臺灣彰化地方法院刑事判決
109年度易字第84號公 訴 人 臺灣彰化地方檢察署檢察官被 告 柯太元選任辯護人 羅永安律師
簡珣律師上列被告因違反兒童及少年性剝削防制條例等案件，經檢察官提起公訴（108年度偵字第8960號、第11684號），本院判決如下：
主 文乙○○共同犯意圖營利容留使少年坐檯陪酒罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
犯罪事實
一、甲○○(甲○○部分由本院另為判決)基於違反公司法之犯意，未經公司設立登記，即於民國107年12月間起，在彰化縣○○市○○○路000號2樓開設糜鹿傳播娛樂公司(下稱糜鹿公司)，經營媒介傳播小姐與客人坐檯陪酒之業務。乙○○擔任糜鹿傳播娛樂公司之司機，負責接送旗下傳播小姐前往彰化縣各KTV、酒店坐檯陪酒，且負責向客人收錢、結算當日傳播小姐薪資、回報當日營業額、支出予甲○○、轉交結餘營業額予甲○○等工作。
二、詎甲○○、乙○○等人均知悉代號BJ000-Z000000000（91年12月生，真實姓名年籍資料均詳卷，下稱A女）於108年2月至4月間為未滿18歲之少年，甲○○、乙○○竟共同意圖營利，基於媒介、容留使少年坐檯陪酒之犯意聯絡，由甲○○主持糜鹿傳播娛樂公司並提供彰化縣○○市○○○路000號2樓處所供A女居住，客人以LINE通訊軟體或撥打門號0000000000號行動電話後，再由乙○○負責接送A女至彰化縣之各KTV、酒店坐檯陪酒。其等計費方式為每節50分鐘至1小時向客人收費新臺幣（下同）1,000元，傳播小姐可分得700元，餘則為甲○○所取得，甲○○、乙○○即以上開方式容留、媒介而使A女坐檯陪酒，並藉以營利。
三、案經彰化縣警察局彰化分局報告臺灣彰化地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序事項:
一、按「宣傳品、出版品、廣播、電視、網際網路或其他媒體不得報導或記載有被害人之姓名或其他足以識別身分之資訊。
行政及司法機關所製作必須公開之文書，不得揭露足以識別前項被害人身分之資訊。」、「宣傳品、出版品、廣播、電視、網際網路或其他媒體對下列兒童及少年不得報導或記載其姓名或其他足以識別身分之資訊：……四、為刑事案件、少年保護事件之當事人或被害人」、「行政機關及司法機關所製作必須公開之文書，除前項第3款或其他法律特別規定之情形外，亦不得揭露足以識別前項兒童及少年身分之資訊」，兒童及少年性剝削防制條例第14條第1項、第2項前段、兒童及少年福利與權益保障法第69條第1項第4款、第2項分別定有明文。準此，本判決關於證人即少年A女、證人代號BJ000-Z000000000(真實姓名年籍均詳卷，下稱B女）之姓名等足資識別身分之資訊，爰依上開規定不予揭露，合先敘明。
二、被告及辯護人辯稱：被告於偵查中之自白，即108年10月21日之偵訊筆錄記載與實情不符，且相關陳述亦係因誤解檢察官之意思所為，應無證據能力等語。惟查，經本院於110年3月5日勘驗被告於108年10月21日之偵訊光碟17分28秒至27分30秒，可知檢察官之訊問過程，並無以強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押等不正方法取供，且於過程中反覆確認被告之意思後才記明筆錄，筆錄雖非逐字記載，但其所記載之內容與檢察官訊問過程並無不符，被告並自行於筆錄上簽名，是被告108年10月21日之偵訊筆錄並無刑事訴法第100條之1之情況，且被告之自白亦合於刑事訴訟法第156條第1項之規定，自得作為本案之證據。
三、供述證據:
（一）共同被告即證人甲○○(下稱證人甲○○)、A女、B女之警詢證述，就涉及被告乙○○(下稱被告)部分均查無法律規定得為證據之情形，且已經被告抗辯主張應不具證據能力，依刑事訴訟法第159 條第1 項之規定，無證據能力。
