臺灣彰化地方法院刑事判決110年度訴字第428號公 訴 人 臺灣彰化地方檢察署檢察官被 告 駱素萍選任辯護人 陳銘傑律師(法扶律師)上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（110年度偵字第3466號、第5823號），及移送併辦（110年度偵字第11099號），本院判決如下：
主 文戊○○犯如附表一、二主文欄所示之罪，各處如所示之刑及沒收。
附表一主文欄所示之罪所處之刑，應執行有期徒刑八年八月；附表二主文欄所示之罪所處之刑，應執行有期徒刑五月。
其餘被訴部分，均無罪。
犯罪事實及理由
壹、有罪部分
一、本案根據被告之供述、證人丙○○、丁○○、乙○○、甲○○於偵查、本院審理時之證詞、通訊監察譯文、現場監視器錄影畫面、員警蒐證錄影畫面（上開影像，經本院當庭播放，且製成勘驗筆錄），認定以下犯罪事實：
㈠戊○○知悉甲基安非他命為第二級毒品，依法不得持有、販賣
，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品之犯意，分別於附表一所示時間、地點，以所示之方式，販賣甲基安非他命給甲○○。
㈡戊○○明知甲基安非他命為藥事法管制之禁藥，依法不得轉讓，竟分別為以下之行為：
⒈與丙○○共同基於轉讓禁藥之犯意，於附表二編號1所示時間、
地點，以所示之方式，與丙○○共同轉讓禁藥甲基安非他命給乙○○。
⒉基於轉讓禁藥之犯意，於附表二編號2所示時間、地點，以所示之方式，轉讓禁藥甲基安非他命給乙○○。
二、被告之辯解與辯護意旨不予採信的理由：㈠關於附表一編號1部分⒈被告辯稱：我於民國110年1月13日當天，本來是跟甲○○約好
要一起向上游藥頭合資購毒，但因為我太晚到場，所以免費請甲○○施用，並沒有收錢，我承認有轉讓甲基安非他命給甲○○等語。
⒉辯護意旨認為：甲○○的證詞，與卷內譯文差異很大；關於譯
文內，何部分是借錢、何部分是販賣毒品的暗語、被告何時交付毒品、甲○○何時給付價金，甲○○之證詞前後不一等語。
⒊雖然甲○○有辯護人所指的供述前後不一致的情形，但人類的
記憶必然隨著時間逐漸消失，不可能會記住所有的細節，而甲○○對於其如何向被告購得甲基安非他命的內容，前後證述一致，並無任何矛盾，且與卷內資料相符（詳下述），不能因為甲○○部分購毒細節的供述前後不一，就完全否認其證詞的可信性。
⒋案發當天，甲○○撥打電話給被告的譯文如下：
編號 通話時間 通話內容 1 110年1月13日晚間7時50分許 丙○○：喂 甲○○：喂，姐仔（台語）勒？ 丙○○：在這裡，等一下 被 告：喂 甲○○：我用到無號碼，難怪你都不接電話 被 告：喔，沒啦，我的電話壞掉啦 甲○○：沒有，我這兩天都用無號碼打給你，你 沒看到嗎 被 告：没有阿，我的電話就壞掉了，這是借別 人的電話，所以我的Line都拉不出來 甲○○：你人有在海口嗎？ 被 告：有阿，怎樣 甲○○：海口離我這邊多遠？ 被 告：還好啦怎樣啦，說重點 甲○○：你什麼時候會忙完？過來我這邊找我一 下 被 告：没有阿，你不是要上班？ 甲○○：我在公司阿 被 告：你在公司喔 甲○○：對阿 被 告：阿你要那個什麼，什麼時候去找你 甲○○：你等一下來再說啦，一定是有才會叫你 過來嘛，你先過來再講啦 被 告：我是想說你要借我錢，大概要借多少， 我比較好打算 甲○○：恩，我要跟人家借來跟你那個了餒 被 告：對我知道，我是說你大概要借我多少 錢，你不懂我意思 甲○○：喔，恩，五千，可是我不知道，他們還 沒來阿 被 告：好，你等確定再講，再打啦，先這樣 甲○○：不是，你來是沒關係，我是不知道他會 拿多少錢 被 告：我知道我先忙一下咩，你不是在公司 甲○○：對阿 被 告：我要過去再打給你好不好，先這樣 甲○○：好阿 被 告：好，掰掰 2 110年1月13日晚間9時6分許 被 告：喂 甲○○：喂!姐仔(臺語)何時有空？ 被 告：你幾點過去比較方便？ 甲○○：都可以阿，帶五個在等阿 被 告：你要借多少 甲○○：借五千就好了啦 被 告：借五千喔，好 甲○○：對阿 被 告：我們等一下用一用，現在幾點 甲○○：現在九點了 被 告：12點之前嘛 甲○○：盡量不要太晚，鐵門會關起來，就不好 開了 被 告：12點之前嘛，對不對 甲○○：恩，可以阿 被 告：好12點之前我知道了 甲○○：好掰掰 3 110年1月13日晚間11時16分許 被 告：喂 甲○○：嘿 被 告：到啦 甲○○：等我一下喔 被 告：好
