臺灣彰化地方法院刑事判決109年度訴字第676號公 訴 人 臺灣彰化地方檢察署檢察官被 告 OWEN ALANZO HOGARTH II(中文名:侯歐文)指定辯護人 本院公設辯護人陳志忠上列被告因違反水土保持法等案件，經檢察官提起公訴（108年度偵字第12122號），本院判決如下：
主 文OWEN ALANZO HOGARTH II犯水土保持法第三十三條第三項前段之違反水土保持規定致水土流失罪，處有期徒刑陸月，併科罰金新臺幣拾貳萬元，有期徒刑如易科罰金，罰金如易服勞役，均以新臺幣壹仟元折算壹日。
扣案之挖土機壹台(含鑰匙壹個)沒收。
未扣案之挖土機壹台沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
一、OWEN ALANZO HOGARTH II(中文名：侯歐文，下稱侯歐文)透過友人黃意婷於民國108年2月間拍賣取得彰化縣○○市○○○段00地號土地(下稱16地號土地)之所有權，為該土地實際所有及使用人，知悉該土地係屬水土保持法規範之山坡地，其為水土保持法規定之水土保持義務人，在該土地上為該法規定之經營、使用行為，應依規定先擬具水土保持計畫，送請主管機關核定，不得逕行為之，且知悉鄰近16地號土地旁之如附表所示之土地，亦均經主管機關公告為山坡地，未經土地所有權人或管理者之同意，不得擅自修建道路或開挖整地。詎侯歐文明知其未取得附表所示土地之所有權人或管理者之同意及主管機關之核定，為利其在16地號土地進行農耕使用，復發現該土地並無適當道路可供通行，竟自108年5月至6月間之某日起，基於違反水土保持法之犯意，先後駕駛小型挖土機2台在16地號土地及附表所示之土地(下合稱本案土地)修建道路、開挖整地(面積及範圍如本判決附件一之附圖即彰化縣員林地政事務所109年1月31日、2月13日員土測字第016500、024400號土地複丈成果圖【下稱本案附圖】所示)，使16地號土地邊坡大範圍裸露、沖蝕、崩塌，致生水土流失，另造成附表所示土地之植生遭破壞，影響排水，惟尚未至水土流失之結果。嗣於108年11月14日，員警據報後會同彰化縣政府水利資源處科員到場會勘，並扣得挖土機1台(含鑰匙1個)，始查悉上情。
二、案經彰化縣警察局員林分局報告臺灣彰化地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力：本判決下列所引用被告侯歐文以外之人於審判外之陳述，公訴人、被告、辯護人於本院審理時均同意有證據能力(見本院卷三第305頁、第381頁)，迄言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌該等證據作成時並無違法及證明力明顯過低之瑕疵等情況，認以之作為證據應屬適當，該等供述證據均有證據能力；至非供述證據部分，亦查無違反法定程序取得之情，並無顯不可信之情況與不得作為證據之情形，認均有證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊據被告矢口否認有何違反水土保持法規定之犯行，辯稱：我知道要將水土保持計畫送請主管機關核定才可開挖整地，因技師索取處理費用，我認為不合法拒絕支付，導致計畫擱置，我沒有開挖，只是利用挖土機在16地號土地清除雜草，目的在申請鑑界，附表所示土地之前就有開挖痕跡，並非我造成，我平時走的路徑是本院卷一第347頁空照圖(即本判決附件二之附圖，下稱本案空照圖)中的深藍色路徑，先駕車到紅色X點，步行到黑色圓圈處，再駕駛停放該處之挖土機到16地號土地，也就是開車到曹先生(按：指曹如順)位在彰化縣○○市○○○段00○00地號土地，上面有種香蕉，走過去後再駕駛停在該處水路的挖土機到16地號土地，至於淺藍色路徑(即本案附圖編號A至L範圍)，我只有在108年11月14日請董志輝維修挖土機而通行來回一趟，該路徑是某日出現的巨型挖土機行走的軌跡，不是我造成的，憑我和小挖土機不可能在短短數月造成大範圍的開挖，之後提出的緊急防災計畫也鑑定為合格，本案土地並無因開發導致水土流失的情形等語。辯護意旨則略以：被告在16地號土地係有正當權源可以使用，所為不構成水土保持法第32條第1項前段及山坡地保育利用條例第34條第1項等罪；附表所示土地部分，先前已有人開發，被告行為僅在便利通行，無開墾種植之目的，在此理解下，被告行為是否該當「墾殖」有疑；又該條之罪為實害犯，以發生水土流失之結果為必要，惟附表所示土地並無致生水土流失情形，應為被告無罪之諭知等語。經查：
