臺灣彰化地方法院刑事判決110年度訴字第1053號公 訴 人 臺灣彰化地方檢察署檢察官被 告 蕭渭翰選任辯護人 范成瑞律師被 告 吳政祐選任辯護人 陳柏宏律師上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（110年度偵字第9733號、第13378號、第14065號），本院判決如下：
主 文蕭渭翰、吳政祐犯如附表一主文欄所示之罪，各處如所示之刑。
蕭渭翰、吳政祐各應執行有期徒刑二年，均緩刑五年，緩刑期內均付保護管束，且蕭渭翰、吳政祐應分別向執行檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供一百二十小時、八十小時之義務勞務，及各接受法治教育課程一堂。
附表二所示之物，均沒收；吳政祐之犯罪所得新臺幣七百元，追徵之。
犯罪事實及理由
一、本案依據被告蕭渭翰、吳政祐之自白（均坦承可賺取價差，應可認定具有營利之意圖）、證人即附表一所示之購毒者、證人林登鋒兼或於警詢、偵查中之證述、監視器畫面翻拍照片、車輛詳細資料報表、行動電話通訊軟體畫面翻拍照片、搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表、證人李緯宸之彰化縣警察局彰化分局委託檢驗尿液代號與真實姓名對照認證單、中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心新興毒品尿液檢驗結果報告、彰化縣警察局彰化分局民國110年12月15日彰警分偵字第1100057672號函所檢送之員警職務報告，認定被告蕭渭翰、吳政祐有以下之犯罪事實：
蕭渭翰、吳政祐知悉4-甲基甲基卡西酮(俗稱喵喵)為第三級毒品，4-甲基麻黃鹼為第四級毒品，依法不得持有、販賣，竟共同意圖營利，基於販賣混合第三級、第四級毒品之犯意聯絡，於民國110年7月間某日，由吳政祐出資新臺幣(下同)2萬元、再由蕭渭翰尋得貨源，而共同販入含有上開二種毒品成分之咖啡包100包，並交給吳政祐保管，之後，分別於附表所示時間、地點，以所示之方式，販賣咖啡包給所示之人。
二、論罪科刑：㈠核被告蕭渭翰、吳政祐如附表所示之3次所為，均係犯毒品危
害防制條例第9條第3項、第4條第3項、第4項之販賣第三級、第四級毒品而混合二種以上之毒品罪，且應均依毒品危害防制條例第9條第3項規定，適用販賣第三級毒品罪之法定刑處斷，並加重其刑至二分之一。
㈡被告蕭渭翰、吳政祐販入毒品咖啡包之意圖販賣而持有毒品
犯行，為第一次販賣毒品犯行之接續行為，應與附表編號1之犯行論以販賣既遂之實質一罪（可參考與本案罪數問題案例事實相仿之最高法院102年度台上字第414號判決）。
㈢被告蕭渭翰、吳政祐就上開犯行，有犯意聯絡與行為分擔，應為共同正犯。
㈣被告蕭渭翰、吳政祐所犯前揭犯行，犯意各別、行為互異，應分論併罰之。
㈤被告蕭渭翰、吳政祐於偵查及本院審判中均自白上開犯行，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。
㈥依據臺灣彰化地方檢察署111年3月10日彰檢秀秋110偵14065
字第1119009863號函可以認定，本案被告蕭渭翰先供出毒品來源為被告吳政祐，而被告吳政祐到案之後，才又供出其與被告蕭渭翰共犯本案之合作關係，檢察官因而將被告蕭渭翰、吳政祐提起本案公訴。因此，被告蕭渭翰、吳政祐均符合毒品危害防制條例第17條第1項之規定，依法應減輕其刑（本院考量偵查機關並未因被告蕭渭翰、吳政祐的供述，進而查獲大量毒品、上游之毒品大盤商，或遏止重大毒品犯罪發生，自無免除其刑之適用），且依法先加重後遞減輕之。
㈦被告蕭渭翰、吳政祐之辯護人請求本院依據刑法第59條之規
