臺灣彰化地方法院刑事判決 109年度簡上字第75號上 訴 人 臺灣彰化地方檢察署檢察官被 告 巫丁財上列上訴人因被告賭博案件，不服本院109年度簡字第243號中華民國109年3月19日第一審判決（聲請簡易判決處刑案號：臺灣彰化地方檢察署109年度速偵字第138號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○意圖營利，聚眾賭博，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案六合彩簽注帳簿貳本、手機壹支，均沒收；未扣案犯罪所得新臺幣拾伍萬元，沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
犯罪事實
一、甲○○意圖營利，基於在公眾得出入場所賭博、意圖營利供給賭博場所及聚眾賭博之犯意，自民國108年12月間之某日起，至109年1月21日止，將其位於彰化縣○○鎮○○路○段○○○號之檳榔與雜貨攤兼住處供作公眾得出入場所，供真實姓名不詳不特定之多數賭客，以電話通訊軟體LINE之方式，向其簽賭俗稱「六合彩」之賭博，而賭博財物。其賭法係由賭客先自01至49共49個號碼中任意簽選數個號碼為1組，再選擇所謂「二星」、「三星」、「四星」及「特別號」之簽賭方式，每簽1注「二星」須付新臺幣（下同）80元之投注金，每簽注1注「三星」、「四星」須付70元之投注金，每簽注1注「特別號」須付85元之投注金，選定後核對每週香港六合彩之開獎號碼，如賭客所簽選之號碼與開獎號碼之任意2個號碼相同，即簽中「二星」，可得投注金57倍之彩金；如與開獎號碼中之任意3個號碼相同，意即簽中「三星」，可得投注金570倍之彩金；如與開獎號碼中之任意4個號碼相同，意即簽中「四星」，可得投注金7500倍之彩金；賭客如未簽中任何獎項，所投注之賭金悉數歸甲○○所有；藉此方式而獲取利益。嗣於109年1月21日下午4時15分許，經警持本院核發之搜索票前往上址搜索，當場扣得甲○○所有、供賭博所用之六合彩簽注帳簿2本及手機1支，始知上情。
二、案經彰化縣警察局北斗分局報告臺灣彰化地方檢察署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑。
理由
一、本判決所引用之非供述證據，係依本院核發之搜索票所取得，屬實施刑事訴訟程序公務員依法定程序取得，並無證據證明有出於違法取得之情形，復經本院依法踐行調查程序，依刑事訴訟法第158條之4反解釋，具有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：前開犯罪事實，業據被告於警詢、檢察官偵查中、本院準備程序及審理時坦承不諱，並有扣案之手機內容蒐證翻拍照片13張及帳簿封面及內頁影本3紙等在卷可稽，且扣有六合彩簽注帳簿2本、手機1支等物，足認被告之自白與事實相符，得為不利被告認定依據，事證明確，犯行堪以認定，應依法論科。
三、論罪科刑及撤銷原判決之理由：
（一）刑法第266條第1項規定「在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處3萬元以下罰金。但以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。」立法者係考量賭博犯罪若在公共場合或公眾得出入之場所進行，民眾可輕易見聞，恐造成群眾仿效跟進而參與賭博，終至群眾均心存僥倖、圖不勞而獲，因之敗壞風氣，需加以處罰，反之，在非公共場所或非公眾得出入之場所賭博財物，其貽害社會尚輕，故家庭間偶然賭博，不包括於本條之內。惟此所謂之「公共場所或公眾得出入之場所」，並不以法令所容許或社會所公認者為限，如供給賭博用之花會場、輪盤賭場及其他各種賭場，縱設於私人之住宅，倘依當時實際情形，可認係屬公眾得出入之場所者，亦足當之；又如賭博者雖未親自赴賭場賭博，而由他人轉送押賭，但既係基於自己犯罪之意思，仍應依本罪之正犯處斷，有司法院院字第1371、1921、4003號解釋意旨可資參照。是以私人住宅如供不特定之人得以出入賭博者，該場所仍屬公眾得出入之場所，至於賭客係到場下注賭博，或以電話、傳真、電腦網路、或行動電話之通訊軟體等方法傳遞訊息，下注賭博，均非所問。查被告在警詢稱「賭客賭金會嗄到我家給我，我與賭客對賭，雜貨攤及檳榔生意難做，才經營六合彩，查扣通訊軟體LINE內發現黃順乾是向我簽賭六合彩之人，我無法提供簽賭資料暱稱『阿淼』、『在』真實身分資料」等詞，足徵，被告係提供自宅作為不特定人得以出入簽賭之場所，不特定賭客以通訊軟體LINE打電話向被告下注而參與賭博，依上說明，被告所為自屬該當刑法第266條第1項之在公眾得出入之場所賭博罪（同旨見最高法院108年度台非字第148號、109年度台非字第44號判決）。