一、被告透過友人黃意婷於108年2月間拍賣取得16地號土地之所有權，為該土地實際所有及使用人，且該土地及鄰近如附表所示之土地，均經主管機關公告為山坡地，被告未先擬具水土保持計畫送請主管機關核定，即在16地號土地駕駛挖土機進行除草等情，為被告所不爭執，核與證人黃意婷於警詢及偵查中之證述相符(詳下述)，並有彰化縣政府109年4月30日函文及所附行政院農業委員會水土保持局山坡地範圍、特定水土保持區、査定分類査詢結果、地段接合圖、山坡地範圍界址圖、土地建物查詢資料、地籍圖等在卷可稽(見偵卷第251至450頁、第463至474頁)，首堪認定。
二、本案土地上如本案附圖各編號所示部分，係遭被告開挖之事實，理由如下：
(一)證人曹如順於本院審理時證稱：我是彰化縣○○市○○○段00○00○00地號土地的所有權人，平時在上開64地號土地種植香蕉、楊桃等作物，被告在108年11月14日員警查獲前半年多開始用挖土機開挖16地號土地，後來被告挖到國有的彰化縣○○市○○○段00地號土地跟我的土地交界處，我沒有同意他開挖、有制止他，被告說他有申請，還是繼續開挖，被告是先走原有的道路即本案空照圖深藍色路徑，到不能開車處就經由我的土地及水溝旁的護岸往上到16地號土地，再從16地號往下挖到○○○段63地號，也就是本案空照圖的淺藍色路徑，之前沒有其他人在該處開墾，被告開挖之前，沿路都是竹林、樹木和水溝，108年11月14日7時許，被告在上開64、63地號土地用挖土機挖竹子、挖土及護岸，我有拍攝，後來警察有到場，檢察官109年2月7日勘驗當時我也有到場，行走的路徑就是被告開挖的範圍，我之前有拍攝被告駕駛挖土機挖掘的照片和影片，被告有2台挖土機，都有用來開挖等語(見本院卷三第382至406頁)，並提出被告於108年8月8日、8月20日、11月14日駕駛挖土機挖掘之照片和影片為證(見本院卷三第427至438頁、影片光碟置於偵卷證物袋)。說明其親自目睹被告為開挖之行為人、開挖路徑，及其並未同意被告開挖其土地之事實。
(二)證人曹永陸於警詢、偵查及本院審理時證稱：我是彰化縣○○鄉○○段00地號土地的所有權人，聽曹如順說被告從山頂用挖土機開路下來，所以我於108年11月14日去現場看到被告在挖我的土地，被告說有經過縣政府准許，但沒有拿出證據，我就去報警，報警後和員警、議員、里長、賴美齡等人回到現場，被告還在挖土機上挖掘，當天沿著被告開挖的路徑往上到16地號土地，都是新的挖掘痕跡，被告有承認是他挖的，我沒有看過附近有人在挖掘，本案空照圖中的深藍色路徑可以先駕車到黑色圈圈處，再行走到16地號土地，被告不沿著深藍色路徑的通路行走，自行開挖淺藍色路徑，檢察官109年2月7日勘驗當時我有到場，去程的路徑從我的58地號土地走到16地號土地，就是被告開挖的淺藍色路徑範圍，被告有說是他挖的等語(見警卷第14至16頁、偵卷第111至114頁、第206頁、本院卷三第307至332頁)。指證其見聞被告為開挖之行為人、開挖路徑，及其並未同意被告開挖其土地之事實。
(三)證人賴美齡於警詢、偵查及本院審理時證稱：我是彰化縣政府水利資源處之科員，負責員林區水土保持計畫，被告跟黃意婷在108年11月14日的前1、2個月跟我聯繫想要申請水土保持計畫，我們有先到現場勘查，是開車到瓦斯行會合後走本案空照圖中的深藍色路徑，但到香蕉園外面都是竹林，就要步行，沿路沒有經過整治、雜草叢生、很原野性，被告後來沒有正式申請，108年11月14日我接到通知到現場會勘，整個山坡開挖的有高有低，幾個地主在那很生氣說是被告挖的，我有看到2台挖土機，當天行走的路徑是挖土機挖過的，就是本案空照圖中的淺藍色路徑，都是新痕跡等語(見警卷第11至13頁、偵卷第204至205頁、本院卷三第334至343頁)。證稱被告未提出水土保持計畫之正式申請即於本案土地開挖之事實。
