臺灣彰化地方法院刑事判決 109年度訴字第726號公 訴 人 臺灣彰化地方檢察署檢察官被 告 林財毅選任辯護人 張恩鴻律師（法律扶助律師）上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（109年度偵字第6335、6503號），本院判決如下：
主 文林財毅犯如附表所示之罪，各處如附表主文欄所示之刑（含主刑及沒收）。應執行有期徒刑參年。
犯罪事實
一、甲基安非他命係毒品危害防制條例列管之第二級毒品，不得持有、販賣。林財毅明知甲基安非他命不得持有或販賣，竟仍基於販賣第二級毒品甲基安非他命之個別犯意，分別為以下行為：
㈠於民國108年7月15日晚間7時29分許，以其持用之門號00000
00000號行動電話，與洪文凱持用之門號0000000000號行動電話聯絡，前往洪文凱位於彰化縣○○鄉○○路○○號住處，洪文凱表示要以新臺幣（下同）2000元之價格購買甲基安非他命，並當場交付現金2000元予林財毅，林財毅遂返回其位於彰化縣○○鄉○○路○○○號居所拿取甲基安非他命，再於同日晚間8時許，前往洪文凱上址住處，交付甲基安非他命予洪文凱。
㈡於108年6月27日上午11時46分許，以同上門號，與張書龍以
其向王俊澄所借用之門號0000000000號行動電話聯絡後，張書龍騎乘機車搭載王俊澄，前往林財毅上址居所附近之七嘉路某處，王俊澄在該場等候，張書龍則自行前往林財毅上址居所，而於同日中午12時許，由林財毅以1000元之價格，販賣並交付甲基安非他命予張書龍，惟張書龍僅交付現金800元予林財毅，其餘200元賒欠至今。
㈢於108年6月18日上午7時19分、27分、34分許，以同上門號
，與張書龍以其向楊浚瑋所借用之門號0000000000號行動電話、使用門號000000000號公共電話聯絡後，楊浚瑋駕駛車輛搭載張書龍，前往林財毅上址居所附近。林財毅則於同日上午7時40分許，進入楊浚瑋所駕駛車輛之後座，由張書龍、楊浚瑋合資以3000元之價格向林財毅購買甲基安非他命，而由張書龍交付現金3000元予林財毅，林財毅則交付甲基安非他命予張書龍。
㈣於108年7月8日上午7時11分、13分、23分許，以同上門號，
與張書龍以其向楊浚瑋所借用之上開門號聯絡後，楊浚瑋駕駛車輛搭載張書龍，前往林財毅上址居所附近。林財毅則同日上午7時25分許，進入楊浚瑋所駕駛車輛之後座，由張書龍、楊浚瑋合資以3000元之價格向林財毅購買甲基安非他命，而由張書龍交付現金3000元予林財毅，林財毅則交付甲基安非他命予張書龍。
二、案經彰化縣警察局移送臺灣彰化地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、以下引用之其餘供述證據及非供述證據，檢察官、被告林財毅及辯護人於本院審理時，均未爭執證據能力，且本院審酌各該證據均非屬違法取得之證據，復經本院於審判期日就該等證據進行調查、辯論，是以依法均得作為證據使用。
二、得心證之理由：㈠上揭犯罪事實，訊據被告坦承不諱（見第6503號偵卷第34至
35、37至38、42至43頁、第2319號他卷一第584至587、603至604頁、本院卷第263至265頁），核與證人洪文凱、張書龍、王俊澄、楊浚瑋之證述相符（見第2319號他卷一第200、238、428至430、245至246、250至251、294、301至303、330頁），並有指認犯罪嫌疑人紀錄表4件、通訊監察譯文、本院108年聲監字第351號、108年聲監續字第522號通訊監察書各1件在卷可稽（見第2319號他卷一第203至204、255至25
6、307至308、359至360頁、第6503號偵卷第53、57、61、
62、463至466頁），是被告上開自白應與事實相符，可以採信。
㈡被告與證人洪文凱、楊浚瑋雖於警詢時稱被告所販賣之物為
安非他命等語。惟目前國內緝獲之白色結晶或粉末狀安非他命類毒品，其成分多為甲基安非他命（行政院衛生署管制藥品管理局93年11月2日管檢字第093000010499號函參照）。
從而，依據國內查獲安非他命類毒品之現況觀之，足見本案被告本案販賣之第二級毒品均為甲基安非他命。
㈢按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而
販入或賣出毒品而言，販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成（最高法院93年度台上字第1651號判決要旨參照）。經查，被告供稱：其販賣毒品是賺取一些自己施用等語（見本院卷第265頁），而本件固然有部分賒欠價金之情形，惟被告既然主觀上認知其販賣甲基安非他命可賺取自己施用甲基安非他命，則其本案販毒行為均有營利之意圖甚明。
㈣綜上所述，本案事證明確，被告犯行，均堪以認定，應予論罪科刑。
三、論罪科刑：㈠查被告行為後，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條之規
定業於109年7月15日修正生效。修正後毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪之法定刑由原定之「處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金」，修正為「處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金」。又修正前同條例第17條第2項原規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，修正後同條項規定則須被告於「歷次」審判中均自白犯罪，始得依該規定減輕其刑。從而，修正後之法律均顯然未較有利於被告，依刑法第2條第1項規定揭示之「從舊從輕」原則，自應適用被告行為時法即修正前毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項之規定論處。
