臺灣彰化地方法院刑事判決110年度訴字第971號公 訴 人 臺灣彰化地方檢察署檢察官被 告 汪文村指定辯護人 陳銘傑律師上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（臺灣彰化地方檢察署110年度偵字第12111、12112、12214、12215號），本院判決如下：
主 文汪文村①犯轉讓禁藥罪，累犯，處有期徒刑肆月。②又犯幫助施用第二級毒品罪，累犯，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
扣案之門號0000000000號三星廠牌行動電話壹支（含SIM 卡壹張）沒收。
被訴販賣給陳昶妃部分，無罪。
事 實
一、汪文村前自民國（下同）82年間起，即有煙毒等前科，陸續因施用毒品被觀察勒戒、強制戒治、多次出監入監。又因施用毒品案件，經本院106年度訴字第585號判決，處有期徒刑10月確定，於109年5月21日縮短刑期假釋出監，於110年5月22日假釋期滿視為執行完畢。
二、汪文村明知甲基安非他命係屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款公告列為管制之第二級毒品，依法不得轉讓、施用。
甲基安非他命同屬藥事法規定的禁藥，不得轉讓。110年5月24日19時03分許、19時22分許，林凱玲以0000000000手機與汪文村0000000000號手機聯絡後，汪文村知道林凱玲係為毒品前來，汪文村仍基於轉讓禁藥、轉讓第二級毒品甲基安非他命之犯意，雙方相約於汪文村彰化縣○○市○○里0鄰○○路000號汪文村住處樓下，由汪文村將已包裝一點點甲基安非他命，交付給林凱玲帶回去。汪文村因此無償提供少許之禁藥甲基安非他命（無證據證明淨重超過10公克）予林凱玲1 次。
三、汪文村、黃秉逸明知甲基安非他命係屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款公告列為管制之第二級毒品，依法不得施用，亦不得提供場地或跑腿服務等方式幫助他人施用。110年8月22日16：46：36及16：49：23及16：50；02及16：53：17及17：16：00，吳義芳以0000000000號手機與汪文村0000000000號手機聯絡後，吳義芳又於當日18：32：29、19：01：
34與黃秉逸0000000000號手機聯絡，汪文村與黃秉逸均知道吳義芳要偕同女友過來汪文村上述住處，吳義芳與女友過來的目的，就是要來吸毒墮落，汪文村與黃秉逸各基於幫助施用第二級毒品之犯意（黃秉逸部分本院另行簡易判決）。汪文村負責提供自宅作為吳義芳施用第二級毒品之場所。黃秉逸負責跑腿買毒品，由黃秉逸先向吳義芳拿取新臺幣（下同）2000元後，旋即前往附近之員林市惠來街之春風遊藝場，向綽號「阿勇」之真實年籍不詳之人，購買價值2000元之甲基安非他命後，於同日20時許復持上開購得甲基安非他命前往汪文村住處，並由在場之吳義芳、吳義芳的女友吸食之。
四、嗣經員警聲請通訊監察，並於110年9月17日持本院核發之搜索票，搜索汪文村、黃秉逸之住處，查獲並扣得汪文村所有之手機1支（品牌:SAMSUNG、門號:0000000000，IMEI碼：000000000000000號、000000000000000號)，黃秉逸所有之手機1支(品牌:SAMSUNG，門號0000000000，IMEI:000000000000000號、000000000000000號)而查悉上情。
理 由
一、證據能力之說明㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項有明文規定。查證人林凱玲、陳昶妃、吳義芳等人於警詢所為之陳述，屬被告以外之人於審判外之言詞陳述，經被告及其辯護人於本院準備程序時主張不得作為證據（本院卷第284頁），且證人林凱玲、陳昶妃、吳義芳三人已經於審理中到庭證述，因而其警訊陳述已經無使用必要，本院同意證人林凱玲、陳昶妃、吳義芳等人於警詢所為之陳述，無證據能力。
㈡被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之
1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦有明文，而該條規定之立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提（最高法院104年度第3次刑事庭會議決議參照）。經查，本院下列所引用之供述證據，經檢察官、被告汪文村及其辯護人於本院準備程序時均表示同意有證據能力（本院卷第284），且迄至本院言詞辯論終結前，亦均未聲明異議，可認均同意作為本案證據，本院審酌該等證據之取得過程並無瑕疵，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之為本案證據尚無不當，認為得為本案之證據，是依刑事訴訟法第159條之5之規定，均有證據能力。
㈢又刑事訴訟法第159條至第159條之5有關傳聞法則之規定，乃
對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述所為之規範；至非供述證據之書證及物證，性質上並非供述證據，應無傳聞法則規定之適用，如該非供述證據非出於違法取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂其無證據能力。本判決下列所引用之其他非供述證據，檢察官、被告及其辯護人亦於本院準備程序時即均同意作為證據使用（本院第284頁），且查無違法取得之情形，復經本院依法踐行調查程序（本院卷第419頁以下），本院認亦皆得作為證據。