(四)證人黃意婷於警詢及偵查時證稱：我借名給被告買16地號土地，我有同意被告在該土地為開挖等行為，因該地無對外聯絡道路，要申請通行權，承辦人說要挖好路再來申請，我跟被告有確認整片地都是國有財產土地才開挖等語(見警卷第9至10頁、偵卷第24頁)。亦證稱被告為了通行到16地號土地，有在該土地及鄰近土地開挖之事實。
(五)被告為警查獲當天之108年11月14日警詢及偵查時供稱：我想要種果樹及堆肥，使用2部小型挖土機開挖整地及推積土石，警方到場時我正在開挖土地，想把路鋪平，我知道要擬定水土保持計畫送主管機關核定，但我覺得會勘要錢不合法，申請就草草了之，(檢察官問：那些樹是你挖掉的？)那些是竹子，本來是活的，我把它挖掉的，(檢察官問：提示現場照片，是你挖的嗎？)本來是泥土斜坡，我挖出一條路，(檢察官問：提示現場挖掘刮痕照片？)比較上面的地方也是我挖的等語(見警卷第1至8頁、偵卷第23至24頁)；復於109年5月4日偵查時供稱：(檢察官問：提示偵卷卷附員林地政事務所土地複丈成果圖，紅色線區域就是你開挖、開墾的面積範園，有何意見？)我有開挖等語(見偵卷第204頁)；另於本院準備程序時陳稱：我挖的這些土地，都有按照地籍圖去找地主，有試著經過地主的同意，有些沒有找到，也有去向國有財產署申請，對方說我要先開挖，才能承租等語(見本院卷一第123至131頁)，均已明確自承其有在本案土地開挖供通行至16地號土地以便將來種植果樹。
(六)參以現場照片、影片、執行卷宗資料、扣案物之情形：
1.警方於108年11月14日13時55分許到場時，攝得被告駕駛挖土機正在挖掘土地，而現場邊坡裸露，路面有挖土機履帶行進痕跡，四周多處挖土機挖掘刮痕，邊坡及路面無植披或雜草一節，有現場照片可佐(見警卷第22至26頁、偵卷第117至131頁)。
2.證人曹如順上開證稱其於108年11月14日7時許至現場，有拍攝到被告駕駛挖土機正在挖掘本案土地所提出之影片，經本院勘驗該影片內容，結果略以：依畫面所示的土地及周圍林木情形，可見所處位置應該是在山丘或山坡地上，另可見地勢傾斜，周圍有林木，沙土地上有多道清晰可見之挖土機履帶行進痕跡，被告駕駛一台小型挖土機呈發動狀態，機身主體左右擺動，並以怪手挖起沙土後，往另一側倒出怪手裡之沙土，挖土機前方呈階段式類似梯田之斜坡，周圍地上沙土裸露，無任何植被或雜草，沙土四周邊界旁均有樹林或竹木圍繞，部分有傾倒的狀況，錄影時間10秒起，拍攝者向被告表示，誰叫被告來這邊做的，被告關掉挖土機後表示自己已經詢問過地政，這邊是屬於國有財產，有通行權，上面則是多人共有的土地，叫拍攝者自已去問政府或是議員，亦表示昨日有議員到過現場，即結束談話。被告所著衣物、駕駛之挖土機，與警卷第22頁至第26頁、偵卷第117至131頁照片相同等節，有本院110年3月31日、110年10月6日勘驗筆錄及擷圖可參(見本院卷二第98至99頁、第105至112頁、本院卷三第19頁、第43頁)。
3.依證人曹如順提出之照片(見本院卷三第435至438頁)，可見被告分別於108年8月8日、108年8月20日駕駛挖土機挖掘山上之路面，而附近邊坡裸露，路面平坦，均為砂土，無植被或雜草，稍遠處才有雜木及竹林。
4.經本院調取被告透過黃意婷拍賣取得16地號土地之執行卷宗，其內資料敘及16地號土地為雜木林，無路可以進入，有本院107年度司執字第31968號執行卷宗所附107年9月14日執行筆錄、不動產估價師事務所之鑑定報告、現場照片等資料可查(見本院卷二第331至366頁)。
5.參酌本案土地於105年至107年10月間之放大航空照片，除照片左下角原有之建築及柏油路面(非本案起訴及審理範圍)及照片中間大約位在64地號土地位置有一個三角形區塊疑因種植作物而略呈泥土色及綠色植披夾雜以外，大部分區域呈翠綠色，明顯可見地表植被覆蓋情形，惟自108年10月間則出現有一斜長條區塊呈現泥土色，無植披覆蓋之情形，範圍與本案附圖紅色虛線範圍大致相符，尤以大約位在16地號土地之位置，則明顯呈現整塊大範圍光禿無植披之樣貌，地貌明顯改變，與周遭未經開挖土地呈林木青翠蒼鬱狀，呈現強烈對比，109年10月間該斜長條區塊又呈現綠黃色夾雜及植披逐漸生長之情形，此有行政院農業委員會林務局農林航空測量所110年3月18日函檢附本案土地105年至109年之放大航空照片、正射影像圖在卷為憑(見本院卷二第75至90頁、本院附件卷)。足證本案土地之上述斜長條區塊，在107年10月間至108年10月間，有遭開挖之事實。
