臺灣彰化地方法院刑事判決111年度訴字第185號公 訴 人 臺灣彰化地方檢察署檢察官被 告 陳雅雯選任辯護人 洪主雯律師(法扶律師)被 告 莊慶隆上 一 人選任辯護人 林永山律師(法扶律師)上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（110年度偵緝字第489號、第490號、111年度偵字第924號），本院判決如下：
主 文陳雅雯、莊慶隆犯如附表主文欄所示之罪，各處如所示之刑及沒收。陳雅雯應執行有期徒刑七年八月，莊慶隆應執行有期徒刑八年。
犯罪事實及理由
一、本院依據被告陳雅雯、莊慶隆之自白、附件之證據資料，認定以下犯罪事實：
陳雅雯、莊慶隆知悉海洛因為第一級毒品，依法不得持有、販賣，竟共同意圖營利，基於販賣第一級毒品之犯意聯絡，分別於附表所示時間、地點，以所示之方式，販賣第一級毒品海洛因給所示之人。
二、本案所涉及之另案監聽問題㈠本案員警在合法監聽被告陳雅雯過程中，「意外」聽到被告
莊慶隆與被告陳雅雯使用同一部手機，與王國民聯繫出售毒品事宜，此部分因監聽對象不同，對被告莊慶隆而言，應屬另案監聽無誤（通訊保障及監察法【下稱通保法】施行細則第16條之1第1項參照），依據通保法第18條之1第1項之規定，另案監聽所得之通訊監察譯文，原則上並無證據能力，但符合「7日內補行陳報法院，經審查認可」，且「具有關連性」或「得實施通訊監察之法定罪名」等要件時，方得為證據。
㈡附件編號6之職務報告書顯示，本案並未依法補行陳報、審查
認可，顯然與上開規定的文義不符，此一程序事項之違反，涉及以下解釋與適用的難題：
⒈此一「7日內補行陳報、審查認可」之要件，為訓示規定或強
行規定？⒉若為強行規定，偵查機關有所違反，此一法律效果是「絕對
排除證據能力」，或「相對排除證據能力」？⒊若為「相對排除證據能力」，是否可以適用刑事訴訟法第158
條之4進行個案權衡，判斷是否具有證據能力？㈢就結論而言，本院認為「7日內補行陳報、審查認可」，為強
行規定，一旦違反，法律效果為：相對排除證據能力，並應依刑事訴訟法第158條之4進行個案權衡。
㈣本院採取上揭觀點的理由如下：
⒈監聽為偵查手法，在偵查之初，並沒有具體、特定的犯罪事
實，一旦實施監聽，非常有可能監錄到「預期之外」的通訊內容，畢竟，我們無法掌握原本已經鎖定的犯罪嫌疑人會跟誰聯繫何類犯罪，更沒有辦法預期或禁止他人與犯罪嫌疑人通訊，因此，以目前實務監錄的手法看來（全都錄），另案監聽無法避免。
⒉立法者於民國103年1月29日新增通保法第18條之1第1項，在
修法之前，欠缺立法指示，只能透過司法實務進行法律續造，最高法院對另案監聽之證據使用範圍，曾有二種看法，亦即：有條件容許說與無條件容許說。有條件容許說，認為另案監聽而得之證據資料，亦應屬於得實施監聽之罪名，或雖非屬法定罪名，只要具有關連性，亦得將監聽資料作為另案使用（例如：最高法院102年度台上字第2218號判決）。無條件容許說，主要的出發點在於此為偶然取得，並非國家機關違背法定程序而取得，並未侵害憲法秘密通訊自由，故均具備容許性（例如：最高法院101年度台上字第1279號判決）。對此，通保法第18條之1第1項已經明確採取有條件容許說的看法，此次修法，已經給予司法實務明確的指示，算是為這個法律爭議劃下句點。因此，若另案監聽不符合以上條件，依法當無證據能力，此點，應無任何疑義。
⒊該次修法又新增「7日內補行陳報、審查認可」的程序要件，