二、認定事實所憑之證據及理由：㈠轉讓林凱玲部分：
1.訊據被告汪文村坦承上述轉讓林凱玲之事實，並陳稱「我只有請林凱玲，..她到我家樓下，我沒有開門。（審判長問：
你是如何請她？）是用紙包一點給她。（審判長問：那你不承認5月24日有賣給林凱玲，而是轉讓給她？）是。我承認。（審判長問：地點是在你家門口？）在我家樓下。」（本院卷第436頁）。
2.案發當日有如下監聽譯文：0000000000汪文村 <-- 0000000000林凱玲 始話時間：110年5月24日之19：03：53 汪文村基地台：彰化縣○○市○○里○○路○段000號9樓 A（汪文村）:嘿 B（林凱玲）:喂，哥，我啦，阿有喔? A:阿你在哪 B:我在我家，樸是那(音譯) A:阿看要約去哪裡阿 B:你說幼稚園那嗎 A:不用去那啦 B:那要去哪 A:去空ㄟ那邊阿凱那 B:你說阿凱那嗎 A:空ㄟ那啦，阿凱他就沒再弄了你老是要去他那 B:喔，那你說哪，不然娃娃機那嗎 A:就空空ㄟ那個，就之前跟他在一起老是在找人那個 B:阿空空他家在哪我就不知道 A:就巷子出騎鐵馬那 B:巷子出來那我就不曉的 A:就阿B他家 B:阿B他家是狗仔那耶 A:甚麼阿 B狗仔，他住在巷子內，市場口 B:你說那個我不知道 A:阿不然你在公園那 B:阿不然約在娃娃機那，在普渡那娃娃機那 A:家裡啦家裡啦 B:好啦去你家喔 A:好啦嘿哥，我啦，阿有喔? A:阿你在哪 B:我在我家，樸是那(音譯) A:阿看要約去哪裡阿 B:你說幼稚園那嗎 A:不用去那啦 B:那要去哪 A:去空ㄟ那邊阿凱那 B:你說阿凱那嗎 A:空ㄟ那啦，阿凱他就沒再弄了你老是要去他那 B:喔，那你說哪，不然娃娃機那嗎 A:就空空ㄟ那個，就之前跟他在一起老是在找人那個 B:阿空空他家在哪我就不知道 A:就巷子出騎鐵馬那 B:巷子出來那我就不曉的 A:就阿 B他家 B:阿B他家是狗仔那耶 A:甚麼阿B狗仔，他住在巷子內，市場口 B:你說那個我不知道 A:阿不然你在公園那 B:阿不然約在娃娃機那，在普渡那娃娃機那 A:家裡啦家裡啦 B:好啦去你家喔 A:好啦0000000000汪文村 <-- 0000000000林凱玲 始話時間：110年5月24日之19：22：19 汪文村基地台：彰化縣○○市○○里○○路○段000號9樓 B（林凱玲）:下來開門、下來開門。
上述譯文證明證人林凱玲確實有於110年5月24日19：23許前往被告家樓下，兩人已經見面。
3.林凱玲本身有施用毒品的惡習，曾接受過觀察勒戒（見12112
號偵卷第222頁）。證人林凱玲於本院審理中證述「我認識被告七、八年了，我都叫被告汪文村哥哥，他對我很好。」「（審判長問：妳有無結過婚？）我結婚又離婚加起來差不多30次，我嫁了四、五個老公，其中有兩、三個都還在關。（審判長問：妳曾經住在汪文村的家？）常去他們家住。（審判長問：為什麼妳自己有家不住？）自己一個人住很害怕。（審判長問：妳為什麼要去住在汪文村家？）因為我很害怕警察又來抓我。（審判長問：汪文村家裡的樓下有開了什麼店？）他樓下沒有開什麼店，右邊目前是手機店，左邊是服飾店，他們是有個鐵門樓梯上去就到了。（審判長問：妳到那裡一次都住三天？）三天我就走了。（審判長問：妳去那裡住的時候，吃飯要怎麼辦？）我拿錢給他，大部分都買兩瓶蠻牛、一包黑色大衛，看他要買，上次他是買爌肉飯，有一次是他女朋友買日本料理來，我就沒有出錢，叫他幫我買兩瓶蠻牛，有一次是我們兩個騎摩托車到全聯，他去買的，有好幾次都只吃香蕉，因為那時候還沒10日還沒領錢，沒錢可以吃飯，所以只吃香蕉。我去看賴俊雄，騎到溪湖快暈倒了，跑去溪湖跟他求救，可不可以一碗泡麵給我吃，他說沒有泡麵但我可以吃香蕉。」（本院卷第412至414頁）。證人林凱玲的精神狀況不太好，林凱玲自述曾經在外流浪、當過遊民，曾經被強制住在精神病醫院數年，又經常去找汪文村求助，住過汪文村家中，有時沒錢買三餐，只好吃香蕉等情。以證人林凱玲的生活狀況，應該是沒有能力購買毒品，如果是向汪文村求助，由汪文村提供一點毒品給林凱玲施用，應該符合兩人的真實生活情況。被告汪文村承認110年5月24日，當日在住處樓下，拿一點甲基安非他命打發林凱玲，應屬可信。
4.至於檢察官起訴意旨稱「110年5月24日19時許，林凱玲與汪
文村相約在員林諾貝爾幼稚園前，汪文村販賣一包500元甲基安非他命給林凱玲」乙節，證人林凱玲審理中到庭接受交互詰問，但是林凱玲的精神狀態不好，林凱玲陳述顛顛倒倒，所陳述內容有諸多可疑之處。在檢察官主詰問時，林凱玲證稱110年5月24日傍晚是約在娃娃機店前面買毒品，並不是去諾貝爾幼稚園交易（本院卷第406頁），至於曾經在幼稚園前交易的，是某一天早上發生的事情（本院卷第410頁）。辯護人反詰問時，辯護人提示110年5月24日譯文，並問這一次是否是買賣毒品？證人林凱玲答：「沒有，沒有交易，我去他家住三天而已。（辯護人問：你已經到他家門口了，怎麼可能交易再去別的地方？）對。（辯護人問：這通電話是否不是買毒品的？）我去他家住三天，結果他跟我說他要去打麻將，他說他打麻將都不曾贏過，我跟他說，我開金口說『你現在去一定會贏2000元....』」（本院卷第411頁）。證人林凱玲的陳述會隨著詰問內容而變換，有迎合詰問者之傾向。檢察官詰問110年5月24日見面情形，林凱玲就說是去前面娃娃機店交易，但是辯護人詰問110年5月24日見面情形，林凱玲就會說是在樓下聊天而已。