原審以被告使用通訊軟體LINE供不特定賭客簽賭，係於封閉、隱密的場域為之，非屬在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物，不符合刑法第266條第1項前段賭博罪之構成要件，而為被告無罪之諭知，並引用最高法院107年度台非字第174號刑事判決為其立論依據。惟上述判決乃針對行為人透過私下設定之帳號、密碼，經由電腦連線上線至賭博網站賭博，因而認定此種賭博活動及內容具有一定封閉性，對於其他人而言，形同一個無從知悉其等對賭之封閉、隱密空間，不具公開性，故非屬刑法第266條第1項前段之公共場所或公眾得出入之場所。而本件被告是在其位於彰化縣住處兼營業場所之公眾得出入場所，接收不特定賭客以通訊軟體LINE傳送之簽賭訊息，有如前述，依上開說明，被告之住處，於其接收簽賭訊息時，當屬公眾得出入之賭博場所，被告以通訊軟體LINE接受下注訊息賭博，與接受賭客親自到場簽注賭博財物，僅係行為方式之差異而已，並不影響其為賭博犯罪行為之認定。是本件事實與最高法院107年度台非字第174號刑事判決之個案事實不同，自難比附援引。
（二）故核被告所為，係犯刑法第268條之意圖營利，供給賭博場所及聚眾賭博罪、第266條第1項前段之在公眾得出入之場所普通賭博罪，又被告利用「香港六合彩」開彩號碼為對獎號碼，聚集不特定之人簽賭下注，並於每星期固定之開彩時間對獎，以簽中與否論輸贏，藉此牟利，此種犯罪形態，本質上乃具有反覆、延續之特質，亦即聚眾賭博之目的既在於營利，當不止對獎賭博一次就結束，其必於每星期固定時間反覆對獎賭博，再按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪。學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之（最高法院95年度台上字第1079號判決意旨參照）。被告自108年12月間之某日起，至109年1月21日止，提供位於彰化縣經營檳榔與雜貨攤兼住處作為公眾得出入場所，多次反覆持續賭博、提供賭博場所及聚眾賭博以營利，其行為本質上具有反覆、延續實行之特徵，於刑法評價上，各應僅成立「集合犯」一罪。再被告所犯賭博罪、圖利供給賭博場所罪、圖利聚眾賭博罪3罪，係基於一個賭博犯意之決定，達成其同一犯罪之各個舉動，屬法律概念之一行為，其一行為同時觸犯上開3罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條前段規定從一重論以圖利聚眾賭博罪處斷。
（三）原審以被告想像競合犯刑法第268條之意圖營利，供給賭博場所及聚眾賭博罪，事證明確，從一重處斷論以意圖營利聚眾賭博罪，予以論罪科刑，固非無見。惟查：㈠被告係想像競合犯刑法第268條之意圖營利，供給賭博場所及聚眾賭博罪、第266條第1項前段之在公眾得出入之場所賭博罪，原審竟就被告所犯刑法第266條第1項前段之在公眾得出入之場所賭博罪，不另為無罪諭知，適用法則容有未妥，已如前述。㈡刑罰之量定，固屬法院自由裁量之職權行使，惟刑事審判之量刑，旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對科刑判決之被告量刑，應符合罪刑相當原則，使罰當其罪，以契合人民之法律感情。此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列各款情形，以為科刑輕重之標準，並應受比例原則與平等原則等一般法律原則之支配，以期達成客觀上之適當性、相當性與必要性之價值要求。若違反比例原則、平等原則時，該裁量權之行使，即非妥當。經查，被告自承「自108年12月間之某日起，至109年1月21日查獲止，獲利約15萬元，足徵有一定規模，其使用通訊軟體LINE供不特定賭客簽賭，乃利用網路流通無遠弗屆之便捷，圖利經營賭博場所聚眾賭博，其犯罪之情節、侵害法益之程度，均較傳統（各種牌具或親自到場以紙張簽賭六合彩）賭博模式，更顯嚴重。