（二）按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，此於刑事訴訟法第159 條之1第2項定有明文。蓋因檢察官與法官同為司法官署，且檢察官代表國家偵查犯罪，依法有訊問被告、證人及鑑定人之權力，且須對被告有利、不利之情形均應注意，況徵諸實務運作，檢察官實施刑事偵查程序，亦能恪遵法定程序之要求，不致有違法取證情事，且可信度極高，是被告以外之人於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力，方符前揭法條之立法意旨。又所謂「顯有不可信之情況」，係指陳述是否出於供述者之真意，有無違法取供情事之信用性而言，故應就偵查筆錄製作之原因、過程及其功能等加以觀察其信用性，據以判斷該項陳述是否有顯不可信之情況，並非對其陳述內容之證明力如何加以論斷（最高法院94年度台上字第629號判決參照）。證人甲○○、A女、B女於檢察官偵查時業經具結作證，被告及其辯護人雖爭執證人甲○○、A女、B女於偵訊證述之證據能力，但未指摘檢察官在為上開偵訊時，有任何不法取證之情形，是客觀上並無顯不可信之情況，自有證據能力。
（三）在刑事訴訟法第156條第2項所定嚴格證明法則之要求下，證據資料必須具備證據能力，且經合法調查，始得作為判斷被告有罪之依據，二者缺一不可。同法第159條之1以下規定之傳聞法則例外，係有關證據能力之規定，與合法調查之性質不同。而依司法院釋字第582號解釋意旨，被告以外之人（含證人、共同被告等）於審判外之陳述，除有客觀上不能詰問情形外，須於法院審判中經踐行含詰問程序在內之合法調查程序，始為適法。基此，檢察官提出被告以外之人於本案以外之審判筆錄，或於本案之警詢、偵訊筆錄，如屬未經被告詰問之不利陳述，除被告於審判中明白放棄反對詰問權，或被告出於任意性自白，與該陳述人不利之陳述互核一致，顯不具詰問之必要性，或類如刑事訴訟法第159條之3所列各款之情形外，均應傳喚該陳述人使被告或辯護人有行使反對詰問權之機會，以落實憲法上被告反對詰問權之保障（最高法院109 年台上字第2577號刑事判決參照）。經查：本院審理時以證人身分傳喚證人甲○○、A女、B女到庭，經合法具結證述，賦予被告及其辯護人對質詰問機會，故證人甲○○、A女、B女於偵查中所為之證述，亦屬完足調查之證據，且經本院於審判期日，將其供述證據提示並告以要旨，使檢察官、被告及辯護人有辯論之機會，而踐行合法調查證據程序，自得作為本件定犯罪事實之依據。被告及辯護人爭執證人甲○○、A女、B女偵查中之證述，均屬無據。
（四）按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第159 條之1 至之4 規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159 條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項及第15
9 條之5 分別定有明文。經查，本判決所引用除證人甲○○、A女、B女之警詢筆錄外之被告以外之人於審判外之言詞與書面陳述，檢察官、被告及辯護人於本院程序均表示同意有證據能力（本院卷第78頁），或未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，爰依刑事訴訟法第159 條之5 第1 項規定，認前揭傳聞證據均有證據能力。
四、本判決所引用其餘之非供述證據，與本件待證事實具有證據關連性，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，且經本院於審理期日提示予被告及辯護人而為合法調查，自均得作為本判決之證據。
貳、認定犯罪所憑之證據及理由:
一、上揭事實，被告固坦承於犯罪事實欄所記載之期間，曾經接送A女至彰化縣之各KTV、酒店坐檯陪酒，惟矢口否認知悉A女為未成年人乙情，被告與辯護人並辯稱：接送當時並不知道A女未成年，知道之後就趕快離職，也沒有拿到薪水所以沒有營利之意圖等語，經查：