對此，甲○○表示：第一通譯文的前半段，為其與被告之間借貸關係的通話，與購買毒品無關，譯文後半段則為購毒的對話等語，而被告與甲○○在第一通譯文中，尚未具體特定是否見面、見面的時間，但在第二通譯文，甲○○明確表示：「都可以阿，帶五個在等阿」，被告跟甲○○確認為新臺幣（下同）5,000元後，進一步表示：「我們等一下用一用，現在幾點」，之後，被告就與甲○○約定盡量在12點之前抵達甲○○的公司，第三通譯文，則是被告抵達甲○○公司之後，雙方確認的通話，從對話脈絡看來，被告與甲○○已經確認好金額與毒品無誤後，才具體約定見面的時間（第二通譯文），根本看不出來任何合資購毒的情節，難以認定被告上開辯解可能為真。
⒌雖然甲○○對於上開購毒價金的支付方式，在偵查及本院審理
時證述之內容有所差異，但關於其已經支付全部購毒價金給被告的事實，甲○○歷次證述並無二致，而上開譯文已經可以證明，被告已經確認甲○○可以支付購毒款項後，才依約前往甲○○的公司，且被告與甲○○在本次交易之後，又有附表一編號2、3的毒品交易（此部分詳下述），被告與甲○○並無任何特殊情誼，被告毫無任何催討、持續讓甲○○以賒欠方式交易的可能性不高，而上開編號1之譯文顯示，在本次毒品交易之前，甲○○已經找了被告2天，都找不到被告，可見甲○○於110年3月24日偵訊所稱：被告於購毒翌日（14日）上午，才到其住處收取購毒價金等語，與事實相符，可以採信，至於甲○○於同日警詢所述，該次購毒價金，是在交易前一天，已經由被告事先收取等語，與上開證據資料不合，應係甲○○誤認，無法採信。
⒍關於販賣毒品與轉讓毒品之區別標準與適用：
⑴最高法院一致性的見解認為，販毒與轉讓毒品的區別關鍵在
於：行為人是否具有營利之意圖，有營利意圖的行為人，才會成立販賣毒品罪，而此一營利意圖，以有營利為目的之賣出行為即屬成立，不論是否果真獲得利益，均無礙其罪名之成立（與本案法律適用爭點相仿之最高法院109年度台上字第4782號判決可以參照）。
⑵但營利之意圖畢竟是主觀不法構成要件，仍應由檢察官提出
表面證據，若檢察官提出之證據，已適足以要求被告作出解釋（達「表面證據」之程度），且該解釋是被告有能力提供，但卻未提供者，則法院依一般生活經驗而推論被告犯行，即不違反無罪推定原則。
⑶至於營利意圖應該如何認定，本院認為，在於該次的有償交
易，行為人是否以出賣者的地位自居，相對人是否基於購買者的意思，而完成本次交易，也應該被充分考慮。換言之，是否構成販賣毒品罪，成罪的要件在於行為人是否基於出賣者的地位，將毒品出售給相對人。比較下位的輔助判斷標準在於：
①該次交易是何人主動邀約。
②交易之毒品種類、數量、價格，是由何人決定，雙方有無議價。
③行為人是否負擔毒品的「瑕疵擔保」責任（數量不足、品質不純）。
④行為人是否實際從中獲取利益。
⑤相對人主觀上對於該次交易的認識，是向行為人購買或是向
行為人商調毒品，也應該被充分考慮。這裡，應該還要參考雙方的情誼、之前毒品的往來模式，是否曾經存在相互調貨的交易模式。
⑥相對人取得毒品的目的，在於自己施用，還是要轉售給他人。
⑦相對人是否認識行為人的毒品上游，由何人所介紹認識，相對人是否曾經單獨跟該上游毒販交易過。
⑧其他交易條件，例如：交易地點的選擇、交易時，毒品是否已經在行為人持有中，還是尚須跟他人購買。
應注意，此為開放性的要件，任何有助於釐清行為人是否基於出賣者地位的交易條件，都應該被充分考慮（關於行為人是否以出賣者地位自居的判決，亦可參考臺灣高等法院高雄分院103年度上訴字第374號判決，最高法院103年度台上字第3414號判決予以維持，並未指摘該項法律意見有何違誤，最高法院111年度台上字第596號、第556號判決，亦有類似的觀點），而以上輔助判斷標準，應該根據個案加以綜合考量。
⒎以本案而言，本案是有償的毒品提供行為，被告與甲○○並無
特殊情誼，被告卻願意甘冒遭查緝的風險，在半夜前往甲○○任職的公司，將毒品交給被告，而本案雖然是甲○○主動找被告，但本案並沒有任何合資購買，或甲○○委請被告代為向上游購毒的證據，且就甲○○主觀認知而言，甲○○一再表示本案是向被告「購買毒品」，甲○○並不知道被告的毒品上游是何人、被告購入毒品的成本、是否有稀釋，可見被告是以出賣人地位而為本案犯行，上開事實與證據，應可證明被告主觀上已有營利之意圖。
㈡關於附表一編號2部分⒈被告辯稱：我當天人在臺中市梧棲區，我之所以打電話給甲○
○約見面，是要詢問甲○○的身體狀況，但我並未交付毒品給甲○○，當天反而是甲○○提供毒品給我等語。
⒉辯護意旨認為，此部分雖然有錄影畫面，但看不出來有交易毒品的事實等語。
⒊此部分之事實，業經本案偵辦員警全程蒐證攝影，而本院亦
