臺灣彰化地方法院刑事判決110年度訴字第128號公 訴 人 臺灣彰化地方檢察署檢察官被 告 楊鴻濱選任辯護人 李國源律師（法律扶助律師）上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（109年度偵字第13336、13670號）並聲請併辦（110年度偵字第841、842號），本院判決如下：
主 文楊鴻濱犯如附表一、二「宣告刑」欄所示之罪，各處如附表一、二「宣告刑」欄所示之刑（含主刑與沒收）。附表一之主刑，應執行有期徒刑肆年貳月；附表二之主刑，應執行有期徒刑伍月。
楊鴻濱被訴犯附表三之販賣第二級毒品甲基安非他命部分，無罪。
犯罪事實
一、楊鴻濱知悉甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款定義之第二級毒品，且為藥事法第22條第1項第1款經中央衛生主管機關明令公告之禁藥，不得販賣、轉讓。竟基於販賣甲基安非他命之犯意，以所持用之蘋果牌行動電話1支（序號：000000000000000號，另插用門號0000-000000號SIM卡1枚，下稱本案行動電話）內安裝之LINE通訊軟體、臉書通訊軟體Messenger等作為聯繫管道，俟周哲緯、陳聖鴻與其聯繫後，分別於附表一所示時、地，販賣第二級毒品甲基安非他命給周哲緯、陳聖鴻（詳細販賣時間、地點、金額與對象等，均詳如附表一「犯罪事實」欄所載）。另基於轉讓甲基安非他命之犯意，以本案行動電話內安裝之臉書通訊軟體Messenger等作為聯繫管道，分別於附表二所示時、地，無償轉讓第二級毒品甲基安非他命予江友民（詳細轉讓時間、地點等，均詳如附表二「犯罪事實」欄所載）。因警方已監視楊鴻濱多時，乃於民國109年7月12日下午5時許，持本院核發之搜索票至其租屋處執行搜索，扣得本案行動電話1支及插用之前揭SIM卡1枚，而悉上情。
二、案經彰化縣警察局和美分局報告臺灣彰化地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、有罪部分
一、本案公訴人、被告楊鴻濱及辯護人對於本判決所引用之下列各項供述證據（含書面陳述）之證據能力，於本院準備程序時，均同意具有證據能力或不爭執（見本院卷第159-160頁），且於本院言詞辯論終結前，亦均未聲明異議，本院斟酌下列供述證據作成時之情況，並無違法不當情事，且認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5之規定，得作為證據。至以下所引用之非供述證據，均非人對現場情形之言詞描述本身，自無傳聞法則之適用，且經本院依法踐行調查證據程序，亦查無依法應予排除證據能力之情形，故亦得作為證據。
二、本案犯罪事實，業據被告楊鴻濱於偵訊及本院審理時均坦承不諱，核與證人劉學豪、證人即購毒者陳聖鴻、周哲緯、證人即毒品受讓人江友民於警詢陳述及偵查中具結後證述內容大致相符（見109年度偵字第13336號卷〈下稱13336號卷〉第167-171頁、第179-184頁、第191-199頁、第221-232頁、第327-329頁、第333-335頁、第431-435頁、第439-441頁），且有毒品交易路線圖、車輛詳細資料報表、本院搜索票各1紙、彰化縣警察局和美分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、車行記錄匯出文字資料、臺灣中小企業銀行國内作業中心書函暨函附之存款交易明細各1份、LINE通訊軟體、臉書通訊軟體Messenger對話訊息翻拍照片、監視器畫面翻拍照片各數張（見13336號卷第39-43頁、第57-65頁、第91-101頁、第109-118頁、第265-272頁、第295-299頁、第315-316頁、第471-478頁、本院110年度訴字第128號卷第67-140頁）等附卷可稽，並有被告持用之本案行動電話1支扣案可佐，足見前開被告任意性自白與事實相符，被告犯行堪以認定，自應依法論科。
三、論罪科刑
(一)按「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」刑法第2條第1項定有明文。查毒品危害防制條例業於109年1月15日修正第4條第2項規定，並於本案被告楊鴻濱行為後之109年7月15日施行。修正前毒品危害防制條例第4條第2項規定「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。」修正後則規定「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。」修正後規定就有期徒刑及併科罰金部分均提高，經比較新舊法規定，自以修正前規定較有利於被告。