其實依照街景資料，汪文村住處之民生路上，確實有娃娃機店，但是在娃娃機店前面更熱鬧，往來人員車輛更多，如果是要毒品交易，實在沒有必要去找更危險的地方交易。所以林凱玲在檢察官主詰問時所稱「去娃娃機店前面交易」，與自己偵訊中說「幼稚園前交易」已經不同，而且也是不符合毒品交易常情的。所以林凱玲審理中顛顛倒倒的陳述，並不能證明檢察官所起訴之「幼稚園前交易」待證事實，檢察官起訴110年5月24日是毒品交易，已難採信。而被告汪文村承認110年5月24日是轉讓一點甲基安非他命打發林凱玲離開，與林凱玲的生活狀況相符，若非當時有轉讓事實，被告汪文村無須自白轉讓犯行，故此部分只能認定110年5月24日汪文村有轉讓甲基安非他命，起訴之販賣事實，應變更為轉讓事實。
㈡幫助吳義芳及其女友施用毒品部分：
1.訊據被告汪文村否認提供場地幫助吳義芳及其女友施用毒品，辯稱「（審判長問：8月22日一群人在你家吸毒，黃秉逸去買回來供一群人吸食，黃秉逸當晚也睡你家，你是否承認提供場所，有幫助施用毒品？）我不承認，我有跟黃秉逸說不能這樣做，我也趕不走。（本次黃秉逸吸食完就在你家睡，你有無趕他？）我也趕不走黃秉逸，我不知道其他人怎麼跟黃秉逸講，我不敢得罪別人，我有時沒有東西吃，會去賭博店向黃秉逸拿便當吃，所以我不好意思趕他。如果我趕他，他就會好幾天沒來，但過一陣子他就會拿水果來找我，叫我開門，我就會開門，之前我有拿鑰匙給他，但後來我有收回來。」（本院卷第437頁）。黃秉逸是遊覽車司機，平常是開遊覽車（高職校車）載高職學生上下學，所以綽號「司機」。在學生白天在校上課期間、或寒暑假期間，黃秉逸若閒閒無事時，常常去汪文村住家聊天打發時間，汪文村甚至將住家鑰匙交給汪文村。
2.被告汪文村於本院審理中稱「（問：員林市○○路000號的房子是何人所有？）是我母親留下來的，登記在我哥哥名下，我以前入監，所以沒有分到財產，目前還住在那裡，樓下是我哥哥出租，每月租金是我哥哥兒子在收租金，我父母親已經過世。」（本院卷第282頁）。證人陳昶妃也證稱「..汪文村他有拿一支鑰匙給我...（審判長問：他是以前交往時給你鑰匙？）是。（審判長問：分手後為何沒有把鑰匙要回去？）有，但他就是好的時候拿給我，不好的時候又要回去，他說他都沒錢吃飯，有時候我就買吃的去給他，或者200元給他買菸。（審判長問：汪文村需要你救濟他？）汪文村說他沒得吃，我都不會煩惱嗎，我身上有錢嗎，不然200元借他，我也會跟別人借錢來借他，我後來跟他說你比我好過，冰箱都還有東西吃。」（本院卷第368頁），所以汪文村會把家裡的鑰匙交給黃秉逸、也會交給陳昶妃，歡迎朋友經常過來聚會。又參照街景圖，汪文村住家一樓確實是通訊行，被告一個人住在通訊行樓上，一樓店面旁邊有一個小鐵門可以走上去二樓（見本院卷第301頁街景圖），被告一個人獨居一個房子，位於員林市鬧區，朋友們來訪極為方便，果然成為朋友們的吸毒樂園。
3.案發日有如下監聽譯文與機車行車紀錄相互參照：0000000000汪文村 <-- 0000000000吳義芳 始話時間：110年8月22日16：46：36 汪文村基地台：彰化縣○○市○○里○○路○段000號9樓 A（汪文村）:嘿 B（吳義芳）:阿你死了喔 A:嘿，衝蝦 B:阿不然怎麼2天都關機 A:阿我就把他弄到不會響，現在才會響 B:阿「司機」（譯文寫：志基）哩 A:「司機」（譯文寫：志基）回去了 B:阿回去幾天了 A:回去1、2天了 B:阿打都沒接 A:「司機」（譯文寫：志基）喔 B:恩，阿人在找他，機掰幹你老 A:你要找他喔 B:找你們2個啦 A:喔 B:阿機子也不接 A:我就機子壞掉想說這2天怎麼沒電話 B:人家在拜託你不知 A:誰 B:那個查某阿 A:打給「司機」（譯文寫：志基）看怎麼樣 B:你打給他啦 A:我打就… B:你在打給我啦 A:賀啦賀啦0000000000汪文村 --> 0000000000吳義芳 始話時間：110年8月22日16：49：23 汪文村基地台：彰化縣○○市○○里○○路○段000號9樓 B（吳義芳）:喂 A:打不通啦 B:喔 A:切掉的樣子，沒要接…0000000000汪文村 --> 0000000000吳義芳 始話時間：110年8月22日16：50：02 汪文村基地台：彰化縣○○市○○里○○路○段000號9樓 B（吳義芳）:喂 A:ㄟ B:安納 A:不然禮拜一要「銃」，我過去別的地方 B:好啊，我打給他 A:賀啦賀啦0000000000汪文村 <-- 0000000000吳義芳 始話時間：110年8月22日16：53：17 汪文村基地台：彰化縣○○市○○里○○路○段000號9樓 A（汪文村）:嘿 B（吳義芳）:你在家等我 A:蝦 B:我過去拿錢過去給你 A:賀阿吳義芳之MYR-0886號機車 110年8月22日 之17:04:44 行經彰化縣員林市員林大道與員東路口>員東路往西 同上 同上日之 17:25:22 行經彰化縣員林市中山路與民生路口2>員鹿路往西 同上 同上日之 17:54:55 行經彰化縣員林市莒光路與雙平路口>雙平路往東，被拍到後車牌 同上 同上日之 17:58:08 行經彰化縣員林市新生路後火車站與至善街口>新生路往南 以上車行紀證明吳義芳騎機車，從員林員東路逐步接近汪文村之民生路住家（見本院卷第152頁）。