當庭播放蒐證光碟，依直接審理所見，可以認定以下事實：車牌號碼0000-00號自用小客車停車後，甲○○靠近車輛右側（靠近後輪處），上身靠前貼近該車，之後手持一包方形袋狀物離去，被告隨即從左後車門下車，並打開駕駛座車門後上車（此部分製成勘驗筆錄）。據此，上開蒐證內容，明顯就是甲○○向被告取得毒品的畫面，核與甲○○所證稱的購毒情節完全相符，而甲○○當時下車並無任何異狀，甲○○於本院審理時表示當時他身穿工作服裝，並無任何身體不適的情形，於此，均難認定被告上開辯解可能為真。
⒋此部分亦屬有償的毒品提供，被告大費周章到甲○○住處提供
毒品，就甲○○主觀認知而言，當時是向被告「購買」毒品，並無任何「合資」、「代購」的事實，依據上開說明，應可認定被告出於出賣人地位而為本次犯行，主觀上有營利之意圖。
㈢關於附表一編號3部分⒈被告辯稱：我當天並未跟甲○○見面，也沒有交付毒品給甲○○等語。
⒉辯護意旨認為：此部分僅甲○○單一指證等語。
⒊此部分之犯罪事實，雖然沒有譯文、通訊軟體對話內容、蒐證照片，然而：
⑴該次毒品交易，距離甲○○警詢指證僅約10天，時間不算太久，甲○○誤認的可能性不高。
⑵就甲○○證詞的憑信性而言，上開附表一編號1、2的指證均有
所本，甲○○並無虛構犯罪事實，誣指被告的動機與理由。⑶甲○○於110年3月24日之警詢、偵訊，其實無法確定交易日期
是110年3月13日或14日，但檢察官於110年5月7日訊問被告時，告以甲○○指證的內容，被告自發性陳稱：「我記得當時是14日凌晨，因為我記得那天是禮拜日。當時我用3,000元賣1公克的甲基安非他命給甲○○沒錯，但是當場並未向甲○○收錢，甲○○說隔天會把錢給我，但我隔天就被警察抓了」等語，而110年3月14日的確就是週日，被告被搜索查獲的時間，就在110年3月16日的凌晨0時許，均與被告自發性的自白相符，而被告上開自白，並未受到任何強暴、脅迫，具有任意性，且又能具體指出相關犯行的細節，應該可以認為上開任意性自白與事實相符。
⑷據此，雖然被告辯解反覆，時而認罪、時而否認，但本院並
非單純以被告其中一次不利於己的陳述，作為認定犯罪事實的基礎，而是綜合考量該自白的確是被告自發性的陳述，且該次自白亦透露出與事實相符的犯罪情節，進而認為該次自白的可信度甚高。從而，辯護人認為此部分之犯行僅甲○○單一指證，容待商榷。
⑸甲○○於偵查、本院審理時，都未表示本次的毒品價金已經交付給被告，此與被告上開任意性、自發性的自白相符。
⑹據此，此部分亦為有償之毒品提供，被告基於出賣人地位而
為本次犯行，主觀上有營利之意圖，理由同上，不再贅述。㈣關於附表二編號1（共同轉讓毒品給乙○○）部分⒈被告辯稱：毒品都是我與丙○○合資購買，當時我們在汽車旅
館退房後，一起去找乙○○，要幫乙○○把衣物載回彰化，但我在車內與丙○○吵架，我並不知道丙○○交付毒品給乙○○等語。
⒉辯護意旨認為：此部分為丙○○與乙○○聯絡，錢也是交給丙○○
，與被告無關，卷內之譯文、監視器畫面，都與被告無關等語。
⒊依據被告之供述、丙○○、乙○○兼或於偵查及本院審理之證詞
、被告與乙○○之通訊監察譯文（110年1月15日上午11時0分許起，至同日下午2時32分許，合計5通譯文）、監視器畫面（此部分經本院當庭播放，製有勘驗筆錄）、丙○○之郵局帳戶交易明細、乙○○之國泰世華銀行交易明細，可以認定以下事實：
⑴被告於本案案發當時，與丙○○為同居之男女朋友，被告的毒
品來源為住在北部的「阿輝」，被告曾多次與丙○○一起向「阿輝」購毒。
⑵丙○○是乙○○之弟弟，其於110年1月15日上午11時0分許，與乙
○○以電話聯繫後，與被告一同開車前往附表二編號1所示之三元宮停車場，由丙○○將一包重量不詳、價值2,000元之甲基安非他命，交給乙○○。
⑶乙○○於110年1月15日下午2時29分許，匯款2,500元給丙○○，
其中2,000元為該包甲基安非他命的費用，500元則為乙○○提供給丙○○的生活費。
⑷被告曾對乙○○表示，可以免費提供甲基安非他命給乙○○提神
，但遭乙○○拒絕，被告若有提供甲基安非他命給乙○○，乙○○會付錢。
⒋雖然本次犯行，是丙○○與乙○○聯繫、毒品由丙○○交付、乙○○將錢匯入丙○○的帳戶內，然而：
⑴被告於丙○○交付毒品時，就在車內（此為不爭執事實），被告辯稱其對於此情毫無所悉，與常情不符。
⑵丙○○與乙○○上開第4通譯文，內容如下：
時間 譯文內容 110年1月15日下午2時24分許 乙○○：喂 丙○○：喂 乙○○：沒有他的帳號，只有你的帳號，我 匯你的 丙○○：好啦，隨便啦，都可以 乙○○：好啦，滾啦
⑶對此，乙○○於本院審理時證稱：因為我沒有被告的帳號，只
有丙○○的帳號，所以匯款2,500元給丙○○，其中2,000元是給被告的，500元是給丙○○的零用錢等語，可見就乙○○的認知而言，實際提供毒品的人是被告，並非丙○○，而丙○○於偵查中亦明確指稱，該毒品為被告所提供、被告都知情、丙○○事後有將2,500元領出交給被告等節，於此可以證明：被告知情且參與其中。