（一）被告於犯罪事實欄所記載之期間，曾經接送A女至彰化縣之各KTV、酒店坐檯陪酒等情，除經被告坦承不諱外，尚有證人甲○○、A女、B女於偵查及本院中之證述可查，並有彰化市○○○路000號現場照片、地圖位置、員警於108年8月4日之現場蒐證畫面及截圖照片、車輛詳細資料報表（車牌號碼0000-00、0637-LN、0732-ZN）、本院108年聲搜字第915號搜索票、彰化縣警察局彰化分局搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品照片及扣案證物（含糜鹿公司名片1張、江佳容身分證1張、NOKIA手機1支、隨身碟1個）、甲○○之LINE聯絡人及手機對話紀錄、員警108年9月9日職務報告、員警於108年8月4日現場蒐證畫面照片及比對照片、乙○○108年10月21日提出之對話紀錄照片等可佐，此部分事實堪可認定。
（二）被告於犯罪事實欄所記載之期間，明知A女為未成年人，有如下事證可查：
1.證人A女到庭具結後證稱：A女在糜鹿公司上班的期間，只有被告載過A女去上班，A女很確定有跟被告提過A女的年紀，是當面說的，而被告在知道A女的年紀之後，還是有載A女去上班。被告每次載A女時，都會跟A女核對是否有帶證件，因為會臨檢。流程是A女會在家，被告會來載A女去包廂，如果沒有客人點檯就會排班，如果有客人就上檯，被告會跟客人收錢，收完錢就離開，A女就在裡面，如果A女遇到臨檢，會趕快連絡司機，告知遇到臨檢，趕快來把A女載走等語，而於本院詢問A女對於本案之意見時，A女乃表示:希望被告可以輕判等語，足見證人A女與被告並無怨隙，並無構陷被告之動機，是證人A女上開證述自屬可採。
2.證人B女到庭具結後證述：B女曾經與A女一起出去工作，接送的司機通常是被告，有時候是證人甲○○。每天工作的群組是上班前成立，有要上班的小姐才會被加入群組，下班後小姐就會被退出，群組成員包含老闆、當天上班的小姐及司機。司機的工作除了接送以外，還有收錢，小姐喝醉酒，要進去帶小姐出來，或是小姐跟客人吵架，司機要進去幫忙，如果那天上班的小姐有未成年的或者協尋的，司機也要幫忙處理，看到有警察來要趕快通知、載小姐離開。司機原則上會在外面等，除非有例外狀況，如去其他地方接小姐，才會離開。A女跟B女一起去工作的時候，有遇到臨檢，有一次被告有先通知說外面臨檢，那次是背證件號碼；還有一次被告在群組說有臨檢，A女就跑出去躲在停車場，後來才又回來。被告一定知道A女是未成年人，否則不需要在臨檢的時候通知要躲警察。B女與被告並無怨隙，之前並不知道被告當時有向警察舉報B女，是辯護人問了B女才知道的等語。亦見證人B女與被告亦無怨隙，並無構陷被告之必要，證人B女上開證述自屬可採。
3.辯護人固為被告辯稱：證人B女曾於偵查中表示證稱被告只負責載小姐跟收錢，不管小姐的事，不知道B女之年紀云云，惟查，於同次證述，證人B女已明確證述被告知道A女未成年，因為被告是司機，司機要載小姐離開，如果有事的話，司機一定是第一個有事的等語(108年度偵字第8960號卷一第413頁)，對於本案起訴之要件事實即被告是否明知A女未成年乙情，證人B女之供述前後一致，並無矛盾，至於被告是否知悉證人B女之年齡並非本案構成要件事實，縱然B女就此部分供述有不一致，亦於本案無影響，是上開所辯，自無可採。
4.又依證人甲○○與被告之對話紀錄內容，被告向證人甲○○回報「剛被查證件」、「警察」，「客人說先出來，等等再進去」等語，並且拍了警察的照片給證人甲○○，而甲○○則回應「沒關係，那兩個安全」等語，有證人甲○○與被告之Line對話紀錄在卷可佐（偵8960卷二第21頁編號20照片），被告並於偵查中自承上開對話之意思就是傳播小姐是真的成年了，或者證人甲○○有幫未成年的傳播小姐準備好假證件等語，而A女亦證述:每次被告載A女都會跟A女核對是否有帶證件等語，可見被告係明知A女未成年，否則自無須向A女確認A女是否有帶證件。且上開對話紀錄，亦足佐證糜鹿公司之司機擔任之工作，除了接送傳播小姐外，尚須於遇到臨檢時回報，並適時將未成年傳播小姐帶走或相對應之處理，與上開證人A女、B女之供述均相符，是被告明知A女係未成年人，始與常情無違。
