臺灣彰化地方法院刑事判決110年度訴字第814號公 訴 人 臺灣彰化地方檢察署檢察官被 告 陳志誠指定辯護人 簡文修律師上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（110年度偵字第11097號），本院判決如下：
主 文陳志誠共同販賣第二級毒品，處有期徒刑伍年肆月。又轉讓禁藥，處有期徒刑柒月。應執行有期徒刑伍年陸月。
犯罪事實
一、陳志誠知悉甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管第二級毒品，不得持有、販賣，亦明知甲基安非他命為行政院衛生福利部明令公告列管之禁藥，依法不得轉讓，竟基於販賣、轉讓第二級毒品甲基安非他命之犯意，分別為下列犯行：
㈠陳志誠與張語軒（已先行審結）共同基於販賣甲基安非他命
以營利之犯意，於民國（下同）110年2月9日18時4分許，先由張志全以LINE與張語軒聯絡購毒事宜，並於同日18時30分許，前往約定之彰化縣○○市○○路0段000巷0號旁等候，張語軒即指示陳志誠持甲基安非他命1包出面交付予張志全，張語軒並於隔日向張志全收取2,000元價金（起訴書誤載為陳志誠當場向張志全收取4,500元價金）。
㈡陳志誠之友人曾裕宸於110年8月16日20時30分許，前往張語
軒（即陳志誠前妻）位於彰化縣○○市○○路00巷0號6樓603室之租屋處，曾裕宸即向在場之陳志誠詢問可否施用桌上的甲基安非他命，經陳志誠點頭同意後，曾裕宸遂拿取陳志誠放置於桌上之玻璃球吸食器（内置有不詳數量之甲基安非他命），當場點火燒烤後施用，陳志誠即以此方式無償轉讓第二級毒品甲基安非他命予曾裕宸。
二、案經彰化縣警察局彰化分局報請臺灣彰化地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力：⑴辯護意旨爭執證人張語軒、曾裕宸警詢筆錄之證據能力，
而上述警詢陳述均為審判外之陳述，依刑事訴訟法第159條第1項之規定，不予援用作為本案之證據。
⑵證人張語軒、曾裕宸在偵查中之陳述，雖未經被告陳志誠
詰問，惟被告陳志誠及辯護人於審判中已經對該證人當庭及先前之陳述進行詰問，即賦予被告對該證人詰問之機會，則上述證人於偵查中之陳述即屬完足調查之證據，而得作為判斷之依據（最高法院97年度臺上字第405號判決要旨參照），且其等偵訊時之證言，並無顯不可信之情形，是認證人張語軒、曾裕宸於偵訊時之陳述，均得作為本案證據。
⑶本判決所引用其餘被告以外之人之供述證據，檢察官、被
告陳志誠及辯護人等人均不爭執證據能力（本院卷第248頁），本院審酌該等證據取得過程並無瑕疵，與本案待證事實復具相當關聯性，以之為本案證據尚無不當，認得為本案證據，依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。又本判決引用為證據之非供述證據部分，與本案待證事實間均具有關連性，且無證據證明係公務員違背法定程序所取得，是依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，自有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊據被告陳志誠固於準備程序坦承於前述犯罪事實一之㈠所載時間、地，受張語軒所託交付甲基安非他命予張志全，並承認與張語軒共同販賣甲基安非他命之事實（本院卷第103頁），惟於審理時翻異前詞，改稱：我幫張語軒拿一包用衛生紙包著的東西出去給張志全，我猜想可能是甲基安非他命，但我沒有打開看，不知是何物（本院卷第239頁）。又被告陳志誠固於準備程序坦承於前述犯罪事實一之㈡所載時、地，無償轉讓甲基安非他命予證人曾裕宸（本院卷第103頁），惟於審理時翻異前詞，改稱：我只有借玻璃球給曾裕宸，我有清洗過玻璃球，我不承認有轉讓毒品（本院卷第239頁）。另辯護人提出辯護意旨略以：被告陳志誠是替張語軒跑腿拿東西給張志全，與張志全沒有任何互動，也不知道用衛生紙包著的東西是何物，因此沒有共同販賣毒品之犯意，又曾裕宸來到張語軒的租屋處，見到被告陳志誠時即自行取用桌上的毒品，該處並非被告陳志誠之居所，可否施用桌上的毒品，衡情被告陳志誠未必有同意權，雖然被告陳志誠沒有加以阻止，亦不能認為已有默示同意，且現場有兩組吸食器，被告陳志誠的吸食器內沒有裝毒品，不可能轉讓甲基安非他命予曾裕宸，並請求為無罪之判決（本院卷第249頁、第361至362頁）。經查：