⒌公訴人認為，被告與丙○○共同販賣毒品給乙○○，但被告是乙○
○的親弟弟，雙方具有非常緊密的親屬關係，除了該2,000元的毒品費用外，乙○○另外又多匯款500元給丙○○，可見丙○○與乙○○的感情不錯，而被告當時與丙○○是同居男女朋友，對於被告而言，乙○○並非完全毫無關係之人，被告、丙○○是否出於出賣人之地位，具有營利之意圖，實有可疑，且被告曾向乙○○明確表示可以免費提供毒品給她施用，但遭乙○○拒絕，乙○○仍會給付甲基安非他命的錢給被告，本案恰好就是這種轉讓模式，實難認定被告主觀上具有營利之意圖。據此，公訴人認為此部分應構成販賣第二級毒品罪容有誤會，因兩者基本社會事實同一，自應變更起訴法條。
⒍從而，此部分之事證明確。
㈤至於附表二編號2（單獨轉讓毒品給乙○○）部分，被告已經自白犯行，在此一併指明。
四、論罪科刑㈠核被告如附表一所示之3次所為，均係犯毒品危害防制條例第
4條第2項之販賣第二級毒品罪；如附表二所示之2次所為，均係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪（附表二編號1應變更起訴法條，已如前述）。
㈡被告販賣毒品、轉讓禁藥前，持有甲基安非他命之低度行為，應為販賣、轉讓之高度行為所吸收，均不另論罪。
㈢被告就附表二編號1所示之犯行，與丙○○有犯意聯絡與行為分擔，應為共同正犯。
㈣被告所犯上開各罪，犯意各別、行為不同，自應分別論罪科刑。
㈤被告於偵查及本院審理時，均自白附表二編號2所示之轉讓禁
藥犯行，應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑（可參考與此部分法律爭點事實相同之最高法院109年度台上字第4243號刑事判決，該案經最高法院刑事大法庭裁定統一見解）。
㈥關於附表一編號1至3適用刑法第59條的理由：
⒈關於販賣第二級毒品罪自由刑的法定本刑為「無期徒刑或10
年以上有期徒刑」，刑度非常重，該罪之自由刑最低度刑，與刑法第271條第1項的殺人既遂罪相同。
⒉販賣毒品的類型不一，有中、大盤毒梟、亦有朋友之間互通
有無，更常見販毒行為人只是為了賺取自己施用的量而零星販賣，憲法罪責原則除了拘束司法者，亦拘束立法者，立法者有義務根據行為不法內涵，劃定不同的法定刑。據此，憲法罪責原則的違憲審查標準，是透過立法者刑度的體系安排，進而比較而來，毒品危害防制條例雖然是特別法，但不會因為具有特別法的性質，而採取比較寬鬆的違憲審查標準，反而是特別法的運用，逸脫於核心刑法典，與立法者最初設定的罪責原則法律價值體系有所違背，更應該採取比較嚴格的審查密度。
⒊販賣毒品的保護法益，應該是施用者身心完整性的保護（生
命、身體、健康），具有抽象危險犯的性質，刑法第271條第1項的殺人既遂罪，保護生命權，是實害犯的立法，一旦抽象危險犯的刑度，「高於」或「等同」於實害犯，將不免招到違憲的質疑，因為販賣毒品給購毒者，可能比殺了購毒者，判的還要重。
⒋但我國立法者在刑法第59條，設有一般性的減刑條款，從該
條文義看來，必須符合「情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者」，但我國釋憲實務，亦用來作為調解刑罰嚴苛的條款，例如：累犯違憲案（釋字第775號解釋）、肇事逃逸案（釋字第777號解釋）、栽種大麻案（釋字第790號解釋），司法審判實務，亦常援引作為減刑條款，例如：販賣第一級毒品，從此看來，憲法的罪刑相當原則，亦為刑法第59條的適用類型（情輕法重），換言之，我國審判實務，已經擴張了刑法第59條的適用範圍。
⒌關於販賣第一級毒品罪之法定刑是否違憲，憲法法庭已經受
理（其中包含2位法官聲請案），本院有義務在此基礎上，進行必要的合憲性解釋，避免個案之裁判違憲。
⒍以本案而言，被告雖然否認犯行，且歷次辯解都不同，時而
承認、時而否認，又有無故未到庭的情形，但本案出售給甲○○的金額僅5,000元、3,000元，與大型、中型毒品盤商相較，犯罪情節並不嚴重，並無任何證據顯示，甲○○的身心完整性，因被告出售毒品的行為，受到迫切的危害，達到危及生命的程度，若判處最低度的有期徒刑10年，將幾乎等同於侵害生命法益的評價，綜合考量本案的犯罪情狀，認為本案已有情輕法重的失衡現象，爰均依刑法第59條之規定酌量減輕其刑。
㈣本院審酌以下量刑情狀，分別量處如附表一、二主文欄所示之刑：
⒈被告犯本案時已47歲，政府長年三令五申禁絕毒品，被告亦