0000000000汪文村 <-- 0000000000黃秉逸 通聯時間：110年8月22日18：23：28 未接通0000000000汪文村 <-- 0000000000黃秉逸 通聯時間：110年8月22日18：23：29 通話三秒0000000000黃秉逸 <-- 0000000000吳義芳 始話時間：110年8月22日18：32：29 黃秉逸基地台：彰化縣○○鄉○○○路000號 A（黃秉逸）:嘿 B（吳義芳）:阿你在忙啥 A:哪有 B:打2天都沒人接，阿朋友在拜託啦 A:那…那個，出去再說 B:現在在這等你啦 A:甚麼人 B:阿村阿 A:跟誰 B:那個查某阿 A:那個查某喔 B:嘿阿 A:啊有在那嗎? B:有啦 A:阿他要抓幾尾 B:2尾啦 A:蛤 B:2張啦 A:喔，賀啦 B:馬上來0000000000黃秉逸 <-- 0000000000吳義芳 時間：110年8月22日19：01：35 黃秉逸基地台：彰化縣○○鄉○○段0000地號 A（黃秉逸）:安納 B（吳義芳）:過來了嗎 A:我在員林啦，我在我家要出門而已 B:賀賀 A:ㄟ，阿...黃秉逸之 3GS-753號 機車 110年8月22日 （週日） 之19：05：29 行經彰化縣埔心鄉縣道114線、與瑤鳳路一、二段口，與瑤鳳路往東車道 同上 110年8月22日之20：04：31 行經彰化縣員林市中山路與靜修路口，沿中山路往南行使（本院卷第147頁）
4.黃秉逸為彰化縣埔心鄉人，平常以開遊覽車（高職校車）為業，但上述時間正值暑假，依黃秉逸上述機車之行車紀錄顯示，黃秉逸約110年8月22日當晚19時許從埔心出發，先繞去別處一下，20時04許已經接近汪文村員林民生路住家，再對照黃秉逸手機監聽紀錄，從20時06分許至翌日（23日）凌晨、上午、中午12時59分許，黃秉逸的手機基地台均維持「員林市○○路○段000號9樓」（見本院卷第331-333頁），而該「員林市○○路○段000號9樓」就在被告民生路住家旁邊（見本院卷第321頁地圖），表示黃秉逸確實在汪文村家過夜到隔天中午之事實。中間縱然有短暫去員林市○○街00號之「春風滿面遊藝場」向人購買毒品，但該遊藝場地點僅距離汪文村家僅190公尺（見本院卷第319頁地圖），所以黃秉逸縱然有移動外出去購買毒品，但在手機基地台上顯示不出有移動現象。
5.再比對被告汪文村之0000000000手機通訊監察紀錄顯示，汪文村從110年8月22日18：04：11至110年8月23日上午10：43：09之手機基地台，均維持「員林市○○路○段000號9樓」不變（見本院卷第315-317頁監聽紀錄），而該「員林市○○路○段000號9樓」就在被告汪文村民生路住家旁邊（見本院卷第321頁地圖），所以被告汪文村當晚確實都在家中，汪文村的民生路住家二樓就是朋友們的吸毒樂園。
6.證人吳義芳於本院審理中到庭證述「（檢察官問：先前在警詢時，說還有個女人跟你一起去，那人叫做『美麗』，有跟你一起去？）她沒有跟我一起去，是她後來自己去的。（檢察官問：兩千元是你拿給黃秉逸，還是『美麗』拿給黃秉逸的？）不是我拿給黃秉逸的，這2000元從頭到尾跟我無關，張美麗打電話給我，拜託我去找汪文村調糖果（按：甲基安非他命），我叫她自己去，張美麗叫我一起去，我才去找汪文村說有人要拜託你拿2000元糖果，汪文村說他沒有，就拿我手機打給黃秉逸，黃秉逸跟我說一尾魚、兩尾魚的事情，我就說『兩尾』，汪文村要跟我拿錢，我說我沒有錢，是美麗要的，我打電話叫美麗過來，汪文村才幫她開門，當時黃秉逸不在，黃秉逸打電話給我，我說我在汪文村那邊，黃秉逸問我那女人有錢嗎，我說有。（檢察官問：毒品是誰拿回來的？）黃秉逸去拿的。（檢察官問：你們一起吃，你有吃嗎？）有，張美麗也有吃。」（審判長問：這次美麗的2000元，錢是拿給汪文村還是黃秉逸？）黃秉逸拿錢去外面拿藥的。（審判長問：拿藥回來家裡四個人一起吃？）對，幾口吃完就沒了。（審判長問：吃完你就走了？）對。」（審判長問：
藥吃起來感覺如何？品質好嗎？）我也不知道，吸幾口我就趕快走了。」（本院卷第375頁）。被告汪文村提供場地供他人吸食毒品。被告黃秉逸負責跑腿去買毒品回來，以此方式幫助他人施用毒品，證據明確，犯行均可認定。
㈢綜上所述，本案事證明確，被告所為上開轉讓禁藥、幫助施
用第二級毒品甲基安非他命之犯行，均堪認定，應依法論科。
三、論罪科刑：㈠按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所管制
之第二級毒品，不得非法轉讓及持有。又甲基安非他命雖係毒品危害防制條例所規定之第二級毒品，但其亦屬於藥事法所稱之「禁藥」（即藥事法第22條第1項第1款所稱之「經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、 販賣或陳列之毒害藥品」）。而明知為禁藥而轉讓者，藥事法第83條第1項亦定有處罰明文。故行為人明知甲基安非他命為禁藥而轉讓予他人者，除成立毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，此係屬法條競合情形，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，擇一處斷。而藥事法第83條第1項之罪之法定本刑，顯較毒品危害防制條例第8條第2項之罪之法定本刑為重，依前述「重法優於輕法」之法理，自應優先適用藥事法第83條第1項之規定處斷（最高法院94年度台上字第7021號、96年度台上字第3582號、97年度台非字第397號判決，臺灣高等法院暨所屬法院94年法律座談會刑事類提案第8號結論意旨、97年度法律座談會刑事類臨時提案第3號結論意旨可資參照)。