(二)罪名、罪數之適用
1、按甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品；也是經行政院衛生福利部公告禁止輸入、製造、販賣之毒害藥品，而為藥事法第22條第1款所規定之禁藥，不得非法持有及轉讓。從而轉讓甲基安非他命之行為，除轉讓之數量已達行政院依毒品危害防制條例第8條第6項規定所訂定之標準（轉讓毒品加重其刑之數量標準第2條第1項第2款規定：淨重10公克以上），經依法加重該條第2項之法定刑後，較藥事法第83條第1項之法定刑為重之情形外，因藥事法第83條第1項係於93年4月21日修正公布，同年月23日施行（註：嗣再於104年12月2日修正公布、同年月4日起生效施行），為毒品危害防制條例第8條第2項之後法，且為重法，自應優先適用藥事法處斷。
2、核被告就附表一各編號「犯罪事實」欄所為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。另就附表二各編號「犯罪事實」欄所載轉讓甲基安非他命之行為，無證據足認轉讓數量已達淨重10公克以上，基於罪證有疑，應有利於被告之認定原則，不得遽依毒品危害防制條例第8條第6項加重其刑，自皆應依藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪論處。被告販賣、轉讓毒品前持有毒品之低度行為，均為販賣、轉讓之高度行為所吸收，不另論罪。惟藥事法並無處罰持有禁藥之明文，亦即持有禁藥並未構成犯罪，故被告轉讓前持有禁藥甲基安非他命與其轉讓禁藥間，並無低度行為為高度行為所吸收而不另論罪之問題。被告所犯上開之罪，犯意各別，行為不同，應分論併罰。
(三)刑之減輕事由
1、被告就附表一所載之歷次販賣第二級毒品甲基安非他命犯行，於偵查及本院審理中均自白犯罪，應俱依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑。
2、另按法律之適用有其一致性，除有特別規定外，不得割裂適用。倘行為人所為犯行，依法條競合結果，應優先適用藥事法第83條第1項規定論罪科刑，而藥事法並無轉讓禁藥者，於偵查及審判中自白，及供出毒品來源而查獲其他正犯或共犯，應減輕其刑之特別規定，自無割裂適用毒品危害防制條例第17條以減輕其刑之餘地。本案被告所犯如附表二所載轉讓禁藥甲基安非他命犯行，雖其已於偵查及審判中均自白，惟此部分犯行既應依藥事法第83條第1項規定處斷，揆諸上開說明，自無從部分割裂適用毒品危害防制條例第17條規定予以減輕之餘地，辯護人主張應參考最高法院109年台上大字第4243號刑事裁定意旨云云，然該裁定係承辦法庭因為最高法院就此有不同看法，提案大法庭討論，尚無一致結論，且最高法院先前多數見解，係採用「不得割裂適用毒品危害防制條例第17條規定」之見解，本院亦同此認定，辯護人此部分主張，尚難憑採。惟量刑時應併衡酌輕罪部分量刑事由，評價始為充足，因此，法院決定處斷刑時，雖以其中最重罪名之法定刑，做為裁量之準據，惟於裁量其輕重時，仍非不得將輕罪合併評價在內，故毒品危害防制條例第17條之規定，仍不失為本院後述量刑之參考，先予敘明。
3、又依毒品危害防制條例第17條第1項規定，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，此係為防範施用毒品為求有減刑之利益，而為不實之供述，故縱如通常一般人均可有懷疑，並且其所供述於形式上觀察並無瑕疵者，仍應有其他補強證據用以擔保其真實性，此時始可作為判斷之依據。本案被告雖供稱其毒品來源係其叔叔楊志鑫，惟其供述為楊志鑫所否認，楊志鑫此部分罪嫌，亦經臺灣彰化地方檢察署檢察官以110年度偵字第670號為不起訴處分，有該案件不起訴處分書1份與臺灣彰化地方檢察署110年2月9日函文1紙附卷可稽（見本院卷第143頁、第171-174頁），故本案無法認為被告有何供出毒品來源之情事，自無法依毒品危害防制條例第17條第1項之規定減輕其刑。