有施用毒品前科，當知毒品之危害，一旦成癮後，戒斷不易，對施用者之身心健康、家庭與社會生活危害甚大，竟仍犯本案販賣毒品、轉讓禁藥罪，助長毒品（禁藥）之散播，展現高度之法敵對意識，構成本案行為主觀不法的重要內涵，自應在量刑充分考量。
⒉就轉讓禁藥給乙○○部分，被告於偵查、本院審理時都坦承犯
行，其餘部分，被告於犯罪後雖曾經坦承，但於本院審理時又否認，基於憲法訴訟防禦權的考量，本院尊重被告的辯解，不應以此作為加重量刑因子，但此與其餘相類似、已經坦承全部犯行的被告相較，自應在量刑予以充分考量，如此方符平等原則。
⒊本案被告所販賣毒品、轉讓之禁藥之數量不多，與中、大盤
毒梟相較，本案犯罪情節並不嚴重，只是朋友之間的零星販賣，乙○○是丙○○的親姐姐，對於被告而言，具有一定的親誼。
⒋被告並非中低收入戶，名下有一筆共有的土地，但無所得稅
報稅資料，其於本院審理時自述：我的學歷是高中肄業，喪偶，有2個小孩，都已經成年了，我目前的工作是幫忙家人賣水果，月薪約4～5萬元，現在獨居，之前本來要照顧我公公，但他已經過世了等語之教育程度、家庭生活與經濟狀況。
⒌從被告的前科紀錄看來，最近一次是於107年間施用毒品，該
次經裁定送觀察、勒戒與強制戒治，可見被告曾經遠離過毒品一段時間。
⒍公訴人請求本院依法量刑，並未特別表示量刑意見。
⒎被告請求本院從輕量刑，辯護人表示：認罪部分請從輕量刑等語。
⒏各次販賣毒品的數量不同。㈤刑法第50條、第51條並未明文規定在個案中應該如何量定應
執行之刑，對此，本院認為數罪併罰案件定應執行刑之目的在於「罪責原則」及「特別預防」之考量，刑罰之一般預防功能，將使行為人淪為「警惕世人」的工具（手段），侵害人性尊嚴（刑罰的一般預防功能在於立法者所設定的法定刑的本身），不應該在量刑或定應執行刑予以考慮，而經過此一特別之量刑程序，方能充分反應各行為整體之不法內涵，進而進行充分且不過度的罪責評價，尤其是各宣告刑對於行為人的刑罰意義，也應該充分考量行為人本身的人格特性及刑罰經濟原則，過重的刑罰反而無法達到教化之目的，更有可能違反比例原則。此外，本院亦認刑法第57條所規定之各款量刑事由，就同一事由在定應執行之刑時予以再次評價，並不違反「雙重評價禁止」，主要的理由在於兩者的制度目的不同，在決定宣告刑時，法院應該考量宣告刑之處遇是否合乎罪責原則與特別預防功能，在罪責框架基礎內決定具體刑度，但在決定應執行刑時，則是出於整體刑罰執行的考量，行為人的人格罪責，已經在各罪宣告刑累加的上限下，作為得減輕應執行之刑之事由，尤其是行為人所犯數罪的犯罪特質，總和的累加觀察，更可以充分反應行為人的主觀法敵對意思，以及法益侵害的總體威脅程度。因而斟酌本案被告所犯，分屬販賣毒品、轉讓禁藥罪，罪質雷同，本案購毒者僅甲○○，受讓禁藥者僅乙○○，毒品（禁藥）數量不多，整體犯罪情節並不嚴重，另考量被告於本院審理時坦承部分犯行，又有前述前科、家庭生活與經濟狀況等一切情狀，分別定應執行之刑如主文第2項所示。
五、關於沒收㈠行動電話門號：0000-000000號之SIM卡，及搭配之手機，均
未扣案，雖然被告作為聯絡附表一編號2、附表二編號1聯絡販賣毒品、轉讓禁藥所用，而被告所犯之其餘犯行、所用之手機（含SIM卡），亦未扣案，但本院考量目前手機的二手價格不高，SIM卡補發容易，若予以宣告沒收、追徵，執行成本可能遠高於不法利得，且追徵SIM卡之價額，不具任何刑法重要性，依據刑法第38條之2第3項之規定，均不予宣告沒收、追徵。
㈡檢察官請求本院沒收扣案之計算機、電子磅秤、手機（含SIM
卡1枚），但卷內並無任何證據可以釋明此為被告供本案犯罪所用之物，自無法宣告沒收。
㈢如附表一編號1、2所示之販毒所得並未扣案，自應依法宣告
沒收，目前多數實務見解對於沒收之諭知，多採「條件式」之方式為之，亦即：「犯罪所得○○○沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」，但如何諭知沒收、追徵之方式，立法者並未予以明文，留待實務發展，本院認為，上開條件式的沒收方式，在本案已無適用之必要，因為原標的早就不存在，再以此方式進行沒收之宣告，並無任何實益可言，且新臺幣為國幣，本案價額已經具體、特定，亦無不能沒收或不宜執行沒收等問題，故在主文直接諭知追徵之具體數額，對於沒收之執行、主文明確性、被告對於執行方式之認知，並無任何妨礙，當事人亦得對此，直接提起上訴救濟，因此，本院依據刑法第38條之1第1項前段、第3項之規定，直接在附表一編號1、2主文欄諭知犯罪所得之追徵。
㈣甲○○尚未交付如附表一編號3所示之販毒所得，業經本院說明如上，自無法宣告沒收、追徵，在此指明。
六、附記事項-關於被告對質詰問權問題㈠丙○○於審判外之警詢、偵訊筆錄，不利於被告，而被告及其