6.此外，復有彰化縣警察局員林分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品清單、扣押物品照片在卷可考(見警卷第27至30頁、偵卷第79至81頁)，及扣案被告所有之小型挖土機1台(含鑰匙1個)可佐。
7.從而，可認被告確有駕駛挖土機在本案土地修建道路、開挖整地，並造成地貌之改變。
(七)關於被告修建道路及開挖整地之土地範圍：
1.檢察官於109年2月7日會同被告、地政人員至現場勘驗，請被告指明開墾土地範圍，請曹永陸指出遭開墾、毀損範圍，請員警拍攝現場照片，並囑託地政人員測量，其結果被告開挖範圍及面積如本案附圖紅色虛線標示等情，有檢察官109年2月7日勘驗筆錄、現場照片、本案附圖在卷可參(見偵卷第171頁、第179頁、第219至238頁)。
2.經本院勘驗109年2月7日現場影片，可見檢察官會同被告、地政人員、曹如順、曹永陸等人至現場，沿著彰化縣○○鄉○○段00地號地勢較低及平坦處，一路往地勢較高之16地號土地勘查，沿路可見周遭為竹林或雜木環繞，然近處邊坡及便道路面則均為砂土，無植披，有挖鑿痕跡，到16地號土地之前主要挖鑿痕跡是開闢便道及路面植生遭破壞，16地號土地則是大範圍陡峭邊坡裸露之開鑿痕跡，檢察官一一跟被告確認挖掘範圍，並查看有無挖鑿痕跡，指示地政人員測量等節，有本院110年10月6日勘驗筆錄及擷圖可參(見本院卷三第20至33頁、第45至127頁)。
3.經核本案附圖紅色虛線標示之開挖範圍，與證人即水土保持技師吳正義於108年12月25日至現場會勘行走路徑之GPS軌跡(見本院卷二第62至63頁)、108年10月間之放大航空照片及正射影像圖所呈現本案土地有一斜長條區塊呈現泥土色，無植披覆蓋之情形(見本院卷二第87頁、本院附件卷)，以及本案空照圖之淺藍色路徑(見本院卷一第347頁)，均大致相符。
4.依上證據所見，關於被告在本案土地上修建道路、開挖整地之範圍、面積即如同本案附圖所示。
(八)綜上各情，足認被告即為開挖本案土地之行為人，其修建道路、開挖整地之範圍如本案附圖所示。
三、被告修建道路、開挖整地之行為，造成16地號土地水土流失，附表所示土地則尚未致生水土流失，理由如下：
(一)按水土保持法第32條第1項之非法墾殖、占用、開發、經營、使用致水土流失罪，參諸水土保持之目的係為保護土地之永續生產力，以及發揮整體性水土保持功能，針對水資源、土資源為合理的開發與有效保護，則條文所稱之「致生水土流失」，當係指水資源、土資源之流失而言，前者乃因山坡地開發所導致之「逕流水流失」現象，後者則專指特定範圍內之「土壤流失」情形與數量。判斷有無致生水土流失之結果，學理上係依據水土保持技術規範第35條之通用土壤流失公式，包括降雨、土壤、坡度、坡長、覆蓋、管理及水土保持處理等多項影響因子認定之，就實務而言，則可依水土保持法之立法意旨，如有本法施行細則第35條第1項第1款至第7款情形之一者，即可認定「致生水土流失」之參考標準，並非以鑑定為唯一之方法。而所謂「致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施」，依文義解釋，係指已經造成水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施之結果者而言，故該罪應屬「實害犯」或「結果犯」，而非「抽象危險犯」或「具體危險犯」，自以發生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施之結果為必要。如已著手實行上開犯行，而尚未發生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施之結果者，應屬同條第4項未遂犯處罰之範疇。