4、又按刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之情狀可憫恕，認為宣告法定最低度之刑猶嫌過重者，始有其適用。如別有法定減輕之事由，應先依法定減輕事由減輕其刑後，科以最低刑度，猶嫌過重時，始得為之。本院考量毒品戕害國民健康甚鉅，仍應予相當非難，被告所犯如附表一所示販賣第二級毒品安非他命犯行，均已依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑如前，減刑後難認有何科以最低刑度刑仍有情輕法重、顯可憫恕之情形，自不宜再依刑法第59條規定予以酌減其刑，辯護人執此請求就販賣第二級毒品甲基安非他命犯行再為減輕其刑，尚非可採。
(四)量刑說明
1、按法條（規）競合，係指一行為同時該當於數法條所定犯罪構成要件之競合情形，但應就競合之數法條中擇一適用，而排斥其他法條之適用，以避免犯罪之重複評價，屬於單純一罪。刑法第55條前段規定之想像競合犯，則指一行為觸犯數罪名之競合情形，應就數罪名中從較重之一罪處斷，但不排斥其他輕罪之成立，惟不另加以處罰，以避免犯罪之重複評價，屬於裁判上一罪。想像競合犯既規定從一重處斷，為避免遇有重罪之法定最輕本刑較輕罪之法定最輕本刑為輕時，裁判者仍得在重罪之最輕本刑以上，輕罪之最輕本刑以下，量定其宣告刑，以致發生與法律規定從一重處斷之本旨不合之情形，故刑法第55條但書特別規定「不得科以較輕罪名所定最輕本刑以下之刑」，以免科刑偏失。而法條（規）競合，既純屬數法條之擇一適用，而排斥其他法條之適用，於量定宣告刑時，本不受刑法第55條但書規定之拘束，又無其他法定不得量處低於已被排斥而不適用之其他法條最輕本刑以下之刑之限制，祇須以行為人之責任為基礎，審酌刑法第57條各款所列一切情狀而為量刑即可（最高法院102年度台上字第4364號刑事判決參照）。依此，被告所犯如附表二所示藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，不受刑法第55條但書之拘束，仍得論以低於6月之有期徒刑，核先說明。
2、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告正值青年，不思以正當方式取財，且其販賣、轉讓毒品行為不僅導致人之生命、身體受侵害，亦使國家、社會為掃除毒害、幫助吸毒者戒除毒癮，花費不訾之金錢及人力、物力，然念及被告各次販賣所得利益、對象及數量尚非甚多，及其犯罪後坦承犯行，尚知悔改之態度；暨考量被告犯罪動機、手段、智識程度及家庭經濟狀況等一切情狀，就其所犯分別量處如附表一、二「宣告刑」欄所示之刑。又被告所犯附表一之販賣第二級毒品罪，與附表二之轉讓禁藥犯行，分屬不得易刑處分與得易刑處分之刑，依刑法第50條第1項但書第3款、第4款規定，自無庸合併定應執行刑，爰分別就附表一、二部分，分別定應執行刑如主文所示，以資儆懲。
四、沒收
(一)扣案之蘋果牌行動電話（序號：000000000000000號，另插用門號0000000000號SIM卡1枚）1支，係被告楊鴻濱持以作為附表一、二歷次販賣、轉讓毒品聯繫所用，爰依毒品危害防制條例第19條第1項規定沒收。其餘扣案之行動電話，並非違禁物，被告辯稱非其所有也與本案無關等語，復查無證據證明與本案犯罪有何關係，自無從宣告沒收，附此說明。
(二)至於被告如附表一所載各次販賣第二級毒品甲基安非他命所收取款項，係其犯罪所得，雖皆未扣案，然無刑法第38條之2第2項不予沒收之事由，均應依刑法第38條之1第1項前段、第3項之規定，諭知沒收，且於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，各追徵其價額。
貳、無罪之理由
一、公訴意旨另略以：被告楊鴻濱基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於附表三所載時、地，販賣第二級毒品甲基安非他命給周哲緯1次（詳細販賣時間、地點、金額，均詳如附表三「起訴事實」欄所載）。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；又認定犯罪事實，所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之認定。再按刑事訴訟法第156條第2項規定：被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。其立法旨意乃在防範被告或共犯自白之虛擬致與真實不符，故對自白在證據上之價值加以限制，明定須藉補強證據以擔保其真實性。所謂補強證據，係指除該自白本身之外，其他足以證明該自白之犯罪事實確具有相當程度真實性之證據而言，雖所補強者，非以事實之全部為必要，但亦須因補強證據之質量，與自白之相互利用，足使犯罪事實獲得確信者，始足當之（最高法院101年度台上字第4705號刑事判決足參）。