此一條款，是否能夠達到保障人權的立法目的，備受質疑。對此，本院認為，此一補行陳報、審查認可的程序要件，若將之視為「取得」證據能力的要件，似乎將證據能力的審查提前至審判前加以認定，一旦審查認可，就會提早獲得證據能力，受監察人並無任何辯駁的機會；反之，一旦不予審查認可，檢察官連異議的機會都沒有，既不利於真實發現，又會對被告的訴訟權產生不當侵害，甚且，一旦採取如此嚴苛的解釋，可以想見偵查機關會把所有可能聽到、有所懷疑的譯文，通通都補行陳報、審查認可（買保險），而案件既然在偵查階段，是否涉及犯罪尚不得而知，法院在審查有限性的情形下，如何進行實質的把關與審查，此舉，恐怕窒礙難行，而且對於隱私權干預的審查而言，法院在核發監聽票時，本來就會仔細評估受監察人的撥出、接收的相對人亦在國家偵查機關的監控中，在符合法定要件後，法院才會依法核發監聽票，這些隱私權、秘密通訊干預的事實，不論是受監察人、受監察人通訊的一方，早就經過司法審查，任何與受監察人相關的通訊，都是出於合法令狀的干預，通訊的他方，不得抗辯此為違法監聽，即便超過7日補行陳報的期間，也不會改變此為合法監聽的既成事實，以此作為取得證據能力的要件，似乎沒有實質理由。
⒋因此，另案監聽既然無法避免，偵查機關違反7日補行陳報、
審查認可，也不會影響合法通訊監察的既成事實，那麼，立法者創設此一條款的目的為何，值得探究。該次新增的立法理由為：「為保障人權，第一項明定『依第五條、第六條或第七條規定執行通訊監察，取得其他案件之內容者，不得作為證據。但於發現後七日內補行陳報法院，並經法院審查認可該案件與實施通訊監察之案件具有關連性或為第五條第一項所列各款之罪者，不在此限』」，從這裡看來，立法者的目的是為了「保障人權」。此一立法理由過於抽象，令人費解。對此，本院認為，假藉本案監聽的罪名聲請監聽的「惡意的另案監聽」（掛羊頭賣狗肉），形同使用詐術騙得監聽票，這才是立法者應該要嚴格禁止的，此一7日補行陳報、審查認可，毋寧是要求偵查機關將另案監聽的事實告知法院，讓法院再次審查是否有惡意另案監聽的情事，此為合法監聽程序控管的機制，並非取得證據能力的要件，且違反陳報義務，並不當然得出惡意另案監聽的結論，我們應該還要權衡為何偵查機關疏未陳報，及是否會影響法院合法性審查的可能。如此一來，既可解決證據能力提前判斷的矛盾、不合理之處，亦可避免惡意另案監聽繼續侵害隱私權、秘密通訊自由的可能，如此，才能符合立法者「保障人權」的立法意旨。據此，此一程序要件，並非訓示規定，亦非「絕對證據排除事由」，既然偵查機關違反補行陳報的義務，讓法院無法即時審查是否有惡意另案監聽的情事，此時，應該回到立法者在刑事訴訟法第158條之4所指示的證據排除概括條款（最高法院111年度台上字第1207號、第1585號判決均亦採取權衡之觀點）。
⒌以本案而言，偵查機關雖然並未依法陳報，但並無證據顯示
本案有故意不陳報的情形，且偵查機關在監聽被告陳雅雯時，本來就可以預期相關共犯、上游毒販，都可能出現在犯罪網路中，此點，亦為本院核發監聽票時所得確認的事實，被告莊慶隆隱私權、秘密通訊遭國家機關干預的狀態，早已經過司法審查，此一程序事項的違反，對於被告莊慶隆之防禦權、隱私權、秘密通訊自由的影響程度不大，且本案看不出來偵查機關一開始已經鎖定被告莊慶隆，但苦無證據，所以才會從被告陳雅雯開始「順藤摸瓜」，就此而言，亦難認偵查機關惡意規避本院的監聽審查，基於假設偵查流程理論，若偵查機關在7日內陳報，本院亦將會予以認可，本院權衡上開因素後，認為前揭另案監聽而得的譯文，應有證據能力。
三、被告陳雅雯辯解不予採信之理由㈠被告陳雅雯辯稱：我並沒有交付海洛因給王國民，而是黃健瑭等語。
㈡然而：