㈠關於被告陳志誠共同販賣甲基安非他命予張志全之部分：
⑴證人張志全於110年2月9日18時4分許，以LINE與暱稱「甜
甜圈」的張語軒聯絡購毒事宜，並於同日18時30分許，前往約定之彰化縣○○市○○路0段000巷0號旁等候，張語軒即指派被告陳志誠出面交付予張志全，張語軒並於隔日向張志全收取價金2,000元（起訴誤載由被告陳志誠向張志全收取4,500元）等情，業據證人張志全、張語軒於本院審理時證述在卷（本院卷第340至347頁、第348至355頁），並有張志全以通訊軟體 LINE向張語軒購買毒品對話的擷圖照片、張志全騎機車前往交易地點，及被告陳志誠走下樓梯，出門與張志全見面並交易毒品之監視錄影畫面（110年度他字第606號卷第279至284頁）在卷可稽，此部分交易之時間、地點及收取價金等方式堪以認定。
⑵被告陳志誠雖否認知悉交付之物為毒品，而證人張志全亦
於本院審理時證稱：來交付的男子丟下一瓶礦泉水的寶特瓶就走了，毒品用衛生紙包著放夾鍊袋裝貼在瓶子旁邊、貼紙是不透明的（本院卷第340至347頁），另由監視錄影畫面觀之，被告陳志誠下樓梯時腋下夾著一物（110年度他字第606號卷第282頁），被告陳志誠表示這就是張志全所稱的寶特瓶（本院卷第357頁），可佐證證人張志全所述之交付情節。然證人張語軒於偵訊時證稱：「因我身體不舒服，所以叫陳志誠幫我用衛生紙還是薪資袋裝的安非他命送給張志全，陳志誠知道裡面是安非他命，因為我是在他面前將安非他命包好」、「我沒有給陳志誠什麼好處，因為我是他前妻」（110年度他字第606號第274至275頁），已說明被告陳志誠確實知道所要交付之物為毒品甲基安非他命，況被告陳志誠於偵訊及本院準備程序均表示對於交付毒品一事知情而認罪（110年度他字第606號第258頁、本院卷第103頁），嗣於111年4月7日審理時仍承認：
「我心裡知道是什麼，但是我沒有打開看，我承認我知道我拿的是什麼」（本院卷第239頁），惟至111年5月26日審理時卻改稱：「我當時不知道是甲基安非他命」（本院卷第359頁），被告陳志誠所述前後不一，顯有可疑，雖證人張語軒於本院審理庭作證時改稱：「我以為他知道（交付的是甲基安非他命），他也沒問我，我也沒有跟他說那是什麼」（本院卷第352頁），而對被告陳志誠為有利之證述，然查證人張語軒與被告陳志誠曾為夫妻關係，並生有一女，有其個人戶資料可參，本案於110年8月17日為警搜索而查獲時，證人張語軒與被告陳志誠均在場，有搜索扣押筆錄可參（110年度他字第606號卷第421頁），被告陳志誠於翌日偵訊時表示：「她（指張語軒）是我前妻，我們還是同住一起」（同上卷宗第257頁），且當時張語軒與被告陳志誠均有施用第二級毒品之行為（見其等警詢筆錄），並為警查獲其等施用之甲基安非他命毒品及工具（見同上搜索扣押筆錄），則由兩人往來的密切程度、曾為夫妻、同為毒友的生活方式觀之，被告陳志誠對於張語軒託其交付張志全之物品為甲基安非他命一節，當有所知，應認被告陳志誠先前自白犯行之陳述，與實情相符，其後改稱不知情，顯是卸責之詞，非可採信，是認被告陳志誠依張語軒指示交付毒品予張志全時，確實知悉所交付之物為甲基安非他命。
⑶就上述犯行，證人張語軒是為了從毒品交易中賺取量差供
己施用，而出於營利之意思販賣毒品予張志全，業經張語軒陳述在卷（本院卷第102頁），並經本院以販賣第二級毒品毒品罪判刑在案（見本院111年5月26日刑事判決）。
至於被告陳志誠負責交付毒品所應分擔之責任如何評價？按刑法第30條之幫助犯，係以行為人主觀上有幫助故意，客觀上有幫助行為，即對於犯罪與正犯有共同認識，而以幫助意思，對於正犯資以助力，但未參與實行犯罪之行為者而言。幫助犯之故意，除需有認識其行為足以幫助他人實現故意不法構成要件之「幫助故意」外，尚需具備幫助他人實現該特定不法構成要件之「幫助既遂故意」，惟行為人只要概略認識該特定犯罪之不法內涵即可，無庸過於瞭解正犯行為之細節或具體內容。此即學理上所謂幫助犯之「雙重故意」；而關於正犯、幫助犯之區別，係以行為人主觀之犯意及客觀之犯行作為標準，詳言之，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否犯罪構成要件之行為，皆為正犯；縱以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，所分擔者，苟係犯罪構成要件（以內）之行為，亦為正犯。