㈡被告汪文村上揭110年5月24日轉讓甲基安非他命給林凱玲之犯
行，依卷內證據資料並無積極證據足認被告轉讓重量超過轉讓毒品加重其刑之數量標準第2條關於第二級毒品所規定之淨重10公克，依前述「重法優於輕法」之法理，自應優先適用藥事法第83條第1項之規定處斷。
㈢核被告汪文村就事實欄二之110年5月24日所為，係犯藥事法第
83條第1項之轉讓禁藥罪。起訴書認為此次見面是販賣甲基安非他命，但本院綜合相關證據與被告陳述內容，認為此次應係轉讓甲基安非他命。故而依照被告辯解內容，變更為藥事法之轉讓禁藥罪。因係依照被告辯解內容而變更法條，雖未於審理中告知變更法條，但無妨礙被告防禦權。又被告所犯轉讓禁藥罪部分，因藥事法未有處罰持有禁藥之明文，持有禁藥自不成立犯罪，亦無為轉讓之高度行為吸收之餘地，併予敘明。又被告汪文村於事實欄三之110年8月22日所為，係犯刑法第30條第1項前段、毒品危害防制條例第10條第2項之幫助施用第二級毒品罪。被告於事實欄二轉讓、事實三幫助施用，均犯意各別，行為互殊，皆應予分論併罰。
㈣加重減輕事由：
1.被告汪文村前有如事實欄一之前科執行經過，109年5月21日縮短刑期假釋出監，已於110年5月22日假釋期滿。且假釋未經撤銷，視為已執行完畢。此有被告之有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷足憑，被告汪文村在受上開有期徒刑之執行完畢後，五年之內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯；審酌被告汪文村前已多次因施用毒品案件入監服刑，當深知毒品危害人體身心健康甚鉅，竟仍漠視法紀，再犯毒品相關案件，犯行助長流毒遺害，對社會侵害性更益嚴重，足見前案徒刑執行成效顯然不彰，被告汪文村主觀上可見其具特別惡性，有刑罰反應力薄弱情形，衡以加重其法定最低度刑，尚不至於使「行為人所受的刑罰」超過「其所應負擔罪責」，故依司法院大法官會議釋字第775號解釋意旨，認本案除法定本刑無期徒刑部分依法不得加重外，其餘就被告汪文村上開所犯二罪，分別依刑法第47條第1項規定，加重其刑。
2.毒品危害防制條例第17條第2項規定「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」，被告汪文村於110年9月18日檢察官偵訊中自白「我有請她（林凱玲）。沒有賣她」（12112號偵卷第343頁），於本院審理期日中亦自白轉讓給林凱玲。已符合上述減刑規定。另最高法院於110年8月18日以109年度台上大字第4243號裁定，由相關規定之立法目的與規範體系、憲法之罪刑相當、平等原則立論、及法律能否割裂適用等觀點，認「行為人轉讓同屬禁藥之第二級毒品甲基安非他命（未達法定應加重其刑之一定數量）予成年人（非孕婦），依重法優於輕法之原則，擇較重之藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪論處，如行為人於偵查及歷次審判中均自白，仍應適用毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑之規定」。是本件被告汪文村110年5月24日轉讓林凱玲部分，依重法優於輕法之原則，擇較重之藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪論處，惟被告汪文村於110年9月18日檢察官偵訊中已自白（12112號偵卷第343頁），於本院審理期日最後也自白轉讓，自仍有修正前毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑規定之適用，列為減刑理由。依據上述累犯加重後之刑度，先加後減之。
3.110年8月22日幫助施用部分，依照刑法第30條第2項，依照
正犯之刑減輕之。依據上述累犯加重後之刑度，先加後減之。
㈤爰審酌：被告無視政府反毒政策及宣導如無物，欠缺法治觀念
，所為轉讓第二級毒品行為，助長毒品流通，又因提供自家讓吸毒朋友群聚，助長朋友施用毒品惡習，甚至造成人民生命健康受損之成癮性及危險性，有戕害國人身體健康及危害社會安全之虞，其行為自應受有相當程度之刑事非難，以及審理中已經坦承轉讓，但否認幫助施用之犯後態度。及自述國小畢業之教育程度，未婚，目前所住民生路店面樓上，是由姪子管理出租樓下店面，但姪子並未將房租分給被告，故被告目前已無收入，靠低收入補助與朋友接濟。被告雖然辯稱自己趕不走那些吸毒的朋友，自己沒有幫助施用犯意云云。然被告是依賴吸毒朋友給予一點接濟，吸毒朋友把這裡當成吸毒場所使用，大家是兩廂情願互相利用，被告並非無辜之人。被告容留朋友在此吸毒，被告應自行承當後果。再審酌其犯罪之動機、目的、手段等一切情狀，各量處如主文之刑。及就被告汪文村幫助施用第一級毒品罪諭知易科罰金之折算標準。因藥事法部分因為不得易科罰金，而幫助施用部分得易科罰金，依據刑法第50條第1項但書，不予合併定執行刑。將來由被告主動請求裁定定應執行刑。
㈥扣案汪文村所有之手機1支（品牌:SAMSUNG、門號:0000000000
，IMEI碼：000000000000000號、000000000000000號)（搜索扣押筆錄見12112號卷第131頁），因為該0000000000號SIM卡（蘇志河於108年12月4日申請，見本院卷第100頁）為朋友蘇志河贈與被告，實際上由被告取得所有權（見本院卷第282頁被告陳述）。三星廠牌行動電話1支，係供被告轉讓禁藥犯行、及幫助施用第二級毒品犯行時，聯繫朋友所用之犯罪工具，有前揭通訊監察譯文在卷可佐，則依刑法第38條第2項前段規定宣告沒收。至於110年9月17日搜索扣押筆錄上記載「097『2』481245」乃是誤載，應予釐清。㈦按沒收新制係參考外國立法例，為契合沒收之法律本質，認沒