5.又被告辯稱：知悉A女為未成年人之後，旋即離職，並協助警方調查本案云云，並提出與員警之對話紀錄為佐(偵8960卷二第47至57頁)，惟查，依上開對話紀錄，僅能證明被告曾向員警提供B女之資訊，無從證明被告知悉糜鹿公司有未成年人擔任傳播小姐之時間；而被告提供B女之資訊後向員警表示「我知道，我也很不爽她，我一定幫你」等語(偵8960卷二第47頁)；又證人甲○○於偵查中證稱：與被告有私人問題，現在已經沒有聯絡等語；被告並於偵查中自承：與證人甲○○有私人借貸債務糾紛，雙方已經鬧翻了等語；且於被告離職前之108年4月間，證人甲○○曾對於被告繳回之款項認有短少，對被告加以斥責，有證人甲○○與被告之Line對話紀錄在卷可佐（偵8960卷二第13、15頁），被告於108年4月中即離職，卻遲至5月始向員警提供資訊，可知被告離職之原因係因與證人甲○○或其他人員間發生爭執，是被告上開所辯自無可採。
6.辯護人為被告辯稱：依據證人A女所述，被告雖會問A女是否有帶證件，但未曾檢查A女本人之證件，自無從知悉A女為未成年人云云，惟查，要知悉A女是否為未成年人，並非僅透過親自檢查A女本人之證件一途，上開所辯，顯非可採。
（三）本件被告確有營利之意圖：
1.證人A女證稱：被告會將當天糜鹿公司的抽成拿走之後，將當天的薪資交給A女等語；證人甲○○證稱：跟客人收1000元，公司抽300元，小姐送到時司機先跟客人收錢。被告到現場收錢後該給小姐的會給小姐，剩下的會拿回來就是公司的營收，這種事情一定有賺錢他才會幫忙等語，再佐證人甲○○與被告之對話紀錄內容，被告提及「昨天只有小寶沒有領薪」、「因為錢不夠」、「被簽帳9000」等語，且證人甲○○並曾對於被告繳回之款項認有短少，對被告加以斥責，有證人甲○○與被告之Line對話紀錄在卷可佐（偵8960卷二第13、15頁），可見被告擔任司機，確實需負責跟客人收完款項後，先拿走糜鹿公司之抽成再發薪水給當天上班的傳播小姐，是意圖營利而媒介、容留使少年坐檯陪酒至為明確。
2.又被告固未實際領得薪資(詳後述)，然意圖營利本不以已實際獲得薪資為要件，況按共同實施犯罪行為，在合同意思範圍內，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，原不必每一階段均參與，祇須分擔犯罪行為之一部，即應對於全部所發生之結果共同負責；又共同正犯之意思聯絡，不限於事前有所協定，於行為當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，亦無礙於共同正犯之成立。倘犯罪結果係因共犯之合同行為所致者，無論出於何人所為，在共犯間均應同負全部之責，並無分別何部分為孰人實行之必要（最高法院92年度台上字第6265號、95年度台上字第3489號、第3739號判決意旨參照），是本件被告既以共同犯罪之意思實施載送少年坐檯陪酒、並收取款項、抽取傭金等，自屬意圖營利而媒介、容留使少年坐檯陪酒之共同正犯至明，至於被告將最後剩餘款項再交給證人甲○○，並無礙於其成立上開犯行至明。
二、綜上所述，被告上揭所辯均不足為採，本案事證已臻明確，被告所為犯行堪予認定，應予依法論科。
參、論罪科刑
一、核被告所為，係違反兒童及少年性剝削防制條例第45條第2項、第4項之意圖營利容留使少年坐檯陪酒罪，媒介之低度行為為容留之高度行為所吸收，不另論罪。又被告犯行於108年2月至4月間接續實施，為接續犯一罪。另按兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項規定：「成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至2 分之1 。但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定。」而兒童及少年性剝削防制條例第45條第2項、第4項已就年齡要件定有特別處罰規定，揆諸上開規定，本案自無再適用兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項規定加重其刑之餘地，併予敘明。
