臺灣彰化地方法院刑事判決110年度易字第374號公 訴 人 臺灣彰化地方檢察署檢察官被 告 周溪圳
趙許堆上一人 之選任辯護人 林春榮律師上列被告因偽造文書案件，經檢察官提起公訴（110年度偵續字第1號、110年度偵字第5282號），本院判決如下：
主 文周溪圳、趙許堆均無罪。
理 由
一、公訴意旨略以：被告周溪圳為「周溪圳地政士事務所」之地政士，是從事土地登記業務之人。緣被告趙許堆於民國107年12月18日，以不知情之趙婉曲(被告趙許堆之女，檢察官另為不起訴處分)名義，經由行政執行拍賣程序，承受取得許世欽名下坐落彰化縣○○市○○○段000○0地號土地應有部分(權利範圍：1/6，下稱本件應有部分)，並於108年6月17日完成登記。又告訴人許朱賢前因分割繼承取得該筆土地之其他應有部分(權利範圍：1/12)，並於106年2月17日完成登記。
之後，被告趙許堆於108年7月31日，以趙婉曲之名義與何錦華(檢察官另為不起訴處分)簽訂買賣契約書，將趙婉曲名下之本件應有部分出售予何錦華，並以趙婉曲名義委託被告周溪圳辦理移轉登記。而被告趙許堆、周溪圳均明知出賣本件應有部分時，依土地法第34條之1第4項規定，應先通知上開土地之其他共有人行使優先承購權，然被告趙許堆、周溪圳未通知包含告訴人許朱賢在內之其他共有人是否行使之，而基於行使業務上登載不實文書之犯意聯絡，於上揭買賣交易之後某日，推由被告周溪圳指示不知情之事務所員工蕭麗梅，在被告周溪圳業務上作成之「土地登記申請書」(收件字號：108年彰資字第120670號，起訴書誤載為108年彰資字第081050號)備註欄，虛偽記載「優先購買權人確已放棄其優先購買權，如有不實，出賣人願負法律責任」等不實事項，再指示不知情之事務所員工周玲玲於108年8月30日，持以向彰化縣彰化地政事務所申請而行使之，本件應有部分遂於108年9月5日移轉登記予何錦華，足以生損害於告訴人許朱賢及其他共有人。因認被告周溪圳、趙許堆均涉犯刑法第216條、第215條行使業務上登載不實文書罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301第1項分別定有明文。檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128號判例意旨參照）。
三、公訴意旨認為被告周溪圳、趙許堆涉有上述犯嫌，是以：告訴人許朱賢於偵訊之指述、證人趙婉曲、蕭麗梅於偵訊之證證、土地登記謄本、地籍異動索引、法務部行政執行署彰化分署函、彰化縣彰化地政事務所函等，為主要論據。
四、被告辯解整理：㈠被告周溪圳、趙許堆就本件應有部分買賣登記始末：即被告
趙許堆將本件應有部分賣給訴外人何錦華，被告趙許堆委由地政士即被告周溪圳辦理移轉登記，然而未通知包含告訴人許朱賢在內之其他共有人行使優先承購權，就在土地登記申請書記載「優先購買權人確已放棄其優先購買權，如有不實，出賣人願負法律責任」等字樣，持以向彰化地政事務所辦理完訖等情，坦承不諱，均堅詞否認有何行使業務上登載不實文書罪嫌。
㈡被告周溪圳辯稱土地登記移轉申請書並非地政士業務上作成
之文書，故不構成刑法第215、216條行使業務上登載不實罪等語。
㈢被告趙許堆之辯解及其辯護人之辯護意旨略以：本件應有部