定減輕其刑，但本案符合毒品危害防制條例第17條第1項、第2項減刑之規定，處斷刑已經大幅減輕，並無情輕法重、犯罪之情狀顯可憫恕之事由，辯護人上開請求，容有誤會。
㈧關於被告蕭渭翰量刑理由：
⒈爰審酌被告蕭渭翰明知毒品具有高度成癮性，對於施用者之
身心健康、家庭與社會生活危害甚大，而新聞媒體一再報導臺灣新興毒品問題嚴重，政府亦採取多種方式禁絕毒品，其於本案案發之前，曾因犯持有第二級毒品罪，經本院判處拘役20日確定，竟無視於此，為了謀求不法利潤，推由被告吳政祐出資，先購入毒品咖啡包後，伺機進行銷售，且由被告蕭渭翰負責找尋買家，本案犯罪情節不輕，但被告蕭渭翰於犯罪後始終坦承全部犯行，且積極配合偵查機關，並供出同案被告吳政祐，已見悔悟之心，而被告蕭渭翰並非中低收入戶，其於本案行為當時年僅21歲，思慮難免較為不周，另從卷內稅務電子閘門財產所得調件明細表看來，被告蕭渭翰在108年度，有2筆合計12萬多元之薪資所得申報紀錄，但109年僅餘5,000多元，此外並無其他財產紀錄，此一財產、所得狀況，自應在量刑予以充分考量，另斟酌其於本院審理時自述：我的學歷是大學肄業，未婚，沒有小孩，目前跟家人同住，我的工作是鋪設柏油路的工人，月收入約6至9萬元，薪水要幫忙家用及清償貸款，我的父母都退休了，哥哥在讀大學，家裡經濟都靠我支持，請從輕量刑，我知道錯了，請給我重新做人的機會等語之教育程度、家庭生活、經濟狀況及量刑意見，辯護人表示：被告蕭渭翰是因誤交損友而接觸毒品，而本案僅是提供周遭友人毒品，與大盤、中盤販售毒品牟利並不相同，被告蕭渭翰犯後坦承犯行、供出同案被告吳政祐，態度良好，請從輕量刑等詞之量刑意見，檢察官對於量刑並無意見，另斟酌本案各次販賣毒品之犯罪情節差異不大等一切情狀，分別量處如附表一主文欄所示之刑。
⒉刑法第50條、第51條並未明文規定在個案中應該如何量定應
執行之刑，對此，本院認為數罪併罰案件定應執行刑之目的在於「罪責原則」及「特別預防」之考量，經過此一特別之量刑程序，方能充分反應各行為整體之不法內涵，進而進行充分且不過度的罪責評價，尤其是各宣告刑對於行為人的刑罰意義，也應該充分考量行為人本身的人格特性及刑罰經濟原則，過重的刑罰反而無法達到教化之目的，更有可能違反比例原則。此外，本院亦認刑法第57條所規定之各款量刑事由，就同一事由在定應執行之刑時予以再次評價，並不違反「雙重評價禁止」，主要的理由在於兩者的制度目的不同，在決定宣告刑時，法院應該考量宣告刑之處遇是否合乎罪責原則與特別預防功能，在罪責框架基礎內決定具體刑度，但在決定應執行刑時，則是出於整體刑罰執行的考量，行為人的人格罪責，已經在各罪宣告刑累加的上限下，作為得減輕應執行之刑之事由，尤其是行為人所犯數罪的犯罪特質，總和的累加觀察，更可以充分反應行為人的主觀法敵對意思，以及法益侵害的總體威脅程度。因而斟酌本案被告蕭渭翰所犯，均為販賣毒品罪，本案整體販賣之毒品咖啡包數量不多，且犯罪時間緊接，而被告蕭渭翰犯後坦承全部犯行，態度尚稱良好，又有前揭家庭生活狀況，過重的刑罰，無助於教化等一切情狀，定應執行之刑如主文欄所示。㈧關於被告吳政祐之量刑理由：
⒈爰審酌被告吳政祐明知毒品對施用者之身心健康、家庭與社
會生活危害甚大，竟圖謀不法私利，出資購入毒品咖啡包，與同案被告蕭渭翰銷售牟利，實有可議之處，但被告吳政祐於犯罪後坦承全部犯行，態度良好，且具體陳述如何與同案被告蕭渭翰進行分工，已有悔悟之心，被告吳政祐為中低收入戶，另從卷內稅務電子閘門財產所得調件明細表看來，被告在108、109年度，分別有合計近13萬、12萬元之薪資所得申報紀錄，名下並無其他財產，經濟狀況非佳，但有穩定的工作，自應在量刑予以充分考量，另斟酌被告吳政祐於本案行為時年僅18歲，非常年輕，思慮難免較為不周全，其於