有與被告在被告埔心鄉住處交易毒品安非他命（重量約1 錢、7000元）等語（見第858號偵卷第49、67頁），為不利被告之證述。惟證人陳建呈嗣於107 年12月19日警詢時及本院審理時改稱：時間太久了，已忘記有無交易毒品等語（見第858 號偵卷第76、77頁；本院卷第111 至112 頁、第116 頁），則證人陳建呈前後說詞已有齟齬，其證詞是否可信已有瑕疵可指。再者，證人陳建呈於本院審理時證稱：被告向「索仔」拿毒品，他老婆在我家對面，叫我幫他注意一下，我在等被告跟他上游拿到毒品再拿給我等語（見本院卷第111 頁），所述被告委託其注意「索仔」部分之情節與被告陳稱其委託陳建呈幫忙注意「索仔」是否有拿毒品過來供述情節相符，此部分應屬事實；證人陳建呈既於107 年7 月2 日、同年9 月11日警詢及本院審理時均陳稱於107 年1 月16日沒有等到「索仔」（見第858 號偵卷第49、66頁；見本院卷第123 頁) ，則倘如證人陳建呈所述被告當天應沒有拿到毒品，又如何將上游之毒品轉交賣予陳建呈？顯然證人陳建呈之前於107 年7 月2 日、同年9 月11日警詢就其當日有與被告完成毒品交易之證述與客觀事實相違，其證述真實性有待質疑，故此部分之證詞，尚難憑採。
（二）次查，觀諸附表二107 年1 月16日被告傳給陳建呈之簡訊內容如下：「如是我先去辦事情一下我如果來不及回來你要索阿拿來我家老婆或請他放好嘛煩你了」、「我不會很久等等回來了! 我在馬上拿，對方一直催，謝謝你了，萬事小心喔，心繫住」，細繹字面文義應是被告當時不在埔心鄉住處，而委請陳建呈幫忙注意如果「索仔」有拿毒品過來，代為提醒「索阿」交給被告之老婆，被告會儘快回去拿毒品，而「對方一直催」言下之意應是有其他急需毒品之人向被告索求毒品，是以，上開簡訊之對話內容經核與被告於本院審理中所述當次是與朋友合資向「索仔」買毒，而請陳建呈向「索仔」轉告等語（見本院卷第66頁；第134 頁）所述之事實並無不合，倘「索仔」此次交付予被告之毒品即為證人陳建呈向被告購買甲基安非他命之來源，衡情，被告應不會以「對方一直催」等語告知陳建呈，足見被告上開所辯尚非無稽，前揭通訊監察譯文之內容實難作為被告販賣甲基安非他命與證人陳建呈之補強證據。
（三）綜合上情，既證人陳建呈就此部分被告販賣毒品之證詞前後不一致，已有瑕疵可指，而卷附如附表二之通訊監察譯文，亦難作為被告此次販賣第二級毒品予陳建呈之補強證據；縱證人陳志明於偵查中證述106 年8 、9 月間曾與陳建呈共同或推由陳建呈向被告購買毒品等語（第10893 號偵卷第231 至232 頁) ，亦難作為此次被告販賣第二級毒品予陳建呈之佐證；自無從證明被告此次販賣第二級毒品之犯行。
六、綜合上述，公訴人所指之上開證明方法，尚不足為被告此部分有罪之積極證明，或說服本院形成被告有罪之心證。被告此部分之犯罪事實既屬不能證明，揆諸上開法條及判例之說明，應就此部分諭知無罪之判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第301 條，毒品危害防制條例第4 條第2 項、第19條第1 項，刑法第11條、第47條第1 項、第38條之1 第1 項、第3 項，判決如主文。
本案經檢察官黃建銘提起公訴，檢察官廖偉志到庭執行職務。
中 華 民 國 108 年 11 月 27 日
刑事第三庭審判長法 官 黃齡玉
法 官 林慧欣法 官 蘇品樺以上正本證明與原本無異。
被告有罪部分得上訴，無罪部分不得上訴。
檢察官均得上訴。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 108 年 11 月 27 日
書記官 謝儀潔本案論罪科刑條文：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上
7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表一┌───────┬─────┬─┬─────┬──────────────┬─────┐│通話時間 │監聽對象 │ │通話對象 │ 內容譯文 │基地台 │├───────┼─────┼─┼─────┼──────────────┼─────┤│107 年1 月25日│0000000000│→│0000000000│Ｂ：鬥陣耶，我現在才回來，我│彰化縣大村││03：28：32 │陳建呈 │ │ │ 剛回來我們○○ ○鄉○○路19││ │ │ │ │Ａ：大葉大學這邊有個加油站，│號 ││ │ │ │ │ 你到了再打 │ ││ │ │ │ │Ｂ：好 │ ││ │ │ │ │Ａ：在山腳路這邊 │ ││ │ │ │ │Ｂ：好 │ │├───────┼─────┼─┼─────┼──────────────┼─────┤│107年1月25日 │0000000000│→│0000000000│Ｂ：喂，在7-11這裡 │彰化縣大村││05：13：43 │陳建呈 │ │ │Ａ：等一下，我快○○ ○鄉○○路19││ │ │ │ │Ｂ：好 │號 │└───────┴─────┴─┴─────┴──────────────┴─────┘附表二┌───────┬─────┬─┬─────┬──────────────┬─────┐│通話時間 │監聽對象 │ │通話對象 │ 內容譯文 │基地台 │├───────┼─────┼─┼─────┼──────────────┼─────┤│107 年1月16日 │0000000000│←│0000000000│（簡訊）我是要等索的電話 │彰化縣埔心││01：11：57 │陳建呈 │ │ ○ ○鄉○○路1 ││ │ │ │ │ │段139號 │├───────┼─────┼─┼─────┼──────────────┼─────┤│107 年1 月16日│0000000000│←│0000000000│（簡訊）如是我先去辦事情一下│彰化縣埔心││01：16：46 │陳建呈 │ │ │我如果來不及回來你要索啊○○○鄉○○路1 ││ │ │ │ │我家老婆或請他放好嘛煩你了，│段139號 ││ │ │ │ │你自己也會小心在小心，不多言│ ││ │ │ │ │，事情過去就算了，照顧好自己│ │├───────┼─────┼─┼─────┼──────────────┼─────┤│107年1月16日 │0000000000│←│0000000000│（簡訊）我不會很久等等回來了│彰化縣埔心││01：19：39 │陳建呈 │ │ │！我在馬上拿，對方一直催○○○鄉○○路1 ││ │ │ │ │謝你了，萬事小心哦，心繫住，│段139號 ││ │ │ │ │ │ ││ │ │ │ │ │ │└───────┴─────┴─┴─────┴──────────────┴─────┘