收為刑法所定刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，而非刑罰（從刑），已明定沒收為獨立之法律效果，在修正刑法第五章之一以專章規範，故判決主文內諭知沒收，已毋庸於各罪項下分別宣告沒收，亦可另立一項合併為相關沒收宣告之諭知，使判決主文更簡明易懂，增進人民對司法之瞭解與信賴（最高法院106年度台上字第386號刑事判決意旨、臺灣高等法院暨所屬法院105年法律座談會刑事類提案第10號研討結果參照）。是對被告之沒收諭知，爰不在各罪項下分別宣告沒收，係以另立一項合併為相關沒收宣告之諭知。
四、無罪部分：㈠公訴意旨略以：被告汪文村基於販賣第二級毒品甲基安非他命
之犯意，由買家陳昶妃與被告汪文村，於110年6月18日15時24分、15時26分許以電話連絡後，先由陳昶妃先前往汪文村位於彰化縣員林市民生路187之住處，由陳昶妃交付1000元給汪文村委託其拿甲基安非他命，嗣陳昶妃於同日約17時許再度前往汪文村住處取走甲基安非他命1包。汪文村以此方式販賣一包1000元甲基安非他命給陳昶妃。因認被告汪文村此部分涉犯販賣毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品甲基安非他命罪嫌。
㈡檢察官認為被告涉犯此部分販賣甲基安非他命之罪嫌，係以證
人汪文村與陳昶妃於110年6月18日15時24分許、15時26分許之電話譯文，以及證人陳昶妃之110年9月18日共三次之警詢及偵訊時筆錄陳述為證。
㈢按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不
能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利被告之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即無從為有罪之認定。
㈣經查：
1.訊據被告汪文村否認販賣毒品給陳昶妃，準備程序中辯稱「
陳昶妃是我前同居女友，她有拿1000元給我，我沒有拿，陳昶妃在5點有來我家，當時被告黃秉逸也在，黃秉逸有在吸食毒品，陳昶妃也有吸食，黃秉逸有沒有收我不知道，陳昶妃可能將1000元拿回去了。」（本院卷第281頁）。並於審理期日中辯稱「（審判長問：陳昶妃在6月18日先放1000元在你家桌上，5點來就有東西，就有的吃了？）她有來我家吸毒，毒品是黃秉逸的，1000元我沒有收，我不知道是誰拿走，也不知道黃秉逸有無拿走。（審判長問：她上次作證時表示去你家時，有看到吳義芳在，毒品是吳義芳還是你的？）毒品是黃秉逸的。（審判長問：即使毒品不是你的，但交貨在你家，你也提供場所，你也是幫助販賣？）我沒有替他在賣，這是黃秉逸自己跟人家講的，我沒有在管，我不承認有幫助販賣。」（本院卷第437頁），辯稱可能是黃秉逸提供毒品給陳昶妃。
2.指定辯護人為被告辯護稱：陳昶妃部分，通訊譯文無證據證明有交易，且陳昶妃是證述請被告去購買毒品，而不是向被告購買毒品。被告及兩個證人都是社會底層人民，固然有施用毒品的惡習，但應該沒有販賣，只是委託汪文村或黃秉逸去購買。（本院卷第439頁）。
3.案發日有下列監聽過程與機車之車行紀錄：0000000000汪文村 <-- 0000000000陳昶妃 （其姐陳麗娟之手機） 始話時間110年6月18日14：29：45 汪文村基地台：彰化縣○○市○○里○○路○段000號9樓 A（汪文村）:喂 B（陳昶妃）:嘿，阿村在嗎? A:稍等一下，背景:村阿，電話阿 B:喂 A:咳嗽聲 B:喂，你在忙喔 A:哪有 B:阿不然打電話怎麼是別人接的 A:我在廁所阿 B:那個是誰 A:樹美(音譯)阿，阿那? B:要麻煩你事情 A:蝦米 B:要麻煩你事情 A:阿你在哪 B:我在我阿姐這，我跟她出來 A:出來了喔 B:蝦咪出來了 A:你說怎樣，跟你阿姐 B:跟我阿姐出來啦，有事情要去找你 A:阿要去哪? B:阿你自己嗎? A:還有『司機』（警方譯文記載為：志基)在 B:阿在你家喔 A:啥 B:在你家喔 A:對啦 B:好啦我問一下我阿姐 A:好啦0000000000汪文村 <-- 0000000000吳義芳 始話時間：110年6月18日14：33：28 汪文村基地台：彰化縣○○市○○里○○路○段000號9樓 A（汪文村）:嘿 B（吳義芳）:衝沙小 A:阿你睡整天的喔 B:對阿 A:睡醒沒 B:阿睡醒了阿 A:好啦我過去0000000000汪文村 <-- 0000000000吳義芳 始話時間：110年6月18日14：37：23 汪文村基地台：彰化縣○○市○○里○○路○段000號9樓 A（汪文村）:安納 B（吳義芳）:阿司機（按：譯文寫成「志基」）勒 A:這阿 B:阿看要吃啥 A:蛤 （背景:要吃啥，義芳要買 C:都好啊，買麵就好了啊） B:叫司機（按：譯文寫成「志基」）聽啦，買麵? A:買麵就好了啊 B:買麵?