辯護人就此證據之證據能力，並不爭執，同意有證據能力，如果單從傳聞法則看來，本院曾於112年4月11日準備程序，當庭勘驗丙○○歷次警詢、偵訊筆錄，本案承辦員警、檢察官於詢、訊問時，並未施加強暴、脅迫等不正方法，相關問題，主要以「開放式問題」為之，並無不當之誘導、誤導的情形，本院因而認為此一陳述筆錄製作過程為適當，依據刑事訴訟法第159條之5第1項之規定，丙○○上開筆錄，自有證據能力。
㈡雖然被告、辯護人聲請傳喚丙○○，但丙○○亦為本案被告，經
本院合法傳喚、拘提未到，目前仍通緝中，已屬不能調查。依據刑事訴訟法第163條之2第2項第1款之規定，自應裁定駁回此部分證據調查之聲請。
㈢但丙○○所為不利於被告的陳述，終究未能接受被告直接、面
對面的質問，而被告詰問不利證人，乃憲法第16條保障人民之訴訟權利之一，且屬憲法第8條第1項規定之正當法律程序所保障之權利（司法院大法官釋字第789號解釋、第582號解釋參照，已具有我國內國法效力之公民與政治權利國際公約第14條第3項第5款亦有明文），據此，刑事被告的對質詰問權，為公平審判的基本要求，更屬普世價值的基本人權，因此，如果單就傳聞法則操作的結論，可能無法顧及被告詰問權的保障，如何從對質詰問權的觀點，檢視丙○○陳述筆錄的證據能力，乃本案公平審判、正當法律程序所要面對的重要法律爭點。
㈣對此，學理提出「義務法則」、「歸責法則」、「防禦法則
」、「佐證法則」的觀點，進一步闡述未經被告對質詰問的書面陳述筆錄，應如何作為認定被告犯罪事實的證據（與本案法律爭點事實相仿之最高法院111年度台上字第5562號等號判決可以參照），而司法院大法官釋字第789號解釋，亦針對未經被告對質詰問的審判外警詢陳述筆錄（性侵害案件），應如何兼顧被害人保障與被告對質詰問權進行闡釋，就理由的論述看來，大致上採用上開學理及最高法院判決之意見。因此，本案自有基於「合憲性」、「合乎公民與政治權利國際公約解釋」之解釋方法，進一步依據前揭標準，檢驗使用丙○○審判外陳述，是否過度侵害被告對質詰問權之必要。
㈤據此，本案應審查：⒈事實審法院為促成證人到庭接受詰問，
是否已盡傳喚、拘提證人到庭之義務（義務法則）；⒉未能予被告對為不利指述之證人行使反對詰問權，是否非肇因於可歸責於國家機關之事由所造成，例如證人逃亡或死亡（歸責法則）；⒊被告雖不能行使詰問，惟法院已踐行現行之法定調查程序，給予被告充分辯明之防禦機會，以補償其不利益（防禦法則）；⒋系爭未經對質詰問之不利證詞，不得據以作為認定被告犯罪事實之唯一證據或主要證據，仍應有其他補強證據佐證該不利證述之真實性（佐證法則）。
㈥以本案而言，丙○○亦為本案被告，目前仍在通緝，本院已經
等待相當之時間，丙○○仍未緝獲，就此而言，本院已經盡了促進丙○○到庭接受被告對質詰問之義務，且此一無法接受被告對質詰問之事由，無法歸責給國家機關，而偵查機關於詢、訊問丙○○時，並未施加強暴、脅迫等不正方法，且並未以不當之誘導方式為之，被告及其辯護人均於本院準備程序當庭見聞上開筆錄製作過程，外部可信性已經獲得確保，本院於審理時，亦依法給予被告及其辯護人表示意見的機會，被告及其辯護人有充分時間可以提出證據、辯明丙○○證述內容的機會，且本院並非以丙○○之證詞作為認定本案犯罪事實之唯一或主要證據。因此，本案使用此一未經被告對質詰問之陳述，並未違法侵害被告之對質詰問權。
㈦至於甲○○部分：
⒈本院已經於111年3月1日傳喚甲○○到庭接受交互詰問，但被告
無正當理由未能到庭，形同放棄親自對質、詰問之權利，然因甲○○已經到庭，為了發現真實，避免甲○○的記憶，隨著時間漸漸流逝，又為免甲○○日後未能到庭接受交互詰問，因而於徵得辯護人之同意後，改行準備程序，進行甲○○之交互詰問（關於被告無正當理由未能到庭，事實審法院可以進行準備程序，踐行證人之交互詰問程序，可見與此法律爭點事實相同之最高法院97年度台上字第6088號判決、102年度台上字第2069號判決）。
⒉被告到庭後，表示希望能與甲○○進行對質、詰問程序，本院
亦於112年1月10日傳喚甲○○到庭，接受被告的對質與詰問（為了避免訴訟程序重複、冗長，該次經過檢察官、被告與辯護人同意後，以輪替詰問的方式行之），而甲○○當庭表示曾受到莫名的騷擾，本院以擺放屏風的方式進行對質、詰問，已屬對於被告對質詰問權侵害較小的手段，本案被告的對質詰問權，並未受到違憲的侵害，在此指明。
貳、無罪部分
一、公訴意旨略以：㈠被告、丙○○意圖營利，共同基於販賣第二級毒品之犯意聯絡
，於110年1月15日上午11時許，在位於臺中市○○區○○路0段00號之統一便利超商前，以2,000元之價格，販售1包重量不詳之第二級毒品甲基安非他命，給丙○○之兄丁○○。因認被告涉犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪嫌等語。