㈡按甲基安非他命為毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，
不得非法持有、販賣。核被告所為，各係犯如附表所示之罪。又被告所犯各罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈢按刑法第47條第1項規定：「受徒刑之執行完畢，或一部之
執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。」有關累犯加重本刑部分，不生違反憲法一行為不二罰原則之問題。惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。於前開規定修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑。司法院大法官釋字第775號解釋意旨參照。經查，被告前因販賣第二級毒品、施用第二級毒品等案件，分別經法院判決確定，嗣經本院以99年度聲字第1619號裁定應執行有期徒刑7年確定，於104年7月2日假釋付保護管束，於105年12月2日保護管束期滿未經撤銷，視為執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1件在卷可按（見本院卷第17至21頁），其於上開有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之各罪，均符合刑法第47條第1項累犯規定。且本院審酌本案與前案同為販賣毒品案件，被告經執行完畢，竟仍再犯本案數罪，足認其刑罰反應力薄弱。從而，本案不因累犯之加重致被告所受刑罰因而受有超過其所應負擔罪責，及使其人身自由因而受過苛侵害之情形，適用累犯加重之規定，核無前揭解釋所稱「不符合罪刑相當原則、抵觸憲法第23條比例原則」之情形，是除法定刑為無期徒刑部分外，均應加重其刑。
㈣按犯毒品危害防制條例第4條至第8條、第10條或第11條之罪
，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。另犯同條例第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。同條例第17條第1項、（修正前）第2項規定分別定有明文。經查：
⒈被告就本案四次犯行，於偵查及本院審理中均為自白之陳述
，皆符合修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定，均應減輕其刑。
⒉被告於警詢時供出毒品上手為林志強時，彰化縣警察局刑事
警察大隊已針對林志強使用之行動電話執行通訊監察，惟通訊監察期間尚未確認林志強之身分，係經由被告供述始確認林志強之身分，彰化縣警察局乃因而查獲被告之毒品來源林志強，並將林志強移送臺灣桃園地方檢察署偵辦，嗣林志強販毒案件經同署檢察官起訴等情，有彰化縣警察局109年10月5日彰警刑字第1090072867號函、同年12月8日彰警刑字第1090091806號函、臺灣桃園地方檢察署同年12月11日桃檢俊仁109偵26967字第1099133267號函、同年11月12日桃檢俊仁109偵26967字第1099120956號函各1件存卷可參（見本院卷第217、244-1至245、223頁），堪認上游林志強係因被告指述而經檢察官偵查、起訴。是被告本案四次犯行均符合毒品危害防制條例第17條第1項規定，皆應減輕其刑。
⒊從而，被告本案四次犯行，均應依法先加後減之，並遞減其刑（法定刑為無期徒刑部分則依法不得加重）。
㈤至於辯護人雖為被告辯護略以：請求依刑法第59條規定減輕
其刑等語。惟按刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之情狀顯可憫恕，認為科以最低度刑仍嫌過重者，始有其適用。如別有法定減輕之事由者，應優先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，方得為之（最高法院98年度台上字第6342號判決意旨參照）。查本案販賣第二級毒品罪之法定刑為「無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科1千萬元以下罰金」。又被告本案犯行固然均先依刑法第47條第1項規加重其刑，惟再依序依毒品危害防治條例第17條第2項、第1項規定遞減其刑後，法定最低刑度已減輕為1年3月有期徒刑，足認被告所為販賣第二級毒品犯行經減輕其刑後，均已無情輕法重之情形，亦無顯可憫恕之情狀，爰不依刑法第59條規定酌減其刑。
㈥爰以行為人之責任為基礎，審酌甲基安非他命具有高度成癮
性，戒癮不易，其販賣行為危害社會治安與國人身心健康至鉅，為國法所厲禁，被告漠視法令禁制，恣意販賣甲基安非他命，戕害他人健康，欠缺守法觀念，應予非難；並斟酌被告販賣次數，金額均在3000元以下，以及被告販毒可賺取供己施用毒品之獲利情形；兼衡被告於108年間另犯施用毒品案件而經法院判決確定之素行，此有前揭臺灣高等法院被告前案紀錄表為證（見本院卷第21至22頁）；惟念及被告於犯後尚能坦承犯行之態度；暨其自述學歷為國中肄業之智識程度，之前從事鍛銅，因工作造成右手中指第一指節截斷，與父母同住，需扶養父母，父母領有老年給付之經濟狀況（見本院卷第267頁被告自述、第293、295頁被告手部照片）等一切情狀，乃各量處如附表主文欄所示之刑。並審酌被告本案犯罪情節及前科素行，定其應執行之刑如主文所示。
㈦沒收部分：
⒈被告就本案四次犯行，各收取如犯罪事實欄所示價金，均為