分經彰化執行分署拍賣時，曾於107年12月20日發函詢問西門口段390之2地號土地共有人，詢問其等是否行使優先承購權，如未於10日內回覆，即視為放棄，惟無人行使優先承購權，故本件應有部分於108年6月11日由彰化執行分署核發不動產權利移轉證書予被告趙許堆之女兒趙婉曲承受，據以辦理登記；本件應有部分旋於108年7月31日售予訴外人何錦華，前後相距僅1月20日，告訴人於拍賣時沒有行使優先承買權，又於另案（本院民事庭108年度訴字第917號分割共有物事件）起訴請求變價分割而非請求現地分割，足見告訴人顯然沒有取得本件應有部分之意思；因此，被告周溪圳代理被告趙婉曲辦理移轉登記予訴外人何錦華時，在土地登記申請書上記載「優先購買權人確已放棄其優先購買權，如有不實，出賣人願負法律責任」等語，主觀上皆無犯罪故意，該申請書亦非被告周溪圳業務上製作之文書，而既然告訴人無買受本件應有部分之意願，西門口段390之2地號土地又是既成巷道，該記載自不足生損害於公眾及他人，和刑法第215條之構成要件有間等語。
五、本院判斷理由：㈠告訴人許朱賢前因分割繼承取得該筆土地之其他應有部分(權
利範圍：1/12)，並於106年2月17日完成登記。此有彰化市○○○段000○0地號土地謄本為憑（他字卷第8頁），可認屬實。
告訴人許朱賢至少自106年2月17日起，為彰化市○○○段000○0地號土地共有人之一。
㈡被告趙許堆於107年12月18日以其不知情之女兒趙婉曲名義，
經由行政執行拍賣程序，承受取得原為許世欽名下之西門口段390之2地號應有部分1/6（即本件應有部分)，並委託地政士即被告周溪圳辦理所有權移轉登記，於108年6月17日完成登記。此有土地登記申請書（收件字號：108年彰資字第081050號，他字卷第91-95頁）、彰化市○○○段000○0地號之地籍異動索引（他字卷第157-165頁）、法務部行政執行署彰化分署108年6月11日彰執孝99年勞費執字第00000000號不動產權利移轉證書及函文（他字卷第97-101、175-176頁）為證，可認屬實。
㈢上揭執行拍賣程序承受前，法務部行政執行署彰化分署曾發
函通知西門口段390之2地號土地共有人（包含告訴人許朱賢），限期聲明行使土地法第34條之1優先承購權。此有法務部行政執行署彰化分署107年12月20日彰執孝99年勞費執字第00000000號函（他字卷第9-10頁）。又從被告趙許堆之女兒順利完成移轉登記乙節來看，該次（也就是㈡所示的移轉歷程）告訴人許朱賢並未在期限內聲明行使優先承購權。
㈣被告趙許堆於108年7月31日，以趙婉曲之名義與何錦華(檢察
官另為不起訴處分)簽訂買賣契約書，將趙婉曲名下之本件應有部分出售予何錦華，並以趙婉曲名義委託地政士即被告周溪圳辦理移轉登記。被告趙許堆、周溪圳未通知包含告訴人許朱賢在內之其他共有人行使優先承購權，被告周溪圳指示其不知情之事務所員工蕭麗梅，在土地登記申請書(收件字號：108年彰資字第120670號)備註欄，登載「優先購買權人確已放棄其優先購買權，如有不實，出賣人願負法律責任」等語，再指示不知情之員工周玲玲於108年8月30日，持以向彰化縣彰化地政事務所申請而行使之，將本件應有部分於108年9月5日移轉登記予何錦華等情。除據被告趙許堆、周溪圳不予爭執如前外，經證人趙婉曲、蕭麗梅於偵訊證述甚明（偵續字卷第149-151頁），且有西門口段390之2地號土地登記謄本（他字卷第31頁）、土地登記申請書（包含申請時繳付的文件，他字卷第103-125頁，備註欄關鍵字句在第103頁）、地籍異動索引（他字卷第164頁）附卷可佐，堪認屬實。
㈤對於上述事件㈣，被告趙許堆、周溪圳未先通知其他共有人（
包含告訴人許朱賢）行使優先承購權，就直接辦理本件應有部分之移轉登記，還在土地登記申請書備註欄登載「優先承購權人確已放棄其優先承購權，如有不實，出賣人願負法律責任」等語此一情節，被告趙許堆、周溪圳可謂知之甚詳。
有下列事證可徵：