甚麼麵 A:歐前後那(音譯) B:喔陳昶妃之JST-550號機車 110年6月18日之14：42：33 行經彰化縣大村鄉中山路與美港路口>中山路往南，被拍到後車牌 同上 同上日之 14：43：46 行經彰化縣員林市中山路與員林大道口>中山路往南外車道 同上 同上日之 14：45：19 行經彰化縣員林市中山路與大同路口>中山路往南 同上 同上日之 14：49：01 行經彰化縣員林市中山路與靜修路口>中山路往南車道 同上 同上日之 14：50：53 行經彰化縣員林市中山路與民權街口>中山路往南，被拍到後車牌 同上 同上日之 14：51：08 行經彰化縣員林市中山路一段與三民街口>中山路往南 以上證明陳昶妃14：29通話完畢後，隨即騎機車，由大村往南行駛，前往汪文村於員林市民生路之住家二樓。（本院卷第148-2頁）。陳昶妃之JST-550號機車 110年6月18日之15：17：17 行經彰化縣員林市中山路與民權街口>中山路往北，被拍到後車牌。 同上 同上日之 15：19：58 行經彰化縣員林市中山路與萬年路與浮圳路與雙平巷口>中山路往北外後牌。 同上 同上日之 15：20：59 行經彰化縣員林市中山路與大同路口>中山路往北，被拍到後車牌。 同上 同上日之 15：23：55 行經彰化縣大村鄉中山路與美港路口>美港路往東，被拍到後車牌。 以上證明陳昶妃大約汪文村家中停留20分鐘後，隨即騎機車欲返回大村，所以一路機車向北，到大村美港後轉向東。（本院卷第148-2頁）。
以上證據可以證明證人陳昶確實下午曾去過一趟汪文村家中，但是下午3時許已經回到大村，至於下列使用公共電話的聊天紀錄，證明陳昶妃從大村公共電話打去給員林的汪文村，但是下午3時26分之後，陳昶妃的機車之行車紀錄並無再回到員林的跡象（本院卷第148-2頁）。
0000000000汪文村 <-- 000000000全家便利商店美港店前之公共電話（超商監視錄影畫面在12112號偵卷第67頁） 始話時間：110年6月18日15：24：50 汪文村基地台：彰化縣○○市○○里○○路○段000號9樓 A（汪文村）:安納 B（陳昶妃）:我昨天給你看的是不是差不多那… A:蛤，差不多多少 B:就我叫你去外面說的那些，是不是差不多那些，差不了多少 A:恩… B:我看也是差不多 A:阿現在…不然你這2個看一下 B:我姊說沒關係啦，讓你慢慢的，再另外拿，阿你昨天又輸嘎輸了了? A:刪掉了 B:甚麼刪掉 A:阿現在就不能賭 B:喔對阿，現在抓到罰6萬 A:甚麼罰6萬，5月超過就罰30萬了 B:阿你能不能補助那個1萬元，你會不會 A:沒啦那個補助1500而已 B:阿你那個是老人，那是4500 A:對啦 B:阿也能會進存摺
0000000000汪文村 <-- 0000000000全家便利商店美港店前之公共電話 始話時間：110年6月18日15：26：29 汪文村基地台：彰化縣○○市○○里○○路○段000號9樓 A（汪文村）:安納 B（陳昶妃）:阿那能補助你都花光光了喔，也不省一點 A:阿就跟你說，阿就哥之前來啊 B:那就不一定阿，你在那邊瘋 A:好啦好啦 B:之前我就有跟她說慢一點慢一點，你像我們這個如果跟去掛草有的沒的，阿不會說，我孫子那個，他剩幾個月，他不用戒治，他還上訴你知道嗎 A:嘿 B:阿就在台東又回來二林了 A:安捏喔，你小的那一個喔 B:是大的啦 A:大的喔 B:嘿阿後來他判戒治，人家說他那個可以上訴，上訴就可以不用再台東，可以回來二林 A:阿不是說大的早就出來了 B:阿又進去了阿 A:阿為甚麼又進去 B:他就黑白搞，搞到人家要1個負責3個，不會說 A:賀啦 B:阿你就慢慢用，我看我阿姐，如果晚上比較沒人，再跟她出來，但她就比較愛喝，喝了就睡著 A:賀啦
4.證人陳昶妃於本院審理中接受交互詰問，一開始就證述「（檢察官問：提示偵12112卷第229-244頁陳昶妃筆錄，你先前說你是想拿錢放在汪文村那邊，請他幫你買二級毒品甲基安非他命？）對，我就剛好前一天有領錢，我錢拿去就放著。（檢察官問：是這通電話掛掉後去找汪文村嗎？）好像隔天。（檢察官問：警察有問是否交易成功，你說6月18日下午3點26分後，你去民生路187號，拿1000元請他幫你買毒品？）對，我前一天領錢，隔天去找他。」「我錢放著，那裡有人我就走了。（檢察官問：汪文村後來是否有拿毒品給你？）沒有，他打電話叫我過去，我在那邊吃完就走了，因為那邊有其他人在，我只是因為工作很累，想吃一些。（檢察官問：汪文村是否有幫你拿到毒品？）證人陳昶妃答：我不曉得。」（見本院卷第364-365頁），如果依照陳昶妃上述說法，是隔天（19日）才回去找汪文村。比陳昶妃的機車行車軌跡，確實是相符的（見本院卷第148-2至148-3頁）：
陳昶妃之JST-550號機車 110年6月18日之20:33:48 大村鄉中正東路村上橋與98巷口>中正東路往西 同上 同上日之 20:34:25 大村鄉中山路與中正東.西路口>中正西路往西後車 同上 同上日之 21:29:26 大村鄉中山路與中正東.西路口>中正東路往東後車 同上 同上日之 21:30:13 大村鄉中正東路村上橋與98巷口>中正東路往東 陳昶妃上述機車行車軌跡表示18日當晚都在大村活動，一下子往西、一下子往東，就是沒有往南去員林找汪文村之紀錄。 陳昶妃之JST-550號機車 110年6月19日 之07:50:27 員林山腳三金潔淨>322巷188弄往西 同上 同上日之 08:01:23 員林市民生路與光明街口>光明街往南車道 陳昶妃的機車一大早確實有去到汪文村員林市民生路的住家，並停留約五十分鐘左右。 陳昶妃之JST-550號機車 110年6月19日之08:54:50 員林市三民東街與員東路與育英路口>三民東街往東車道 同上 同上日之 08:56:51 員林市林森路與和平東街口>林森路往北後車牌 同上 同上日之 09:00:05 員林市員林大道與浮圳路口>浮圳路往東 同上 同上日之 09:02:58 員林山腳三金潔淨>275巷往北 陳昶妃的機車從員林市出發，沿山腳路往北行駛，返回大村。