另刑法上所謂「販賣」，係指以營利為目的，有償轉讓商品之行為，故交付買賣標的物及收取價金，即屬販賣之構成要件行為，如果單純提供交易所需之聯繫及交通等補助行為，則屬販賣構成要件以外之行為，申言之，行為人受販售者委託為毒品之交付，其主觀上對他人涉犯販賣毒品犯罪有概略認識，並以便利、助益販賣之意思而為實施販毒構成要件以外之行為（如將毒品轉交予同一販毒集團之其他成員），才屬幫助販賣毒品（最高法院110年度台上字第5770號刑事判決參照）。本案購毒者張志全是與張語軒商議毒品買賣之價金、數量等重要事項後，由張語軒將毒品甲基安非他命交付被告陳志誠，再由被告陳志誠出面交付予張志全，依前述說明，陳志誠分擔販賣毒品之構成要件行為，故被告陳志誠與張語軒就販賣毒品予張志全之犯行，應為共同正犯。㈡關於被告轉讓甲基安非他命予證人曾裕宸之部分：
證人曾裕宸於本院審理時證述內容略以：110年8月16日晚上8時30分我前往張語軒租屋處聊天，現場有張語軒、被告陳志誠及我三個人，桌上的玻璃球內有安非他命，我問可否施用，被告陳志誠點頭，張語軒沒有反應，我用火燒烤，有白色的煙，吸起來跟平常吸食的感覺一樣，後來8月18日被驗尿是陽性反應，因此被裁定觀察、勒戒（本院卷第300至303頁）。另證人曾裕宸於偵訊時亦證稱：「(問：110年8月16日你施用毒品來源？)答：是我在當天20時30分到彰化市○○路00巷0號603室找張語軒、陳志誠聊天時，看到桌上有安非他命吸食器及玻璃球，玻璃球内本來就有安非他命，我就問陳志誠可不可吸食，陳志誠就點頭，我就直接拿起來吸食」（110年度他字第606號卷第204頁）。由上述前後一致的證詞，可知證人曾裕宸是經被告陳志誠點頭同意後才拿取甲基安非他命施用，所施用的毒品確實來自被告陳志誠無訛，則被告陳志誠辯稱提供空的玻璃球給曾裕宸一節，顯與證人所述不符，難以採信。又衡以被告陳志誠與張語軒曾為夫妻，兩人於案發時仍同住在一起，已如前述，被告陳志誠既同意曾裕宸取用桌上毒品，表示其對於毒品確有處分權，警方執行搜索時，當場也查獲被告陳志誠所有之甲基安非他命及吸食工具，此有扣押物品目錄表、被告陳志誠之警詢陳述可資參佐（110年度他字第606號卷第425頁、第316頁），可見現場的毒品並非都是張語軒所有，被告陳志誠也有其個人的毒品及吸食工具，則被告陳志誠當然可能提供毒品予曾裕宸施用，辯護意旨認案發時現場的甲基安非他命未必是被告陳志誠所有，尚非可採。況被告陳志誠於偵訊及本院準備程序均表示對於轉讓甲基安非他命予曾裕宸一事認罪（110年度他字第606號第258頁、本院卷第103頁），嗣於111年4月7日審理時改稱：「我只有借曾裕宸清洗過的玻璃球」（本院卷第239頁），被告陳志誠所述前後不一，則依前述證人曾裕宸於偵、審時一致之證詞，及前述客觀情狀，應認被告陳志誠先前的自白堪以採信，其於本院審理時所辯應是事後卸責之詞，不足採信。從而被告陳志誠無償轉讓甲基安非他命予證人曾裕宸之事實，應堪認定。
㈢綜上，本案被告陳志誠與張語軒共同販賣甲基安非他命予張
志全，及被告陳志誠轉讓甲基安非他命予曾裕宸，均事證明確，堪以認定，應依法論科。
三、論罪科刑：㈠按甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定
之第二級毒品，不得非法持有、販賣。而甲基安非他命亦屬藥事法第22條第1項第1款所規定之禁藥。故行為人明知禁藥甲基安非他命而轉讓者，除成立毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，屬法條競合情形。因毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪，法定本刑為6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣（下同）70萬元以下罰金。藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，法定本刑為7年以下有期徒刑，得併科5,000萬元以下罰金。從而，轉讓甲基安非他命之行為，除轉讓達毒品危害防制條例第8條第6項規定之一定數量（淨重10公克以上），或有毒品危害防制條例第9條所定加重情形，致經依法加重後之法定刑，較藥事法第83條第1項轉讓禁藥之法定刑為重外，依重法優於輕法原則，應適用重法即藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪處罰（最高法院109年度台上字第2024號判決、109年度台上大字第1089號刑事裁定意旨參照）。