三、本件公訴人認被告涉犯附表三「起訴罪名」欄所載之罪嫌，無非以被告於偵查及本院審理時之自白、證人即購毒者周哲緯於警詢與偵訊之證述內容、通訊軟體LINE對話紀錄翻拍照片、車牌號碼000-0000號自用小客車及號機車之車行紀錄等，資為論據。惟查：
(一)證人周哲緯先前於警詢、109年11月23日下午2時19分許偵訊時，固均證稱：109年7月11日當天晚上7時許有聯絡一次，後來我開車到和美鎮「啵啵洗衣店」跟楊鴻濱交易，在我車上向他購買新臺幣2千元之甲基安非他命，但是賒欠尚未給付價金等語。但其後於當日下午2時50分許偵訊時，改具結證稱：我是依照LINE上面的聯絡時間說明有沒有向楊鴻濱購買甲基安非他命，但印象中我沒有一天購買2次甲基安非他命的情形等語（見13336號卷第346-347頁）。是上開證人對其於附表三所載時間、地點，向被告購買甲基安非他命乙節，已有前後證述內容不一之情形，其證述內容是否為真，容有存疑。
(二)細譯被告與證人周哲緯於109年7月11日之通訊軟體LINE對話紀錄（見他卷第64-65頁），證人周哲緯於當天晚上6時許，雖有傳送「借二 可以ㄇ」之訊息給被告，然被告於晚上7時50分許回以「我現在帶我妹在逛夜市」、「等我回去再跟你說」之後，即再無發送訊息給證人周哲緯。又前揭有罪部分（即附表一編號3、4部分），被告與證人周哲緯均是透過通訊軟體LINE聯繫，本件復查無雙方其他聯絡紀錄，故由上開LINE對話紀錄，無法確認被告於當天晚上還有聯繫證人周哲緯，自然也無法認定被告當天晚上還有出售第二級毒品甲基安非他命給證人周哲緯。
(三)再公訴人主張證人周哲緯是在109年7月11日晚上7時許，在和美鎮啵啵自助洗衣店前該證人所駕駛之車牌號碼000-0000號自用小客車內，向被告購買毒品。然觀以證人周哲緯所駕駛之車牌號碼000-0000號自用小客車車行紀錄（見13336號卷第69頁、本院卷第106頁），該車輛於當日下午4時許回到證人周哲緯住處附近之鹿和路6段1巷後，迄至晚上9時許，才又在證人周哲緯自家住處附近出現，顯見證人周哲緯於下午5時許至晚上9時33之間，並未出門，所以沒有車行紀錄，亦即該證人在該段期間並沒有出現在啵啵洗衣店附近；又被告所騎乘之車牌號碼000-000號機車，於7月11日晚間也沒有車行紀錄，有車行紀錄匯出文字資料1份在卷可佐（見本院卷第67頁）。再比對前揭證人周哲緯與被告之LINE通訊軟體對話紀錄，被告於當天晚上7時50分許，仍在逛夜市。益徵被告不可能於109年7月11日晚上7時許，在啵啵自助洗衣店有出售第二級毒品甲基安非他命予證人周哲緯。
(四)互核卷內之非供述證據如LINE通訊軟體對話紀錄、車行紀錄等，證人周哲緯於109年7月11日中午已經向被告購買毒品，則其事後證稱應該沒有1天向被告購買2次毒品之證述，應可採信。本案被告雖自承有於附表三所載時間、地點，出售第二級毒品甲基安非他命給證人周哲緯，但證人周哲緯反覆之證詞，無法補強被告自白，而卷內之非供述證據，更與被告自白內容相左。
四、據上所陳，被告就附表三被訴事實之自白，與事實顯有不符，公訴人所舉事證，無從使本院形成對被告有罪之確信。揆諸前揭說明，此部分不能證明被告犯罪，自應為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項，修正前毒品危害防制條例第4條第2項，毒品危害防制條例第17條第2項、第19條第1項，藥事法第83條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條、第51條第5款、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。
本案經檢察官朱健福提起公訴，檢察官林子翔到庭執行職務。
中 華 民 國 110 年 5 月 19 日
刑事第二庭 審判長法官 葉明松
法 官 王祥豪法 官 張佳燉以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。 中 華 民 國 110 年 5 月 19 日
書 記 官 楊憶欣論罪法條：
修法前毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
藥事法第83條第1項明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
附表一：