(二)證人吳正義於偵查及本院審理時證稱：我是水土保持技師，有協助彰化縣政府水土保持的勘查工作，會勘主要是做定性描述，是否會影響水土保持事項，並出具意見書，與鑑定不同，鑑定會進一步計算、具體測量、分析究竟影響到什麼程度，故以鑑定較為精確，我於108年12月9日、12月25日、109年7月15日都有去現場會勘，有看過被告1、2次在場，我每次都是走同一個路徑，108年12月9日走在河道旁，行為人整地行為有將土方移植造成原本河道通水壟斷，會影響原本的排洪斷面，導致水流改道，開挖之後多處的裸露坡面，如果沒有適當處置，遭遇豪大雨時會造成水土流失，108年12月25日這次行走路徑的起點是新東山段58地號，一直往內走到被告的土地，幾乎順著有開挖整地的施工便道一路走進去，當時施工痕跡經過挖填，但還沒恢復植生的痕跡，應該是半年內挖的，我有提供勘查的GPS軌跡，就是行走的路徑，本案空照圖的深藍色路徑、淺藍色路徑我都走過，去看有無水土流失是走淺藍色路徑，該路徑是要讓機具通行的施工便道，16號土地的開挖看起來則是為了要農作使用，有大範圍的裸露、沖蝕跟崩落的情形，都是人為造成的，有開挖行為且植被沒有充分保護條件下，崩落或風化速度的情形，會比自然界自己發生更快，109年7月15日去會勘時，可以看出16地號土地現況邊坡還有大範圍裸露，且坡面有中度到嚴重沖蝕現象，邊坡有小規模崩塌現象，其餘地號土地則是有影響到排洪斷面，便道的部分已經慢慢長回來了，本案距離案發已經很久，現在請專業機構做鑑定，時效性較不準，很多部分都有植生覆蓋或長滿草，本來有水土流失，現在去看可能反而沒有這種情況等語(見偵卷第205頁、本院卷三第344至357頁)。
(三)依證人吳正義於108年12月9日、25日之會勘內容記載略以：大村鄉黃厝段58、56、55、40地號、員林市○○○段00○00○00○○○地號土地(會勘路徑詳附圖GPS定位)，有多處挖填整地、開闢施工便道(寬度6至8公尺不等)、邊坡開階、裸露情形(主要位於員林市○○○段00○00地號，面積約0.5至0.6公頃)，另有土砂填埋既有坑溝，影響水路之情事(約於員林市○○○段00地號)，已有礙原排水功能，應盡速恢復原有坑溝排水斷面、流路及功能，另違規範圍內有多處挖填殘坡，大面積裸露情形，建議應盡速依水保技術規範實施防災性水土保持處理與維護等語，有彰化縣108年12月9日、25日水土保持服務團案件諮詢單、108年12月25日會勘GPS路徑、現場照片可參(見偵卷第63至73頁、本院卷二第61至73頁)。依證人吳正義於109年7月15日之會勘內容記載略以：黃厝段63等地號土地之地貌日漸恢復自然植生，16地號土地仍有大範圍裸露情形，且坡面有中度到嚴重沖蝕現象，邊坡有小規模崩塌現象等語，有彰化縣政府109年7月28日函文所附會勘意見、現場照片可佐(見本院卷一第111至115頁)。
(四)再者，被告未就16地號土地向彰化縣政府提出水土保持計畫即為開挖、整坡作業，造成該處大面積邊坡裸露，經彰化縣政府令被告於109年12月10日前提送緊急防災計畫，經彰化縣政府於110年2月5日同意備查，並限期於110年3月31日前完工等節，有彰化縣政府110年3月5日函所附相關資料可考(見本院卷二第43至58頁)。又經彰化縣政府就上開緊急防災計畫，指派水土保持技師於109年12月16日至現場會勘，關於基地現況之記載略以：除開挖面殘坡之陡坡仍處裸露狀態，並清楚可見坡面沖蝕溝外，其餘區域多已自然恢復植生覆蓋等語，有彰化縣政府109年12月31日函所附會勘相關資料可查(見本院卷二第43至58頁)。另依據緊急防災計畫之內容，記載16地號土地未經擬具水土保持計畫及自備挖土機大肆開挖整地，造成大面積邊坡裸露，面積約1671.54平方公尺，恐有造成崩塌損害到路或土石流失之虞，施作緊急防災計畫，防災對策先將裸露坡面之雜物移除，鋪設稻草蓆覆蓋，並加以草種植生，加強邊坡穩定，並設置沉沙池，使流水不致將土砂挾帶至下游等節，有彰化縣政府110年4月1日函所附緊急防災計畫資料可佐(見本院卷二第191至267頁)。
(五)依本案相關證據資料，可知被告係為通行到16地號土地種植果樹，而在附表所示土地開挖便道，造成16地號土地有大面積邊坡裸露，嚴重沖蝕及小規模崩塌現象，已如前述，就16地號土地顯已達致生水土流失之結果，而附表所示之土地，雖因被告上開行為，造成植生破壞，影響水路及排水功能，然卷內並無該部分土地水土流失之跡證及實害紀錄，尚不足認已致生水土流失之實害結果，是公訴意旨認被告上開行為，已對附表所示之土地致生水土流失，尚有誤會。