⒈證人即購毒者王國民已於偵查中明確指證，當次是被告陳雅
雯出面交付海洛因。對此，本院認為，本件承辦員警、檢察官於詢（訊）問當時，曾提示譯文與上開蒐證照片給王國民，並非單純以開放性、抽象性的問題進行詢（訊）問，王國民之回答，應有所本，記憶錯誤的可能性較低。
⒉證人莊慶隆、黃健瑭於偵查中，並未證述上開販毒，是由黃
健瑭出面交易（至於莊慶隆於本院準備程序，以被告身分陳述該次由其出面交付海洛因，因未踐行證人之詰問程序【被告陳雅雯並未聲請調查】，且與卷內資料不合，無法採信）。
⒊卷內警方蒐證照片，僅有王國民出面交易的影像資料，無法
得知何人出面交付海洛因，難以作為有利於被告陳雅雯之認定。
⒋卷內通訊監察譯文，看不出來被告陳雅雯、莊慶隆委託黃健瑭出面交易。
⒌從而，檢察官舉出之上開證據資料，已經讓本院產生確信的
心證，被告陳雅雯空言否認，並未提出任何證據「釋明」其所言可能為真，而未能形成爭點，難以認定此部分之辯解屬實。
㈢被告陳雅雯已經坦承其使用手機與王國民聯繫毒品交易事宜
，僅針對何人出面交付有所辯解，即便被告陳雅雯辯解屬實，仍不影響其與同案被告莊慶隆成立販賣第一級毒品罪之共同正犯，因此，被告陳雅雯已經坦承販賣毒品的主要部分，仍屬毒品條例第17條第2項規定之「自白」（最高法院110年度台上字第6198號判決認為，毒品條例第17條第2項規定之「自白」，係指行為人坦承其所為同條例第4條至第8條各該毒品罪構成要件行為之全部或主要部分而言，該案所涉及的基礎爭點事實，與本案相類似，本院自得加以參考、援用）。
四、新舊法比較適用：㈠本案被告陳雅雯、莊慶隆行為後，毒品危害防制條例第4條第1項、第17條第2項規定業經修正，於109年7月15日施行。
㈡修正前毒品危害防制條例第4條第1項原規定：「製造、運輸
、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。」修正後毒品危害防制條例第4條第1項規定：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣三千萬元以下罰金。」經比較後，修正後毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪，其法定刑罰金刑部分已經提高，自以修正前規定較有利於被告。
㈢修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定「犯第4條至第8條
之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」修正後則規定「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。」。修正後就被告陳雅雯、莊慶隆自白犯罪減輕其刑之適用，變更為「於偵查及歷次審判中均自白」要件更為嚴苛，經比較新舊法規定，以修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定較有利於被告陳雅雯、莊慶隆。
㈣因此，綜合比較之結果，以修正前毒品危害防制條例之規定
，較為有利被告陳雅雯、莊慶隆，本件自應適用修正前毒品危害防制條例第4條第1項、第17條第2項之規定。
五、論罪科刑：㈠被告莊慶隆於本院審理時坦承，其所為之本案販賣海洛因犯
行，是為了賺取施用的量，足見被告莊慶隆主觀上已有營利之意圖，是核被告陳雅雯、莊慶隆如附表所示之2次所為，均係犯（修正前）毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。