二、被告與證人甲○○具有犯意聯絡與行為分擔，為共同正犯。又被告所犯為兒童及少年性剝削防制條例第45條第2項、第4項之意圖營利容留使少年坐檯陪酒罪，應依同條例第45條第4項規定，加重其刑。
三、爰審酌被告不思循正途謀生，竟為謀取私利，與證人甲○○共同媒介、容留使未滿18歲之少年從事坐檯陪酒工作，渠等所為除危害社會善良風俗，扭曲少年之價值觀外，亦不利於少年之成長，且被告犯後否認犯行，犯後態度難為有利於被告之認定，兼衡本件被告犯罪期間、無前科素行尚可，及其犯罪動機、目的、手段、犯罪所生危害，兼衡被告自陳之學歷、工作、經濟、家庭生活狀況等，等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。
肆、沒收：
一、按共同犯罪行為人之組織分工及不法所得，未必相同，其所得之沒收，應就各人分得之數為之，亦即依各共犯實際犯罪利得分別宣告沒收（最高法院104 年8 月11日第13次刑事庭會議決議參照）。所謂各人「所分得」，係指各人「對犯罪所得有事實上之處分權限」，法院應視具體個案之實際情形而為認定；是倘若共同正犯各成員內部間，對於不法利得分配明確時，即應依各人實際分配所得沒收。
二、經查，被告稱其擔任司機，並未領得報酬，證人甲○○於偵查及本院中亦證稱：被告並無領得報酬等語，尚難認定被告就本件犯罪已分得犯罪所得。又證人甲○○固曾於偵查中證稱：給司機的薪資大約4萬元等語，然事後改稱:因被告算是幫忙接送的，也沒有領到薪水等語，此外亦查無其他證據足以證明被告確實已經分得犯罪所得，自無從宣告沒收其犯罪所得，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，兒童及少年性剝削防制條例第45條第2項、第4項，刑法第11條、第28條、第41條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官陳昭蓉起訴，檢察官劉欣雅到庭執行職務。
中 華 民 國 110 年 9 月 29 日
刑事第四庭 法 官 許家偉以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(須附繕本)「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人對於判決如有不服具備理由請求檢察官上訴者，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
中 華 民 國 110 年 9 月 29 日
書 記 官 張良煜附錄本案論罪科刑法條全文：
兒童及少年性剝削防制條例第45條利用兒童或少年從事坐檯陪酒或涉及色情之伴遊、伴唱、伴舞等侍應工作者，處新臺幣6萬元以上30萬元以下罰鍰，並命其限期改善；屆期未改善者，由直轄市、縣（市）主管機關移請目的事業主管機關命其停業一個月以上一年以下。
招募、引誘、容留、媒介、協助、利用或以他法，使兒童或少年坐檯陪酒或涉及色情之伴遊、伴唱、伴舞等行為，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。以詐術犯之者，亦同。
以強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人意願之方法，使兒童或少年坐檯陪酒或涉及色情之伴遊、伴唱、伴舞等行為，處3年以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣150萬元以下罰金。
意圖營利犯前二項之罪者，依各該條項之規定，加重其刑至二分之一。
前三項之未遂犯罰之。