四、被告辯解不足採信之理由：
(一)被告辯稱不是其開挖、沒有開挖，僅有除草行為，108年11月14日因為維修挖土機才偶然行經淺藍色路徑等語，與其先前於警、偵訊所述內容已有出入，亦與上開證人證述之內容及卷內事證均不相符合，且依被告與維修挖土機之董志輝該人之對話紀錄，其係於108年11月12日維修挖土機(見本院卷一第351頁)，復經本院勘驗108年11月14日之錄影畫面、比對員警到場所拍攝之照片，可知被告於該日有駕駛挖土機開挖本案土地，且被告多次在本案土地上進行開挖，並非單純進行除草行為等節，俱已詳如前述，被告該部分所辯，自無足採。至被告雖提出非其所有之巨型挖土機照片(見本院卷一第361至381頁)，然未記錄拍攝時間、地點及該挖土機有在本案土地開挖之具體事證或與本案之關聯，自難採為有利被告之判斷。
(二)況被告聲請本院函詢本案土地有無遭人占用，有無民眾申請道路搶通，有無環境影響評估開發違法行為協助稽查案件，經函詢結果，均無上述情形，有彰化縣環境保護局110年10月14日函文、内政部警政署保安警察第七總隊第三大隊110年10月18日函文、彰化縣員林市公所110年10月19日函文、彰化縣大村鄉公所110年10月19日函文可查(見本院卷三第135頁、第137至143頁、第147至149頁、第155頁)。
(三)再者，彰化縣○○市○○○段00地號土地、大村鄉黃厝段40地號國有土地，無遭占用情事，僅有黃意婷申請通行使用，並於109年2月20日會勘申請通行位置，另員林市○○○段00地號土地，部分出租案外人，部分遭占用部分位屬偏僻，無從查訪一節，有財政部國有財產署中區分署彰化辦事處110年11月9日函文及所附資料可佐(見本院卷三第171至232頁)。被告(透過黃意婷)申請通行彰化縣○○市○○○段00○00地號土地一案，經財政部國有財產署中區分署彰化辦事處受理，定於109年2月20日會勘，惟因申請通行範圍有未經該署或相關主管機關同意即遭改變地貌之大規模開墾情形，故未同意通行等情，有財政部國有財產署中區分署彰化辦事處108年12月6日、109年1月2日、109年4月6日函文可參(見偵卷第141頁、第213頁、第215頁)。而依109年2月20日會勘黃意婷申請案之使用現況略圖(見本院卷三第203頁)，可見圖示之道路位置與本案附圖遭被告開挖之路徑相似，而如被告所述原即有他人開挖之該路徑一節為真，被告以此路徑通行即可，無須自行挖路申請通行，亦徵該路徑係被告於109年2月20日會勘之前所挖掘。
(四)被告雖辯稱附表所示土地早有開發痕跡等語，惟本案起訴及審理範圍係偵針對本案附圖範圍，其餘原有之建築及柏油路面之部分，並未認定為被告所為，被告該部分所辯，即不足採。至被告辯稱係為申請鑑界才為本案行為，然依據被告提出之彰化縣員林地政事務所補正通知書(見本院卷二第328頁)，其上固記載「申請鑑界案，因16地號土地土地樹木繁多，惠請予以排除相關障礙物，以利本所測量業務之進行」，惟依常情如要申請鑑界，僅需就測量行走路徑之大型障礙物排除即可，當無大範圍清除草木、開挖整地之必要，故被告該部分辯解，亦不足採。
五、綜上所述，本案事證明確，被告上開犯行應可認定，應依法論科。被告雖聲請履勘現場及鑑定，惟本案案發迄今已逾2年，因太陽曝曬、雨水沖刷、土石滑落等因素，難保現場地形地貌必無改變，又本案案發時現場已經彰化縣政府多次會勘、臺灣彰化地方檢察署檢察官履勘，製有會勘、勘驗資料可參，並有多張現場照片可佐，該等資料距離案發時間接近，自可憑採，是無再履勘現場及鑑定之必要。被告上開犯行既已臻明確，其餘調查證據之聲請(囑託法務部調查鑑定證人曹如順提出之錄影檔案有無遭人為修改時間、傳喚蕭福章技師、向內政部國土測繪中心調取國土利用現況調查成果圖等)，自無再行調查之必要，附此敘明。
參、論罪科刑：