㈡被告陳雅雯、莊慶隆持有第一級毒品之低度行為，應為嗣後之販賣毒品之高度行為所吸收，不另論罪。
㈢被告陳雅雯、莊慶隆就上開犯行，有犯意聯絡與行為分擔，應為共同正犯。
㈣被告陳雅雯、莊慶隆所犯前揭犯行，犯意各別、行為互異，應分論併罰之。
㈤被告陳雅雯前於104年間，因肇事逃逸、酒後駕車觸犯公共危
險罪等案件，分別經判處有期徒刑1年1月、4月確定，且與違反商標法案件經判處拘役40日確定之部分接續執行，於107年3月23日縮短刑期假釋出監，假釋期間付保護管束，於107年6月8日假釋期滿未經撤銷，視為執行完畢，其於前案執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，符合刑法第47條第1項累犯之構成要件，應依法加重最高度刑，本院考量被告陳雅雯所犯前案，雖與本案罪質具有相當大之差異，但被告於執行完畢後，短時間內再犯本案重罪，展現高度法敵對意識，予以加重最低度刑，並無罪責不相當之情形，依據司法院大法官釋字第775 號解釋意旨，自應依法加重最低度本刑（但因販賣第一級毒品罪之法定本刑為「死刑或無期徒刑」，依法均不得加重）。
㈥被告陳雅雯、莊慶隆於偵查及本院審判中均自白上開犯行，
應依（修正前）毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。
㈦毒品危害防制條例制定之目的，係為防制毒品危害，維護國
民身心健康，販賣第一級毒品罪之法定刑為：「死刑或無期徒刑」（自由刑部分），罪責極重，若未區分行為人販賣毒品之數量、目的及所造成之危害，一律處以重刑，自非罰其所當罰之刑事政策之目的，亦非為阻絕毒害唯一方法，本案被告陳雅雯、莊慶隆所出售之海洛因，價格不多，與「大盤」、「中盤」之販毒者相較，犯罪情節具有重大之差異，若處以最低刑15年有期徒刑（依法減輕其刑後），實屬情輕法重，過於嚴苛，爰就被告陳雅雯、莊慶隆所犯如附表所示之2次販賣第一級毒品犯行，均依刑法第59條之規定，酌量減輕其刑，且依法先加重後遞減之（「死刑或無期徒刑」，依法均不得加重）。㈧關於量刑：
⒈被告陳雅雯部分⑴爰審酌被告陳雅雯前有施用毒品前科，明知毒品具有高度成
癮性，對於施用者之身心健康、家庭與社會生活危害甚大，而新聞媒體一再報導臺灣毒品問題嚴重，政府亦採取多種方式禁絕毒品，竟無視於此，再犯本案販賣毒品罪，助長毒品之散播，展現高度之法敵對意識，構成本案行為主觀不法的重要內涵，自應在量刑充分考量，但本院斟酌被告陳雅雯於犯罪後坦承犯行，態度尚稱良好，而被告陳雅雯並非中低收入戶，其在108、109年間，名下僅有1部車輛，此外並無任何收入，另斟酌其於本院審理時表示：我的學歷是國中肄業，離婚，有2個小孩，1個12歲、1個21歲，現在是朋友幫我照顧，我的工作是務農採收芭樂，月薪資只有新臺幣（下同）1萬多元，沒有負債；希望法院給我機會，偵查中我會那樣回答是因為還受毒品的影響，我戒治回來之後就沒有再碰毒品，也沒有與吸毒或犯罪的朋友聯絡，我是觀念錯誤才碰毒品，我現在很珍惜跟家人相處的情形，我現在每天包芭樂、做泡菜去市場賣，我活到40幾歲現在才知道做媽媽的責任等語之教育程度、生活狀況、犯罪動機及量刑意見，被告陳雅雯之辯護人請求從輕量刑之意見，公訴人對量刑並無意見，另斟酌本案2次販賣毒品之手段近似、數量差異不大、被告陳雅雯之前並無販毒前科等一切情狀，分別量處如附表主文欄所示之刑。
⑵刑法第50條、第51條並未明文規定在個案中應該如何量定應