1.被告周溪圳於偵訊坦承：「趙婉曲本件應有部分賣給何錦華一事，當時沒有通知該筆土地的其他共有人…（問：趙許堆就本件應有部分沒有通知優先購買權人，趙許堆是否知悉？）…趙許堆知道」等語甚明（他字卷第171頁），又於偵訊證稱：「行政執行署彰化分署原本拍賣的土地是彰化市○○○段000○0○000○000○0○000○0地號，何錦華本來4筆都要購買，但是何錦華只是389之1的共有人而有優先購買權，所以何錦華只有優先購買389之1的應有部分，另外3筆才是由趙婉曲的名義承受，後來趙婉曲承受的這2筆地號土地應有部分，才會再賣給原本就有意購買的何錦華」等語歷歷（他字卷第171頁）。被告周溪圳是地政士，對於土地共有人的優先承購權此基本認知，自屬稔悉。從上揭供述不難窺知，被告周溪圳就實際委託辦理土地登記之客戶（即被告趙許堆）承受本件應有部分時（即前述㈡之事實），都注意到土地共有人優先承購權的概念，則本件應有部分再次出賣時（即前述㈣之事實），豈有不知之理。
2.被告趙許堆於偵訊供稱：「（問：周溪圳有沒有跟你提過該土地的優先購買權問題？）有」（偵續卷第151頁），此核與被告周溪圳於審理供稱：「（問：你當初辦理的時候，有無跟客戶趙許堆詢問其他優先承買權人已經不行使優先承買權？）趙許堆找我委託的時候已經找到買家了，我知道她沒有詢問其他優先承買權人是否放棄行使優先承買權」等語相符（本院卷第149頁）。被告趙許堆以其女兒趙婉曲名義，在拍賣承受本件應有部分時，親歷行政執行機關先徵詢其他共有人限期行使優先承購權的程序，函文副本也有發給被告趙許堆的女兒（他字卷第10頁），待屆期無人行使才順利辦理登記完訖。因此，被告趙許堆應該也知道，土地共有人一旦出賣應有部分時，其他共有人皆享有以同一價格優先承購之權利。被告趙許堆嗣後出賣本件應有部分給訴外人何錦華時，又委託被告周溪圳專業協助，實無不知其他共有人仍享有優先承購權之理。
3.被告趙許堆、周溪圳在出賣本件應有部分予何錦華時，明明沒有先徵詢探查其他共有人是否行使優先承購權，就在土地登記申請書上記載優先承權人已放棄行使權利，追根究柢，是出於便宜行事、懶得按部就班的心態。此觀被告趙許堆於偵訊供稱：「法院（按：實為行政執行署彰化分署）拍賣有通知，但他們都不標不買…」等語（偵續卷第151頁）、被告周溪圳於審理供稱：「許朱賢拍賣的時候就沒有表示要優先承買，所以我們就直接賣給何錦華」等語（本院卷第174頁）即明。而土地法第34條之1第4項土地共有人之優先承購權，只要土地應有部分出賣時，其他共有人即享有之。其他共有人在上次出賣不主張，不代表日後該土地之應有部分出賣時，就永遠喪失優先承購權。被告趙許堆之辯解及辯護意旨的主張倘若可採，形同肯認共有人只要一次不行使，往後再遇土地應有部分出賣時，即永遠喪失優先承購權，甚為荒謬，當然不足為憑。被告趙許堆、周溪圳在辦理轉賣本件應有部分給何錦華時，其他共有人就該次轉賣再次享有全新的優先承購權，被告趙許堆、周溪圳即應再次徵詢其他共有人是否依相同價格承購。被告趙許堆、周溪圳捨此不為，率爾便宜行事，逕自記載無人行使優先承購權，辦理買賣移轉登記，便甚有可議之處。
㈥惟按：
1.刑法第215條業務上文書登載不實罪之處罰，係以保護業務上文書之正確性為目的，此所稱之「業務上作成之文書」，係指從事業務之人本於其業務上之行為關係所製作之文書而言，倘非本於其業務上之行為關係所作成之文書，即非此所謂之「業務上作成之文書」。最高法院106年度台上字第191號、90年度台上字第5072號判決可參。
2.另按地政士法第16規定：「地政士得執行下列業務：一、代理申請土地登記事項。二、代理申請土地測量事項。三、代理申請與土地登記有關之稅務事項。四、代理申請與土地登記有關之公證、認證事項。五、代理申請土地法規規定之提存事項。六、代理撰擬不動產契約或協議事項。
七、不動產契約或協議之簽證。八、代理其他與地政業務有關事項」。