㈡依上說明，被告陳志誠就犯罪事實欄一、㈠、㈡所示之犯行，
各係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，及藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。被告陳志誠販賣甲基安非他命，而持有該毒品之低度行為，均為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告陳志誠依張語軒指示交付甲基安非他命予張志全，而分擔販賣毒品之犯罪構成要件行為，應與張語軒論為共同正犯。㈢不論以累犯：
被告構成累犯之事實及應加重其刑之事項，均應由檢察官主張並具體指出證明之方法後，經法院踐行調查、辯論程序，方得作為論以累犯及是否加重其刑之裁判基礎（最高法院110年度台上大字第5660號裁定主文參照）。本件起訴書及檢察官當庭均未請求依累犯之規定加重被告陳志誠之相關刑責，故本院無庸討論是否適用累犯規定予以論處。
㈣按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判
中均自白者，減輕其刑，該條例第17條第2項定有明文。被告陳志誠雖於本院準備程序認罪，惟於審理時改口否認犯行，已無從適用上述減刑之規定。又被告陳志誠於調查筆錄中供稱持有之毒品係上網透過遊戲軟體「老子有錢」向網友購買，無法追查毒品來源，有員警職務報告可參（本院卷第61頁），自無從依毒品危害防制條例第17條第1項之規定減刑，併予敘明。
㈤按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，
其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。而毒品危害防制條例第4條針對販賣各級毒品所設刑度，乃是依照各級毒品本身具有不同程度之危害性、成癮性，為禁絕毒品擴散、使國民遠離毒害，而對於行為人從事販賣各級毒品科予高低不等之刑度。從而，自無從僅憑行為多寡、犯罪所得甚低、迫於經濟壓力等，即謂其犯罪情節足堪同情，以免過度破壞規範威信，架空法定刑度而違反立法本旨。查被告陳志誠係依張語軒之指示分擔交付毒品之犯行，其未參與毒品買賣商議之決定過程，非居主導地位，犯罪情節較為輕微，且販賣對象僅有一人，是認被告陳志誠販賣毒品甲基安非他命之犯行，依最低法定刑論處之，容有情輕法重之情形，爰依刑法第59條之規定減輕其刑。
㈥爰以行為人之責任為基礎，審酌甲基安非他命具有高度成癮
性，戒癮不易，其販賣與轉讓行為危害社會治安與國人身心健康至鉅，為國法所厲禁，被告陳志誠漠視法令禁制，恣意販賣、轉讓甲基安非他命，戕害他人健康，欠缺守法觀念，應予非難；並斟酌其販賣、轉讓毒品對象僅有一人，及斟酌被告陳志誠於案發時有施用毒品之慣行，且是聽從張語軒指示交付毒品予他人，非居於犯罪主導之地位等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定應執行刑如主文所示，以資儆懲。
四、關於沒收：被告陳志誠於本案參與之犯行，並未分得任何犯罪所得，販賣毒品之價金是由張語軒拿走，業據張語軒於偵訊時證述在卷（110年度他字第606號卷第274至275頁），此外亦無法證明扣案之物與被告陳志誠犯行有關，爰不予宣告沒收犯罪所得及扣案物，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官傅克強提起公訴，檢察官楊閔傑到庭執行職務。中 華 民 國 111 年 6 月 16 日
刑事第四庭 審判長法 官 余仕明
法 官 林怡君法 官 黃玉齡以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本），切勿逕送上級法院。
中 華 民 國 111 年 6 月 16 日
書 記 官 吳育嫻附錄本案論罪科刑法條：
㈠毒品危害防制條例第4條第2項
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
㈡藥事法第83條第1項
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金。