本院審理時自述：我的學歷是高職畢業，未婚，沒有小孩，目前跟母親同住，我的工作是在母親的餐廳幫忙，月薪資約3萬元，請從輕量刑，我知道錯了等語之教育程度、家庭生活、經濟狀況及量刑意見，被告吳政祐之辯護人表示：被告吳政祐本案販賣次數、數量不多，獲利僅700元，與中大盤有別，而被告吳政祐父親於其11歲時即離世，家中尚有母親、2個姐姐跟1名姐姐的3歲女兒，家人間感情深厚，其家庭經濟狀況不佳，而被告吳政祐患有其他非血小板缺乏紫斑症、紫斑性腎炎，需定期就醫，不宜入監，被告吳政祐目前在母親餐廳任職，有正當工作，請從輕量刑等詞之量刑意見（辯護人另提出戶籍謄本、中低收入戶證明書、診斷書、診療紀錄、名片為證），檢察官對於量刑並無意見，另斟酌本案各次販賣毒品之犯罪情節差異不大、被告吳政祐雖然有上開特殊之經濟、家庭生活與身體狀況，但本院考量被告吳政祐為主要出資者，犯罪參與程度較高，並無特別輕於同案被告蕭渭翰之必要等一切情狀，分別量處如附表一主文欄所示之刑。
⒉本院審酌被告吳政祐所犯，均屬販賣毒品罪，罪質同一，整
體出售之毒品數量不多，且犯罪時間具有密接性，又於犯罪後坦承全部犯行，且有上開量刑情狀等一切情狀，定應執行之刑如主文所示。
三、關於緩刑：㈠本件被告蕭渭翰、吳政祐未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑
之宣告，雖然被告蕭渭翰、吳政祐所犯為販賣毒品之重罪，但他們於本案案發當時，年紀都很輕，思慮難免較為不周全，且被告2人於犯罪後都坦承全部犯行，又供出毒品來源，積極配合偵查機關之偵辦，可見被告2人對於所犯下之販賣犯行，已有悔悟之心，而被告吳政祐又有前述家庭、經濟與身體狀況，本院認為，他們確實因為一時失慮，才犯下本案，經此偵審教訓，自當知所警惕，並無再犯之虞，因認前開宣告之刑均以暫不執行為適當，均宣告緩刑5年，以啟自新。
㈡為了使被告蕭渭翰、吳政祐能於本案從中深切記取教訓，併
強化其法治之觀念，避免再度犯罪，本院斟酌本案犯行之不法程度，而依刑法第74條第2項第5款、第8款、第93條第1項第2款之規定，命被告蕭渭翰、吳政祐應於緩刑期間付保護管束，且分別向執行檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供120、80小時之義務勞務，並依執行檢察官之命令，分別參加法治教育1場次，以觀後效（此部分乃緩刑宣告附帶之條件，依刑法第75條之1第1項第4款規定，違反上開之負擔情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，得撤銷緩刑之宣告）。
四、關於沒收：㈠扣案之IPHONE SE手機1支（連同門號0000-000000號SIM卡1
張），為被告蕭渭翰所有、犯本案販賣毒品所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，宣告沒收之。
㈡扣案之IPHONE 11手機1支（連同門號0000-000000號SIM卡1
張），為被告吳政祐所有、犯本案販賣毒品所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項，宣告沒收之。
㈢如附表編號1所示之販毒所得700元，並未扣案，依據被告蕭