遑論賭客透過通訊軟體LINE線上簽賭更為便利、簽賭方式亦較具隱匿性，增加警方查緝以遏止賭博歪風之困難度，且被告前於97年間已因同質性之刑法第268條之意圖營利，供給賭博場所及聚眾賭博罪、第266條第1項前段之在公眾得出入之場所賭博罪，經本院97年度員簡字第535號判處有期徒刑4月，如易科罰金以1,000元折算1日，於97年11月13日易科罰金執行完畢，而該次係被告最後一次犯賭博罪受罪刑宣告並執行等情，有臺灣高等法院告前案紀錄表足稽，原審未慮及被告未因該次罪刑執行而悔悟，仍犯同質性罪之本案，卻只處以圖利供給賭博場所及聚眾賭博罪之最低法定刑即2個月有期徒刑，並以最低金額諭知易科罰金之折算標準，原審就被告本案犯行所為量刑，確無從達到刑法一般預防及特別預防之效，量刑顯屬過低，無法彰顯正義，亦有未當。㈢本件被告最後一次犯賭博有關之罪，係本院97年度員簡字第535號判處之有期徒刑4月，被告雖於受有期徒刑宣告並執行完畢後5年內未曾再因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，而可認本案符合緩刑之要件，惟法院對符合刑法第74條及少年事件處理法第79條規定之被告，依其犯罪情節及犯後之態度，足信無再犯之虞，始得認為以暫不執行為適當，並予宣告緩刑，然斟酌被告性格、素行、生活經歷、犯罪情狀及犯後之態度，足認有再犯之虞或難收緩刑之效，即不宜宣告緩刑，「法院加強緩刑宣告實施要點部分修正條文」定有明文，綜觀被告前科，被告已於81年間，因已刪除之刑法第267條常業賭博罪經判處有期徒刑6月確定執畢，又於97年間因刑法第268條之意圖營利，供給賭博場所及聚眾賭博罪、第266條第1項前段之在公眾得出入之場所賭博罪，經判處罪刑執畢，有臺灣高等法院告前案紀錄表足稽，且被告係因雜貨攤及檳榔生意難做，經營六合彩，亦如前述，足徵，被告為貼補生活家用有重操賭博舊業，經營六合彩之情，依被告上揭素行及生活經歷及犯罪情狀，均足認被告有再犯之虞，而難收緩刑之效，原審只以被告97年間賭博案件執畢5年內未再因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，遂認符合緩刑要件，而宣告緩刑，卻未慮及被告更早前常業賭博罪經論罪科刑，今再三犯同質性賭博罪，可認被告有再犯之虞事實，即有未當。故檢察官以原判決未就被告所犯刑法第266條第1項前段之在公眾得出入之場所賭博罪論處罪刑，反不另為無罪諭知，其適用法則未當；原判決量處有期徒刑2月之刑度，顯屬過輕，宣告之緩刑亦有不當等事由，提起上訴，為有理由，應由本院撤銷改判。
（四）審酌被告經營六合彩，使社會賭博風氣盛行，破壞社會善良風俗程度非微；復透過通訊軟體LINE賭博，增加警方查緝之困難度，其犯罪情節非輕。然慮及其犯罪後坦承犯行，國中畢業之智識程度、小康之家庭經濟狀況，犯後坦承之態度等一切情狀，及同質性罪犯越多次，不宜越判越輕，以免刑罰喪失嚇阻效用，量處如主文第2項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。
四、沒收:扣案之六合彩簽注帳簿2本及手機1支，為被告所有、供本案犯罪所用之物，應依刑法第38條第2項前段之規定，宣告沒收。被告於偵查及本院準備程序表示其因經營本案六合彩簽賭站，獲利15萬元，此一犯罪所得，雖未扣案，仍應依刑法第38條之1第1項前段、第3項等規定，宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第266條第1項前段、第268條、第55條、第41條第1項前段、第38條第2項前段、第38條之1第1項前段、第3項，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。
本案經檢察官何昇昀聲請以簡易判決處刑，檢察官陳立興到庭執行職務。
中 華 民 國 109 年 8 月 10 日
刑事第四庭審判長法 官 余仕明
法 官 林怡君法 官 陳義忠以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中 華 民 國 109 年 8 月 11 日
書記官 莊何江附錄本案論罪科刑法條：
刑法第266條在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處三萬元以下罰金。但以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。
當場賭博之器具與在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯人與否，沒收之。
第268條意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博者，處三年以下有期徒刑，得併科九萬元以下罰金。