一、按水土保持法應屬山坡地保育利用條例有關水土保持部分之特別法，又水土保持法第32條第1項亦為刑法第320條第2項及森林法第51條第1項於他人林地內擅自墾殖占用罪之特別規定。亦即行為人所為，倘合於上揭法律之犯罪構成要件，則應依法規競合，特別法優於普通法之法理，優先適用水土保持法之規定。次按水土保持法第4條規定：「公、私有土地之經營或使用，依本法應實施水土保持處理與維護者，該土地之經營人、使用人或所有人，為本法所稱之水土保持義務人」，上開所稱土地之經營人、使用人，雖未明定僅限合法之土地經營人、使用人，然若對該土地並無合法之經營權或使用權，就該土地自無實施水土保持處理與維護之義務，亦無從擬具水土保持計畫送請主管機關核定，是上開規定之水土保持義務人，除土地所有人外，應僅限合法之土地經營人、使用人而不及於非法經營使用土地之人。從而水土保持義務人即有權使用山坡地之人，如為開發或經營山坡地，違反該法第12條至第14條之規定，致生水土流失(毀損水土保持之處理與維護設施)者，應依該法第33條第3項前段規定處罰。如為無權使用山坡地之人，卻在公有或私人山坡地內未經同意擅自墾殖、占用或從事同法第8條第1項第2款至第5款之開發、經營或使用，致生水土流失(毀損水土保持之處理與維護設施)者，則應依同法第32條第1項前段之規定處罰，二者情形有別，此觀水土保持法第32條、第33條之規定自明。
二、被告擅自在無權使用如附表所示土地開挖整地、修建道路之行為，係屬水地保持法第8條第1項第4、5款之行為，惟未致生水土流失之結果；又被告為16地號土地之有權使用人，為水土保持法第4條所規定之水土保持義務人，未依法擬具水土保持計畫報請核准，在16地號土地違法進行上開開挖整地行為，致生水土流失之結果，是核被告所為，係犯水土保持法第32條第4項及第1項之非法開發致生水土流失未遂罪(即無權使用如附表所示土地部分)、同法第33條第3項之違反水土保持規定致水土流失罪(即有權使用之16地號土地部分)。
依據上開特別法優於普通法之法律適用原則，自應優先適用上開水土保持法之規範，不再另論以森林法第51條第1項、山坡地保育利用條例第34條第1項、第35條第3項等罪。
三、公訴意旨認被告係在本案土地為墾殖行為，而犯水土保持法第32條第1項前段之在公有或私人山坡地未經同意擅自墾殖，致生水土流失罪嫌，及山坡地保育利用條例第34條第1項之在公有或他人山坡地內，擅自墾殖罪嫌，並從一重論以山坡地保育利用條例第34條第1項之罪，依上開說明，均容有未洽，惟起訴之基本社會事實同一，且經本院諭知上開水土保持法第33條第3項之罪名，已保障被告之防禦權，爰依法變更起訴法條。
四、被告自108年5、6月間至為警查獲時止之密接期間，先後多次在本案土地從事開挖整地、開闢道路之行為，係基於單一犯意，於密切接近之時間、地點所為，為接續犯，各僅論以一罪。被告以一行為觸犯上開二罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從較重之水土保持法第33條第3項之違反水土保持規定致水土流失罪處斷。
五、爰以行為人責任為基礎，審酌被告就有權使用土地部分為水土保持義務人，無權使用土地部分本不得非法開發，竟未取得附表所示土地所有權人或管理人同意及未擬具水土保持計畫，即貿然開挖整地、闢建便道，破壞山坡地原有地形及地貌，就16地號土地致生水土流失之結果，嚴重影響山坡地水源涵養、自然生態及環境景觀，危及國土保安功能，亦欠缺尊重他人財產權，所為實屬不該，又被告不知檢討自己行為所生負面影響，犯後否認犯行，於本院審理期間表示遭曹永
陸、賴美齡誣陷，認為都是主管機關及他人問題之推諉卸責態度，態度難認良好，惟考量被告於遭查獲後已經主管機關核准就16地號土地進行緊急防災工程，犯罪所生危害已獲減輕，兼衡被告前無任何犯罪紀錄，係來臺就學之美國人，為種植果樹方為本案犯行之犯罪動機、目的、手段，及被告於本院審理時自陳大學畢業之智識程度，未婚，自行創業，月收入約新臺幣8萬元之家庭經濟狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金及易服勞役之折算標準。
肆、沒收：
一、按水土保持法第32條第5項規定：「犯本條之罪者，其墾殖物、工作物、施工材料及所使用之機具，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。」，則本於特別法優先普通法、後法優於前法原則，自應優先於刑法關於沒收規定之適用，又該條項並未另就「供犯罪所用之物」之追徵特設規定，自應回歸適用刑法第38條第4項規定，予以追徵。
