臺灣彰化地方法院刑事裁定111年度聲字第350號異 議 人即 受刑人 李忠哲上列異議人即受刑人因違反毒品危害防制條例案件，對於臺灣臺中地方檢察署檢察官執行之指揮（108年度執助鑑字第1889號）聲明異議，本院裁定如下：
主 文異議駁回。
理 由
一、異議人即受刑人李忠哲（下稱受刑人）異議意旨略以：㈠受刑人因違反毒品危害防制條例案件，經本院以105年度訴字
第681號判決判處有期徒刑5年6月，上訴後迭經臺灣高等法院臺中分院以107年度上訴字第729號判決、最高法院以108年度台上字第1566號判決駁回上訴確定，現於法務部○○○○○○○執行中。
㈡受刑人前因犯通姦罪，經臺灣高雄地方法院以102年度簡字第
1780號判處有期徒刑4月確定，其於此案有期徒刑執行完畢後，5年內再犯上揭違反毒品危害防制條例案件，因而經本院認定為累犯，依法加重其刑。
㈢惟通姦罪業經司法院大法官會議以釋字第791號解釋宣告違憲
，嗣經立法院三讀通過刪除刑法第239條規定，自不得認定受刑人為累犯。而且累犯認定影響受刑人假釋權益甚鉅，需服刑逾3分之2，即3年8月始得報請假釋，受刑人服刑期間表現良好，努力學習技藝，家中尚有年邁雙親及幼子，倘若服刑逾3年8月始得報請假釋，顯然刑罰過苛，罪責失衡，侵害人權，更不利更生回歸社會。因此，原執行指揮書備註欄累犯之認定，顯有違誤，應當撤銷，另為適法處置。
二、按：㈠受刑人或其法定代理人或配偶以檢察官執行之指揮為不當者
，得向諭知該裁判之法院聲明異議。刑事訴訟法第484條定有明文。
㈡行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律
有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。處罰之裁判確定後，未執行或執行未完畢，而法律有變更，不處罰其行為者，免其刑之執行。刑法第2條第1項、第3項規定可參。
申言之：
1.所謂行為後法律有變更，須比較是否有利於行為人者，是指行為人行為後至法院裁判時，法律已有變更，而且不論變更前、後都要處罰，法院於裁判時始應比較變更後的法律是否有利於行為人。
2.如果行為人行為後至法院裁判時，法律變更為不處罰其行為，則法院應依刑事訴訟法第302條第4款規定，諭知免訴之判決；如果遲至處罰之裁判確定後，法律才變更為不處罰其行為，則未執行或執行未完畢之案件，依刑法第2條第3項規定，免其刑之執行；這些情況都和刑法第2條第1項的新舊法比較無關。
3.至於處罰之裁判執行完畢後，法律才變更為不處罰其行為者，基於法安定性之原則，除非法律變更例外有溯及既往之規定，否則並不會動搖原先處罰之裁判及已執行完畢之效力。這個情況也和刑法第2條第1項的新舊法比較無關。
㈢按司法院依人民聲請所為之解釋，對聲請人據以聲請之案件
，亦有效力；再者，確定終局裁判所適用之法律或命令，或其適用法律、命令所表示之見解，經司法院依人民聲請解釋認為與憲法意旨不符，其受不利確定終局裁判者，得以該解釋為再審或非常上訴之理由，已非法律見解歧異問題，分別經司法院大法官會議以釋字第177、185號解釋在案。㈣司法院大法官會議於民國109年5月29日作成釋字第791號解釋
並公布之，揭示：刑法第239條規定「有配偶而與人通姦者，處1年以下有期徒刑。其相姦者亦同」，對憲法第22條所保障性自主權之限制，與憲法第23條比例原則不符，應自本解釋公布之日起失其效力。釋字第791號解釋宣告刑法第239條通（相）姦罪刑規定，對憲法第22條所保障性自主權之限制，與憲法第23條比例原則不符，係權衡現時生活價值觀念變遷之時代性所為之利益協調整合，此觀該解釋之理由書說明略以「隨著社會自由化與多元化之發展，參諸當代民主國家婚姻法制之主要發展趨勢，婚姻關係中個人人格自主（包括性自主權）之重要性，已更加受到肯定與重視，而婚姻所承載之社會功能則趨於相對化」等旨，闡釋風移俗易，法與時轉，社會變遷導致規範調整更易之必要性即明。司法院大法官解釋宣告法律違憲失效，例外對聲請人據以聲請解釋之原因案件賦予溯及效力，目的無非係使該個案可利用現有訴訟程序以為非常救濟，寓有特別獎勵意味，以肯定其對維護憲法之貢獻。此有最高法院110年度台非字第13號判決意旨可參。
三、經查：㈠受刑人李忠哲於104年11月17日以欺瞞使人施用第三級毒品，