執行之刑，對此，本院認為數罪併罰案件定應執行刑之目的在於「罪責原則」及「特別預防」之考量，刑罰之一般預防功能，將使行為人淪為「警惕世人」的工具（手段），侵害人性尊嚴（刑罰的一般預防功能在於立法者所設定的法定刑的本身），不應該在量刑或定應執行刑予以考慮，而經過此一特別之量刑程序，方能充分反應各行為整體之不法內涵，進而進行充分且不過度的罪責評價，尤其是各宣告刑對於行為人的刑罰意義，也應該充分考量行為人本身的人格特性及刑罰經濟原則，過重的刑罰反而無法達到教化之目的，更有可能違反比例原則。此外，本院亦認刑法第57條所規定之各款量刑事由，就同一事由在定應執行之刑時予以再次評價，並不違反「雙重評價禁止」，主要的理由在於兩者的制度目的不同，在決定宣告刑時，法院應該考量宣告刑之處遇是否合乎罪責原則與特別預防功能，在罪責框架基礎內決定具體刑度，但在決定應執行刑時，則是出於整體刑罰執行的考量，行為人的人格罪責，已經在各罪宣告刑累加的上限下，作為得減輕應執行之刑之事由，尤其是行為人所犯數罪的犯罪特質，總和的累加觀察，更可以充分反應行為人的主觀法敵對意思，以及法益侵害的總體威脅程度。因而斟酌本案被告陳雅雯所犯，均為販賣毒品罪，本案販賣毒品之時間相近，整體出售次數僅2次、毒品數量不多，對象僅2人，時間緊接，被告陳雅雯於犯罪後坦承犯行等一切情狀，定應執行之刑如主文所示。
⒉被告莊慶隆部分⑴爰審酌被告莊慶隆之前已有多次施用毒品前科，且曾因販賣
第一、二級毒品案件，經判處應執行有期徒刑16年確定，當知毒品成癮後戒斷不易，對於施用者的身心將造成重大危害，五申禁絕毒品交易，被告莊慶隆於前案假釋期間，非但未能遠離毒品，竟仍犯本案販賣毒品犯行，助長毒品之散播，足見被告莊慶隆不知悔悟，此一法敵對意識的高度展現，構成本案行為主觀不法的重要內涵，自應在量刑充分考量，但本院斟酌被告莊慶隆於犯罪後坦承全部犯行，態度尚稱良好，其並非中低收入戶，其108、109年間名下並無財產、收入，其於本院審理時表示：我的學歷是國小畢業，離婚，有3個小孩都成年了，我入監前的工作是板模工，月收入4、5萬元，原先父母都在安養院，薪水都不夠支付，我父母在110年12月間已經過世了，我另外有機車借款3萬元，10幾年前有跟銀行借3萬元，因為入監就沒有還；之前因為要照顧父母，壓力大才會碰毒品，本案被抓到我就承認了，我年紀也近60歲了，希望我還有機會出監，請求從輕量刑等語之教育程度、生活狀況、犯罪動機及量刑意見，被告莊慶隆之辯護人請求從輕量刑之意見，公訴人對量刑並無意見，被告莊慶隆2度販賣毒品之手段相仿、情節差異不大等一切情狀，分別量處如附表主文欄所示之刑。
⑵另考量被告莊慶隆所犯，均屬販賣毒品罪，本案販賣毒品之
時間相近，整體出售次數、毒品數量不多，對象僅2人，時間接續，被告莊慶隆於犯罪後坦承全部犯行等一切情狀，定應執行之刑如主文所示。
六、關於沒收：㈠扣案之IPHONE手機1支，為被告陳雅雯所有、犯本案販賣毒品
所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，宣告沒收之。
㈡如附表編號1、2所示之販毒所得，並未扣案，該些款項由被
告莊慶隆實際取得，被告陳雅雯並未分得任何款項，此些不法所得，應依刑法第38條之1第1項前段之規定，對被告莊慶隆宣告沒收之，而目前多數實務見解對於沒收之諭知，多採「條件式」之方式為之，亦即：「犯罪所得○○○沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」，但如何諭知沒收、追徵之方式，立法者並未予以明文，留待實務發展，本院認為，上開條件式的沒收方式，在本案已無適用之必要，因為原標的早就不存在，再以此方式進行沒收之宣告，並無任何實益可言，而新臺幣為國幣，本案價額已經具體、特定，亦無不能沒收或不宜執行沒收等問題，且在主文直接諭知追徵，對於沒收之執行、主文明確性、當事人對於執行方式之認知，並無任何妨礙，當事人亦得對此，直接提起上訴救濟，因此，本院依據刑法第38條之1第1項前段、第3項之規定，直接諭知犯罪所得之追徵。