3.查被告周溪圳係經考試及格領有證書之地政士，有彰化縣地政士公會資訊系統地政士資料查詢可憑（他字卷第55頁），其業務範圍包含代理申請土地登記。土地所有權買賣移轉契約書、土地登記申請書，是契約當事人基於自己之意思，同意以買賣或其他原因，基於雙方合意所為之書面行為，本屬契約當事人自行填載之事項，契約當事人表達真意後，再委託地政士向地政機關辦理登記，故地政士僅為代理人。地政士、或早期土地登記專業代理人，社會概俗稱為「代書」，即意在此。
4.再者，土地登記規則第26條、第34條第1項、第97條第1項規定：「土地登記，除本規則另有規定外，應由權利人及義務人會同申請之」、「申請登記，除本規則另有規定外，應提出下列文件：一、登記申請書…」、「申請土地權利移轉登記時，依…土地法第三十四條之一第四項…規定之優先購買權人已放棄優先購買權者，應附具出賣人之切結書，或於登記申請書適當欄記明優先購買權人確已放棄其優先購買權，如有不實，出賣人願負法律責任字樣」。可知土地登記應由當事人雙方親自於申請書簽章，而以當事人名義向地政事務所提出申請，土地登記申請書係土地登記之權利人及義務人辦理登記而應製作之私文書；共有人出賣其應有部分而申請土地移轉登記時，優先購買權人已放棄其優先購買權時，應附具出賣人之切結書，或於登記申請書適當欄位記明「優先購買權人確已放棄其優先購買權，如有不實，出賣人願負法律責任」字樣，均屬應由出賣人製作之文書。因此，被告周溪圳縱然代出賣人即被告趙許堆之女兒，指示員工在土地登記申請書之備註欄繕打：「優先購買權人確已放棄其優先購買權，如有不實，出賣人願負法律責任」等字句，與代筆行為無異，不會因此由原先之出賣人名義所製作之文書，變質為被告執行代理申請土地登記事項而屬其業務上作成之文書。
5.至於被告趙許堆以其女兒名義，授意代書周溪圳記載上述字句，對於被告趙許堆而言本屬有權製作之私文書，而一般私文書刑法只處罰「有形偽造」之行為（即冒用他人名義製作文書），未若業務上文書、公文書設有「無形偽造」之處罰規定（刑法第213至215條，即文書的內容不真實），即使不實，亦非刑法所能處罰。
6.因此，本案土地登記申請書，自非被告周溪圳其業務上作成之文書。被告周溪圳、趙許堆當然無從成立共同行使業務登載不實文書之犯罪，縱然其等所為有倫理上可非難之處從而衍生其他法律責任，仍不符刑法第216、215條行使業務登載不實罪之要件。
㈦綜上，本院固然肯認被告周溪圳、趙許堆明知未通知其他共
有人行使優先承購權，竟直接在「土地登記申請書」(收件字號：108年彰資字第120670號）記載「優先購買權人確已放棄其優先購買權，如有不實，出賣人願負法律責任」之不實內容，辦理所有權移轉登記，將本件應有部分出售予訴外人何錦華等情節屬實。然而，這樣的行為不符刑法第215、216條之構成要件，刑事實體法上因未有處罰規定，而屬不罰之行為，純為民事私權爭議，且依檢察官之舉證，亦無其他積極證據足以證明被告周溪圳、趙許堆有何偽造文書犯行。
依前揭說明，被告周溪圳、趙許堆之行為既屬不罰，且無證據證明其等犯罪，即應諭知無罪之判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第301條第1項，判決如主文。
本案經檢察官賴政安提起公訴，檢察官楊閔傑到庭執行職務。
中 華 民 國 111 年 3 月 1 日
刑事第二庭 法 官 王祥豪以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人對於判決如有不服具備理由請求檢察官上訴者，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
中 華 民 國 111 年 3 月 1 日
書記官 吳芳儀