經本院以105年度訴字第681號判決諭知「李忠哲以欺瞞使人施用第三級毒品，累犯，處有期徒刑伍年陸月」，上訴後迭經臺灣高等法院臺中分院以107年度上訴字第729號判決、最高法院以108年度台上字第1566號判決駁回上訴確定等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表及上述各該判決書在卷可憑。本院既為諭知裁判主刑之法院，受刑人向本院聲明異議，程式即屬合法。
㈡受刑人李忠哲於上述案件犯罪前，於101年11月24日犯通姦罪
，經臺灣高雄地方法院以102年度簡字第1780號判處有期徒刑4月確定，於102年10月11日易科罰金執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表及上述判決書在卷可參。從而，受刑人是在有期徒刑執行完畢5年內，再犯以欺瞞使人施用第三級毒品罪（即法定本刑有期徒刑以上之罪），核屬累犯，並無訛誤。
㈢司法院大法官會議於109年5月29日作成釋字第791號解釋並公
布之，宣告刑法第239條「有配偶而與人通姦者，處1年以下有期徒刑。其相姦者亦同」之規定違憲，自解釋公布之日起失其效力。換言之，刑法第239條通（相）姦罪自109年5月29日起失效。受刑人所犯通姦罪，早在102年10月11日執行完畢，而且自其犯通姦罪時起至偵查、審理、執行完畢為止，依然都是有效的法律。況且，釋字第791號之聲請釋憲人民，包含林建宏（確定案號：臺灣高等法院高雄分院107年度上易字第350號）、林志宏（確定案號：臺灣高等法院臺中分院108年度上易字第1237號）、林庭安（確定案號：臺灣高等法院高雄分院107年度上易字第427號）、林郁芸（確定案號：臺灣高等法院臺中分院108年度上易字第547號）、詹民進和羅秀燕（確定案號：臺灣新北地方法院102年度簡上字第97號）、周方慰（確定案號：臺灣高等法院107年度上易字第1071號），此經憲法法庭網頁公告甚明，並經本院查核無誤。依前述說明，只有這些聲請人民才可以據以請求非常救濟，檢察總長亦得為之提起非常上訴，例外地對聲請人據以聲請解釋之原因案件賦予溯及效力。受刑人既然不在釋字第791號解釋聲請釋憲人民之列（就算是，也要先經過非常救濟程序推翻判決效力），而且釋字第791號解釋沒有溯及既往地宣告通姦罪失效，受刑人所犯通姦案件裁判及執行完畢之效力，自然不會因之動搖，更與刑法第2條第1項所定新舊法比較原則無關。
㈣另外，受刑人倘若不服行政機關不予假釋之決定者，其救濟
有待立法為通盤考量決定之。在相關法律修正前，由行政法院審理。此經司法院大法官會議以釋字第691號解釋甚明。
嗣監獄行刑法第134條依解釋意旨而有修正，其修正理由明揭：「依司法院釋字第691號解釋意旨，行政機關不予假釋之決定具有行政行為之性質，爰於本條明定受刑人對於廢止假釋、不予許可假釋或撤銷假釋之處分不服等爭議循行政訴訟途徑予以救濟。又受刑人就是否假釋並無請求權，而屬行政機關之職權決定，爰以撤銷訴訟類型救濟之，並於第2項規範得提起確認處分違法或無效訴訟之情形。另為避免案件過度集中特定法院，爰規定以監獄所在地或執行保護管束地之地方法院行政訴訟庭為管轄法院，並依行政訴訟法簡易訴訟程序審理，俾符及時救濟之意旨」。足見受刑人對於不予許可假釋之處分不服時，終應循（注意復審前置）行政訴訟救濟，而非刑事訴訟法之執行異議。
㈤綜上所述，受刑人以欺瞞使人施用第三級毒品乙案，案經確
定送執行，臺灣臺中地方檢察署檢察官（受臺灣彰化地方檢察署囑託代執行）依據本院判決主文諭知內容，以108年執助鑑字第1889號執行指揮書執行，記載罪名、刑期、刑期起算日、執行期滿日、備註為累犯等內容（詳卷附執行指揮書影本），皆無違誤之處，亦無不當可言，執行檢察官更無權力逾越有效裁判的主文，逕認受刑人非屬累犯而不加以註記於指揮內容。受刑人以通姦罪嗣經宣告違憲失效，目前在監執行之案件已非累犯，指摘檢察官執行指揮書不應註記其為累犯，以免影響其假釋時程云云，其異議為無理由，應予駁回。
四、依刑事訴訟法第486條，裁定如主文。中 華 民 國 111 年 4 月 6 日
刑事第二庭 法 官 王祥豪以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於裁定送達後五日內向本院提出抗告狀(須附繕本 )。
中 華 民 國 111 年 4 月 6 日
書記官 吳芳儀