其犯罪所得，爰依刑法第38條之1第1項、第3項規定，於各次犯罪項下宣告沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，均追徵其價額（詳如附表二編號5至7主文欄所示）。
至於被告就犯罪事實一㈡犯行尚未收取之價金200元，則屬被告未實際取得之犯罪所得，自無從沒收，併此敘明。
⒉被告本案四次犯行均是使用門號0000000000號SIM卡聯繫購
毒者，自屬本案犯行所用工具無訛，且未扣案，均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於被告各該犯罪項下宣告沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，再依刑法第38條第4項規定，均追徵其價額。
⒊被告供承本案四次犯行時，上開門號0000000000號SIM卡係
搭配使用另案即本院109年度訴字第852號案件之扣案iPhone行動電話（見本院卷第265頁），自屬本案犯行所用工具無訛。又上開iPhone行動電話雖另經本院109年度訴字第852號判決宣告沒收（見本院卷第269至275頁），但該案尚未確定，也未執行沒收，是本案仍有宣告沒收之必要。從而，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於被告各該犯罪項下沒收上開iPhone行動電話。
⒋末按「沒收」為獨立於刑法及保安處分以外之法律效果，且
宣告多數沒收情形，應併執行之，無庸再依刑法第51條數罪併罰定執行刑之規定定刑，此觀諸刑法第40條之2第1項規定、第51條已刪除原第9款沒收之規定，及修法理由甚明。是本案所宣告之多數沒收，自應由執行檢察官逕適用新修正刑法第40條之2第1項之規定，併執行之，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例（修正前）第4條第2項、第17條第1項、（修正前）第2項、第19條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條、第51條第5款、第47條第1項、第38條第4項、第38條之1第1項、第3項，判決如主文。
本案經檢察官吳宗達提起公訴，檢察官劉欣雅到庭執行職務。
中 華 民 國 110 年 1 月 21 日
刑事第六庭 審判長法官 吳永梁
法 官 呂美玲法 官 張琇涵以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書( 均須按他造當事人之人數附繕本) 「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 110 年 1 月 21 日
書 記 官 潘佳欣附錄論罪科刑法條全文：
修正前毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上
7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
┌───────────────────────────────┐│附表 │├────┬──────┬───────────────────┤│犯罪事實│所犯法條 │主文 │├────┼──────┼───────────────────┤│犯罪事實│修正前毒品危│林財毅販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑││欄一㈠ │害防制條例第│貳年。扣案iPhone行動電話壹支沒收（即本││ │4條第2項之販│院一○九年度訴字第八五二號案件之扣案物││ │賣第二級毒品│）。未扣案犯罪所得新臺幣貳仟元、門號○││ │罪 │000000000號SIM卡壹張，均沒收 ││ │ │，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收，││ │ │均追徵其價額。 │├────┼──────┼───────────────────┤│犯罪事實│修正前毒品危│林財毅販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑││欄一㈡ │害防制條例第│貳年。扣案同上iPhone行動電話壹支沒收。││ │4條第2項之販│未扣案犯罪所得新臺幣捌佰元、門號○九八││ │賣第二級毒品│0000000號SIM卡壹張，均沒收，如 ││ │罪 │全部或一部不能沒收或不宜執行沒收，均追││ │ │徵其價額。 │├────┼──────┼───────────────────┤│犯罪事實│修正前毒品危│林財毅販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑││欄一㈢ │害防制條例第│貳年。扣案同上iPhone行動電話壹支沒收。││ │4條第2項之販│未扣案犯罪所得新臺幣參仟元、門號○九八││ │賣第二級毒品│0000000號SIM卡壹張，均沒收，如 ││ │罪 │全部或一部不能沒收或不宜執行沒收，均追││ │ │徵其價額。 │├────┼──────┼───────────────────┤│犯罪事實│修正前毒品危│林財毅販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑││欄一㈣ │害防制條例第│貳年。扣案同上iPhone行動電話壹支沒收。││ │4條第2項之販│未扣案犯罪所得新臺幣參仟元、門號○九八││ │賣第二級毒品│0000000號SIM卡壹張，均沒收，如 ││ │罪 │全部或一部不能沒收或不宜執行沒收，均追││ │ │徵其價額。 │└────┴──────┴───────────────────┘