㈡被告基於轉讓禁藥之犯意，於110年3月15日晚間7時許，在彰
化縣○○市○○路0段000號旁，無償轉讓重量不詳之禁藥甲基安非他命給丙○○。因認被告涉犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪嫌等語（此部分，另經併辦審理）。
二、犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪或其行為不罰者應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項定有明文。
三、販賣毒品給丁○○部分㈠被告之辯解與辯護意旨⒈被告辯稱：我當時在汽車旅館內睡覺，是丙○○自己把毒品交給丁○○，我並不知道，也沒有參與等語。
⒉辯護意旨：丙○○在審理時，已經表示他跟被告一起合資購毒
，丙○○將自己的毒品給丁○○，被告並不知情，且此部分都是丙○○與丁○○聯繫、交付毒品，與被告無關等語。
㈡爭點⒈被告對於丙○○與丁○○聯繫、交付毒品、收取2,000元等事實，
均不爭執，此部分亦有丙○○、丁○○兼或於偵查及本院審理時之證述、通訊監察譯文可以佐證，而超商監視器錄影畫面，經本院當庭播放，製有勘驗筆錄為證，至為明確，可以認定。
⒉因此，此部分爭點在於：⑴被告對於丙○○交付毒品給丁○○的行
為，是否知情，且參與其中？⑵若有，此部分構成轉讓或販賣毒品罪？㈢關於爭點之判斷⒈根據被告之供述、丙○○與丁○○（除以下不予採信部分）之證
詞、通訊監察譯文、超商監視器錄影畫面，可以認定以下事實：
⑴丙○○與丁○○以電話聯絡見面、交付毒品事宜，被告並未參與
，而丙○○將毒品交給丁○○、向丁○○收取2,000元時，被告亦未在場。
⑵被告並不認識丁○○。
⒉雖然丁○○於偵查中曾證稱：被告當時在車上，但此部分之證
詞與丙○○所言不符，而丁○○於本院審理時表示，因為被告與丙○○同進同出，所以被告當時「應該」在車內，可見丁○○於偵查中之上開證詞，實屬個人臆測，無法採信。至於丁○○又證稱，當時是向被告與丙○○購毒，被告在車上請丙○○交付毒品給丁○○等情，但被告當時根本不在場，丁○○此部分之證述，容與事實不合，丁○○不認識被告，本案又只有跟丙○○聯繫，其對於被告參與本案的證詞，並非實際見聞之事，不得作為認定本案犯罪事實之基礎。
⒊被告參與此部分犯行的證據，僅丙○○單一指證，雖然丙○○於
偵查中證稱，該毒品為被告提供，丙○○將收得之2,000元儲值遊戲幣，與被告一起使用等語，但此部分並無任何證據可以支持，丙○○亦為本案被告，其於本院準備程序中表示，其與被告合資購買毒品，該次毒品並非被告提供，且本次是丙○○私下出面交付毒品，與被告無關等情，亦與上開偵查中之證述具有相當大的落差（丙○○於準備程序中之陳述，未經交互詰問之合法證據調查程序，依法無證據能力，但本院作為彈劾證據使用）。
⒋雖然被告曾經於偵訊、本院羈押移審之訊問程序時「自白」
上開犯行，此一陳述，出於自由意志，沒有任何違法取供，但被告當時選擇自白的原因有很多，其自白未必就是實情，美國紐約的無辜者計畫（Innocence Project）於西元1992年設立，該計畫免費為無辜者提供DNA鑑定的經費，如果鑑定可以排除無辜者的DNA，無辜計畫就會協助無辜者進行非常救濟，截至西元2021年1月，該計畫已經成功為375位無辜者平反，在這些無辜者當中，有近12％在原審為有罪答辯、26％的案件涉及虛偽自白（可以參考金孟華、Annette，科學如何看見冤案？收錄於：為清白辯護刑事非常救濟手冊，一版，2021年11月，第79頁），可見自白多麼不可靠，而被告上開自白，僅單純承認，並未揭露本次犯行的其他秘密特徵，偵查機關亦未針對此部分之自白，再與丙○○進行犯罪細節的確認，本院不能以被告「曾經自白」，加上具有瑕疵的丙○○證詞，直接認定此部分之犯罪事實。
四、轉讓禁藥給丙○○部分㈠被告辯解與辯護意旨⒈被告辯稱，其於案發當時與丙○○為男女朋友，一起同居，雙
方起集資購毒、放在共同地方，有需要的人，可以自行拿毒品施用等語。
⒉辯護意旨：被告與丙○○為同居男女朋友，就被告的認知而言
，她與丙○○各自施用共有的毒品，此部分並沒有轉讓的問題等語。
㈡爭點⒈被告全部否認。
⒉因此，此部分爭點在於：⑴被告是否提供禁藥甲基安非他命給
丙○○施用？⑵若被告與丙○○是同財共居的男女朋友，是否會影響本案罪責的認定？㈢關於爭點之判斷⒈此部分僅丙○○單一指證。