編號 犯罪事實（以下金額均係新臺幣） 宣告刑 1 楊鴻濱以本案行動電話內安裝之臉書通訊軟體Messenger，於109年6月30日晚上10時54分前某時許，與陳聖鴻取得聯繫後，在其彰化縣和美鎮孝文路租屋處外，販賣價格為500元之甲基安非他命1包予前來該處之陳聖鴻，並當場向陳聖鴻收取500元之價金。 楊鴻濱犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑參年柒月。 扣案之蘋果牌行動電話（序號：000000000000000號，另插用門號0000000000號SIM卡壹枚）壹支沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 2 楊鴻濱以本案行動電話內安裝之臉書通訊軟體Messenger，於109年7月6日下午6時19分後某時許，與陳聖鴻取得聯繫後，在其彰化縣和美鎮孝文路租屋處外，販賣價格為500元之甲基安非他命1包予前來該處之陳聖鴻，並當場向陳聖鴻收取500元之價金。 楊鴻濱犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑參年柒月。 扣案之蘋果牌行動電話（序號：000000000000000號，另插用門號0000000000號SIM卡壹枚）壹支沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 3 楊鴻濱以本案行動電話內安裝之LINE通訊軟體，於109年7月9日晚上10時41分後某時許，與周哲緯取得聯繫後，在彰化縣和美鎮和東國小附近啵啵自助洗衣店前之車牌號碼000-0000號自用小客車内，販賣價格為1000元之甲基安非他命1包予周哲緯。周哲緯於同年月10日下午3時許，始匯款1000元至楊鴻濱申辦之臺灣中小企銀帳號00000000000號帳戶。 楊鴻濱犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑參年捌月。 扣案之蘋果牌行動電話（序號：000000000000000號，另插用門號0000000000號SIM卡壹枚）壹支沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 4 楊鴻濱以本案行動電話內安裝之LINE通訊軟體，於109年7月11日中午12時13分至下午1時32分許，與周哲緯取得聯繫後，周哲緯先於當日下午1時32分許，將2000元之價金匯款到楊鴻濱之上開臺灣中小企銀帳戶；楊鴻濱再於同日下午2時許，在周哲緯位於彰化縣和美鎮仁風路之住處，販賣並交付價格為2000元之甲基安非他命1包予周哲緯。 楊鴻濱犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑參年玖月。 扣案之蘋果牌行動電話（序號：000000000000000號，另插用門號0000000000號SIM卡壹枚）壹支沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣貳仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。附表二：
編號 犯罪事實 宣告刑 1 楊鴻濱以本案行動電話內安裝之臉書通訊軟體Messenger，於109年7月4上午6時許，與江友民取得聯繫後，於同日上午6時38分許，在其彰化縣和美鎮孝文路租屋處外，無償轉讓甲基安非他命1小包予江友民。 楊鴻濱犯轉讓禁藥罪，處有期徒刑肆月。 扣案之蘋果牌行動電話（序號：000000000000000號，另插用門號0000000000號SIM卡壹枚）壹支沒收。 2 楊鴻濱以本案行動電話內安裝之臉書通訊軟體Messenger，於109年7月4下午3時許，與江友民取得聯繫後，於同日下午3時55分許，在其彰化縣和美鎮孝文路租屋處外，無償轉讓甲基安非他命1小包予江友民。 楊鴻濱犯轉讓禁藥罪，處有期徒刑肆月。 扣案之蘋果牌行動電話（序號：000000000000000號，另插用門號0000000000號SIM卡壹枚）壹支沒收。附表三：
起訴事實 起訴罪名 楊鴻濱以本案行動電話內安裝之LINE通訊軟體，於109年7月11日下午6時12分至40分許，與周哲緯取得聯繫後，於同日下午7時許，在彰化縣和美鎮和東國小對面啵啵自助洗衣店前之車牌號碼000-0000號自用小客車内，販賣價格為2000元之甲基安非他命1包予周哲緯（周哲緯賒帳）。 毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