5.所以起訴書所述「嗣陳昶妃於同日（110年6月18日）約17時
許再度前往汪文村住處取走甲基安非他命1包」之時間恐怕就有嚴重錯誤。因為陳昶妃沒有手機通聯可直接證明前往員林的時間，但至少有機車行車紀錄可證，但最可能前往員林找汪文村的時間是翌日（110年6月19日）早上，也與陳昶妃於本院審理中一開始所述時間吻合。
6.至於陳昶妃再度回到員林汪文村住處後的情節，陳昶妃證述
「（檢察官問：汪文村後來是否有拿毒品給你？）沒有，他打電話叫我過去，我在那邊吃完就走了，因為那邊有其他人在，我只是因為工作很累，想吃一些。（檢察官問：汪文村是否有幫你拿到毒品？）我不曉得。後來他打電話叫我過去，東西就在桌上，我就在那邊吃。（檢察官問：剛才不是說人很多你就走了？）不是，是頭一回三點多去的時候人很多，他打電話給我叫我晚點再去，我五點時再去的，東西就放在桌上，我吸完就走了。（檢察官問：你吃的時候現場有誰在，幾個人？）兩個人，汪文村跟另一個我不認識的人，吳義芳也在，我們在一起時，吳義芳也常去家裡。」（檢察官問：另一位被告黃秉逸是否有在場？）(指認在庭的吳義芳、黃秉逸)三點在場者有吳義芳、黃秉逸，5點再去就只有汪文村自己在家。」「（審判長問：6月18日時，你是借姊姊陳麗娟的手機打電話給汪文村？）對，我有時候去幫姐姐做事時會跟她借手機。（審判長問：你在6月時是否沒有自己手機？）沒有。」（見本院卷第365頁以下）。但是陳昶妃的陳述有諸多瑕疵可疑。首先，陳昶妃在110年6月間並沒有自己的手機，110年6月18日14：29：45是借用姐姐陳麗娟的手機，陳麗娟110年6月18日13：52：15時，其車牌號碼000000號機車，確實有到員林市中心一趟，當時確實接近汪文村的民生路住處（見本院卷第154頁），但是姐姐下午3時許已經回去社頭，15：45：28更已經回到田中，就不可能在證人陳昶妃身邊，所以汪文村縱然想要聯絡陳昶妃過來民生路住處吃毒品，也不能再打給其姐姐陳麗娟。又陳昶妃回到大村之後，是使用大村美港的公共電話打給汪文村，表示陳昶妃與姐姐分開之後，姐姐機車往南回去社頭田中、陳昶妃機車往北回去大村，陳昶妃確實沒有手機可用。汪文村是要如何主動聯繫陳昶妃過來吸毒？況且監聽過程中也沒有110年6月18日下午4、5時許汪文村聯繫陳昶妃之通聯（請見本院卷313頁監聽光碟轉出紀錄），所以陳昶妃的陳述與客觀通聯記錄是不相符的。
7.退一步言之，縱然陳昶妃於110年6月19日上午有去員林汪文
村家一趟，但究竟是誰把毒品放在桌上讓陳昶妃吸食，也是不能確定的事實。因為汪文村家中出入複雜，汪文村是自己獨居一個空間，地點位在員林市中心，出入方便，吸毒的朋友們把這裡當成吸毒樂園，110年6月19日凌晨1時51分許，黃秉逸與汪文村聯繫說要買宵夜的對話（見本院卷第190頁），凌晨1、2時許，吃過了宵夜，黃秉逸很可能就在汪文村住處過夜，所以110年6月19日上午陳昶妃過來汪文村家中時，見到桌上有毒品就拿來吸食，那到底是誰提供毒品給陳昶妃吸用？也是不能確定的。
六、綜上所述，檢察官所舉證據即證人陳昶妃之證述內容存有瑕疵，與機車之行車紀錄不符、與通聯記錄不符，加上汪文村住處本來就是吸毒朋友群聚的地方，桌上的毒品到底是誰提供的，亦不能確定。檢察官所舉其他證據尚不足擔保被告汪文村有於上開時、地，販賣甲基安非他命真實性，檢察官所舉證據與所指出證明方法，尚不足以使法院達到無所懷疑，而得確信為真實程度，揆諸前開說明，不能證明被告汪文村犯行，自應依法為其無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第300條、第301條第1項前段、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第2項、第17條第2項，藥事法第83條第1項，刑法第11條、第47條第1項、第30條第1、2項、第38條第2項前段、第41條第1項、第50條第1項但書，判決如主文。
本案經檢察官陳詠薇提起公訴，檢察官陳昭蓉到庭執行職務。
中 華 民 國 111 年 4 月 22 日
刑事第二庭 審判長法 官 葉明松
法 官 陳薏伩法 官 陳怡潔以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書( 均須按他造當事人之人數附繕本) 「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 111 年 4 月 22 日
書記官 蔡雲璽附錄本案論罪法條中華民國刑法第30條（幫助犯及其處罰）幫助他人實行犯罪行為者，為幫助犯。雖他人不知幫助之情者，亦同。
幫助犯之處罰，得按正犯之刑減輕之。
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五千萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一億元以下罰金；致重傷者，處三年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣七千五百萬元以下罰金。
因過失犯第一項之罪者，處二年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣五百萬元以下罰金。
第一項之未遂犯罰之。