⒉關於此部分，丙○○之歷次證詞如下：編號 證述時間 內容 1 110年3月16日警詢 丙○○於110年3月15日所施用的甲基安非他命，是丙○○向被告索討，由被告免費提供 2 110年3月16日偵訊 丙○○另表示轉讓的地點，是在被告駕駛的聯結車上 3 110年7月18日警詢 該次施用之毒品，為丙○○在被告住處房間內自行拿取 4 於111年2月16日偵訊 丙○○原先表示該毒品是其與被告合資購得，但經檢察官提示上開110年7月18日警詢筆錄後，丙○○則維持警詢之說法，表示毒品是被告擺放在桌上，丙○○可以自由取得，被告不會阻止⒊從此可見，丙○○的證詞前後不一，無法採信。
⒋依據本院上開認定的事實，被告與丙○○於本案案發當時為同
居男女朋友，時常同進同出，雙方又會一起到北部購毒，不論是被告與丙○○各出資一半，或由丙○○提供駕駛汽車的勞力、被告出資，被告所購得的毒品，都是在其與丙○○共營生活的同居關係下所為，一般人並無施用毒品經驗，但對於有毒癮的被告與丙○○而言，毒品就像生活中不可或缺的「提神物品」，就如同咖啡、茶葉一般，同財共居的男女朋友，原則上應該不會將生活必備之物，劃分如此清楚，有需要的人自己拿去施用，應該是生活常態。據此，檢察官並未舉證證明，被告與丙○○對於所購得之毒品，已經完全區分，雙方不會互相分享、取用對方的毒品，被告已將屬於自己的毒品，無償提供給丙○○施用。
五、綜上所述，公訴人所舉之上開證據，尚不足以證明被告有販賣第二級毒品罪、轉讓禁藥罪嫌，而使本院不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，依據上開說明，自屬不能證明其犯罪，而應為無罪之諭知。
參、關於併辦部分，雖然本院就本訴部分為無罪判決，但併辦與本訴之犯罪事實完全相同，本院不再退併，避免司法資源浪費，一併指明。
肆、應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條、第301條第1項，判決如主文所示。
本案經檢察官何昇昀提起公訴，檢察官吳皓偉、林士富、劉欣雅到庭執行職務。
中 華 民 國 112 年 4 月 28 日
刑事第三庭 審判長法 官 周淡怡
法 官 吳芙如法 官 陳德池以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
本件關於販賣第二級毒品罪部分為強制辯護案件，基於被告訴訟權、辯護權之保障，更為實踐法院訴訟照料之義務，依據最高法院歷來判決意旨，被告上訴如未敘述上訴理由，其辯護人有義務為被告撰寫具體之上訴理由，被告亦得請求辯護人代其撰擬。
中 華 民 國 112 年 4 月 28 日
書記官 陳孟君附錄論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
藥事法第83條第1項明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金。
附表一（販賣毒品給甲○○部分）編號 交易過程 主文 1 戊○○於110年1月13日晚間7時50分許起，持用門號：0000-000000號行動電話，與甲○○聯繫購毒事宜後，隨即於同日晚間11時16分許，依約前往甲○○任職之旭鼎公司（址設於臺中市○○區○○路000巷00弄00號），且將1包重量1.5公克（價值5,000元）之第二級毒品甲基安非他命藏放在香煙盒內，再置放在旭鼎公司牆邊。翌（14）日上午6時許，甲○○下班後，依指示前往拿取上揭藏放在香煙盒內之甲基安非他命，而以此方式完成交易 戊○○販賣第二級毒品，處有期徒刑八年六月。 犯罪所得新臺幣五千元，追徵之。 2 戊○○於110年1月22日下午4時58分許，依約前往甲○○位於臺中市○○區○○○○街000號之住處前，與甲○○見面後，以3,000元之價格，販賣1包甲基安非他命給甲○○，而當場完成交易 戊○○販賣第二級毒品，處有期徒刑八年二月。 犯罪所得新臺幣三千元，追徵之。 3 戊○○於110年3月14日凌晨某時，依約前往甲○○上開住處前，與甲○○見面後，以3,000元為代價，販售1包重量1公克之第二級毒品甲基安非他命予甲○○，而當場完成交易 戊○○販賣第二級毒品，處有期徒刑八年二月。附表二（轉讓禁藥給乙○○部分）編號 轉讓過程 主文 1 丙○○於110年1月15日下午2時許，駕駛汽車搭載戊○○，一同前往位於臺中市○○區○○路00號之三元宮停車場，推由丙○○將1包重量不詳之禁藥甲基安非他命，無償轉讓給乙○○ 戊○○共同犯轉讓禁藥罪，處有期徒刑五月。 2 戊○○於110年3月11日或12日之某時許，在乙○○位於彰化縣○○市○○路0段000號居處內，將重量不詳之禁藥甲基安非他命，無償轉讓給乙○○ 戊○○犯轉讓禁藥罪，處有期徒刑四月。