二、扣案之挖土機(車身灰、藍色相間)1台(含鑰匙1個)，為被告所有供本案犯行所用之物，業據被告供承在卷，應依水土保持法第32條第5項規定宣告沒收。
三、未扣案之挖土機(車身黃、藍色相間)1台，為被告所有供本案犯行所用之物，業據被告陳稱明確，應依水土保持法第32條第5項規定宣告沒收，並依刑法第38條第4項規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官陳鼎文提起公訴，檢察官鄭安宇到庭執行職務。
中 華 民 國 111 年 3 月 2 日
刑事第三庭 審判長法 官 廖健男
法 官 王素珍法 官 胡佩芬以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人如對本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
中 華 民 國 111 年 3 月 2 日
書記官 林明俊附錄本案論罪科刑法條：水土保持法第32條在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、占用或從事第8條第1項第2款至第5款之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣60萬元以下罰金。但其情節輕微，顯可憫恕者，得減輕或免除其刑。
前項情形致釀成災害者，加重其刑至二分之一；因而致人於死者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣100萬元以下罰金；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣80萬元以下罰金。
因過失犯第1項之罪致釀成災害者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣60萬元以下罰金。
第1項未遂犯罰之。
犯本條之罪者，其墾殖物、工作物、施工材料及所使用之機具，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。
水土保持法第33條有下列情形之一者，處新台幣6萬元以上30萬元以下罰鍰：
一、違反第8條第1項規定未依水土保持技術規範實施水土保持之處理與維護，或違反第22條第1項，未在規定期限內改正或實施仍不合水土保持技術規範者。
二、違反第12條至第14條規定之一，未先擬具水土保持計畫或未依核定計畫實施水土保持之處理與維護者，或違反第23條規定，未在規定期限內改正或實施仍不合水土保持技術規範者。
前項各款情形之一，經繼續限期改正而不改正者或實施仍不合水土保持技術規範者，按次分別處罰，至改正為止，並令其停工，得沒入其設施及所使用之機具，強制拆除及清除其工作物，所需費用，由經營人、使用人或所有人負擔。
第1項第2款情形，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣60萬元以下罰金；因而致人於死者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣80萬元以下罰金；致重傷者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣60萬元以下罰金。
附表：
編號 土地地號/本案附圖編號 土地所有權人 /管理者 1 彰化縣○○鄉○○段00地號/A 黃瓶等多人共有 2 彰化縣○○鄉○○段00地號/B 黃瓶等多人共有 3 彰化縣○○鄉○○段00地號/C 黃瓶等多人共有 4 彰化縣○○鄉○○段00地號/D 黃瓶等多人共有 5 彰化縣○○鄉○○段00地號/E 賴視等多人共有 6 彰化縣○○鄉○○段00地號/F、F1 中華民國/財政部國有財產署 7 彰化縣○○市○○○段00地號/G 中華民國/財政部國有財產署 8 彰化縣○○市○○○段00地號/H、H1、H2、I 中華民國/財政部國有財產署 9 彰化縣○○市○○○段00地號/J、J1 曹種 10 彰化縣○○市○○○段00地號/K、K1、K2 陳春旺