㈢扣案之甲基安非他命4包、海洛因殘渣袋1只、海洛因1包均為
違禁物，已經由本院以110年度單禁沒字第99號裁定，宣告沒收銷燬。
㈣其餘扣案物無證據釋明與本案有關，自無從宣告沒收，在此一併指明。
七、至於被告陳雅雯被訴單獨販賣第一級毒品罪部分（起訴書附表編號3），本院認為毒品危害防制條例第4條第1項之法定刑，經減刑後，仍違反憲法「罪責原則」，業已依法聲請憲法法庭為宣告違憲之判決，在此指明。
八、依刑事訴訟法第299 條第1項前段，判決如主文。
九、本案經檢察官鄭積揚提起公訴，檢察官林士富到庭執行職務。
中 華 民 國 112 年 2 月 20 日
刑事第三庭 審判長 法 官 周淡怡
法 官 李淑惠法 官 陳德池以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。本件為強制辯護案件，基於被告訴訟權、辯護權之保障，更為實踐法院訴訟照料之義務，依據最高法院歷來判決意旨，被告上訴如未敘述上訴理由，其辯護人有義務為被告撰寫具體之上訴理由，被告亦得請求辯護人代其撰擬。
中 華 民 國 112 年 2 月 21 日
書記官 陳孟君附錄論罪科刑法條全文：（修正前）毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
附表：
編號 犯罪事實 主文 1 （購毒者王國民） 莊慶隆於109年7月3日下午4時59分、陳雅雯於同日下午5時12分、15分許，先、後使用門號0000-000000號行動電話，與王國民持用之門號0000-000000行動電話聯繫後，隨即由陳雅雯在彰化縣○○鎮○○路000號旁巷弄内，販賣價值1,000元之海洛因1包給王國民，而完成交易。 陳雅雯共同販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑七年七月。行動電話1支（廠牌：IPHONE），沒收之。 莊慶隆共同販賣第一級毒品，處有期徒刑七年十月。犯罪所得新臺幣一千元，追徵之。 2 （購毒者王國強） 陳雅雯先於109年7月3日下午5時14分至49分許，持同上門號行動電話，與王國強持用之門號0000-000000號行動電話聯繫後，由莊慶隆於同日下午5時許，在彰化縣○○鎮○○路000號前，販賣價值2,000元之海洛因1包給王國強，而完成交易。 陳雅雯共同販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑七年七月。 行動電話1支（廠牌：IPHONE），沒收之。 莊慶隆共同販賣第一級毒品，處有期徒刑七年十月。犯罪所得新臺幣二千元，追徵之。附件：
編號 證據名稱 編號 證據名稱 1 證人即購毒者王國民偵查中之證詞 2 證人即購毒者王國強偵查中之證詞 3 證人黃健瑭偵查中之證詞 4 蒐證照片 5 臺中市政府警察局豐原分局111年3月22日中市警豐分偵字第1110010641號函檢送之職務報告、偵查報告、通訊監察譯文 6 臺中市政府警察局豐原分局112年1月6日中市警豐分偵字第1110067759號函所檢附之職務報告、通訊監察書、譯文、照片