渭翰所述，該筆款項仍由同案被告吳政祐實際取得，其尚未分得任何款項，但被告吳政祐於本院審理時表示，已將部分販毒款項交給同案被告蕭渭翰，但時間已久，已經遺忘具體數額等情，可見被告二人對於犯罪所得分配之供述不同，本院認為，卷內證據資料可以證明該不法利得最後由被告吳政祐取得，而被告吳政祐並未提出任何證據釋明已將部分款項交給同案被告蕭渭翰，檢察官提出之表面證據，已經可以釋明上開不法利得由被告吳政祐實際取得，據此，此一不法所得，應依刑法第38條之1第1項前段之規定，對被告吳政祐宣告沒收之，而目前多數實務見解對於沒收之諭知，多採「條件式」之方式為之，亦即：「犯罪所得○○○沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」，但如何諭知沒收、追徵之方式，立法者並未予以明文，留待實務發展，本院認為，上開條件式的沒收方式，在本案已無適用之必要，因為原標的早就不存在，再以此方式進行沒收之宣告，並無任何實益可言，而新臺幣為國幣，本案價額已經具體、特定，亦無不能沒收或不宜執行沒收等問題，且在主文直接諭知追徵，對於沒收之執行、主文明確性、當事人對於執行方式之認知，並無任何妨礙，當事人亦得對此，直接提起上訴救濟，因此，本院依據刑法第38條之1第1項前段、第3項之規定，直接諭知犯罪所得之追徵。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官賴政安提起公訴，檢察官吳皓偉到庭執行職務。
中 華 民 國 111 年 7 月 29 日
刑事第五庭 審判長法 官 周淡怡
法 官 李淑惠法 官 陳德池以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 111 年 7 月 29 日
書記官 陳孟君附錄論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條第3項、第4項製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第9條第3項犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。
附表一：
編號 犯罪事實 主文 1 （購毒者黃依玲及洪淳修） 蕭渭翰於110年8月4日晚間6時47分許至8時4分許，持用行動電話以通訊軟體微信與黃依玲(微信暱稱為「貓熊圖示」)聯繫購毒事宜後，即推由吳政祐於同日晚間8時7分許，騎乘車牌號碼000-0000號普通重型機車，前往位於彰化縣○○鎮○○路0段000號之統一超商和線門市，販賣毒品咖啡包2包給黃依玲及洪淳修，並當場收取700元，而完成交易。 蕭渭翰、吳政祐共同犯販賣第三級、第四級毒品而混合二種以上之毒品罪，各處有期徒刑一年十月。 2 （購毒者呂仁佑） 蕭渭翰於110年8月13日晚間8時34分許至翌(14)日凌晨4時12分許，持用行動電話以通訊軟體LINE與呂仁佑(LINE暱稱為「仁佑」)聯繫購毒事宜，再推由吳政祐於110年8月14日上午4時32分許，在其位於彰化縣○○鄉○○街00巷00號住處，以賒帳方式，販賣毒品咖啡包4包給呂仁佑。 蕭渭翰、吳政祐共同犯販賣第三級、第四級毒品而混合二種以上之毒品罪，各處有期徒刑一年十月 3 （購毒者李緯宸） 蕭渭翰、吳政祐於110年8月14日上午3時許，持用行動電話以通訊軟體Messenger，與李緯宸聯繫約定以賒帳方式購買毒品咖啡包後，隨即由吳政祐與將毒品咖啡包2包，放置在吳政祐上址住處前停放之車牌號碼000-0000號普通重型機車腳踏墊下，李緯宸於同日凌晨4時35分許，騎乘車牌號碼000-0000號普通重型機車，至上址吳政祐住處前，自行自機車腳踏墊處取得該毒品咖啡包2包，而完成交易。 蕭渭翰、吳政祐共同犯販賣第三級、第四級毒品而混合二種以上之毒品罪，各處有期徒刑一年十月附表二編號 扣案物名稱及數量 所有人 1 行動電話一支（型號：IPHONE SE，含門號0000-000000號SIM卡一張） 蕭渭翰 2 行動電話一支（型號：IPHONE 11，含門號0000-000000號SIM卡一張） 吳政祐