臺灣彰化地方法院刑事判決111年度訴字第185號公 訴 人 臺灣彰化地方檢察署檢察官被 告 陳雅雯選任辯護人 洪主雯律師（法扶律師）上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（110年度偵緝字第489號、第490號、111年度偵字第924號），本院判決如下：
主 文陳雅雯販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑七年七月。
行動電話1支（廠牌：IPHONE），沒收之；犯罪所得新臺幣一千元，追徵之。
犯罪事實及理由
一、本案根據被告於本院審理時之自白、證人即購毒者王國民於偵查中、證人施銘哲於本院審理時之證述、蒐證照片、通訊監察譯文，可以認定以下犯罪事實：
陳雅雯知悉海洛因為第一級毒品，依法不得持有、販賣，仍意圖營利，基於販賣第一級毒品之犯意，於民國109年7月14日下午3時33分許起，至同日晚間8時6分許止，持用門號0000-000000號行動電話，與王國民聯繫出售毒品事宜，之後陳雅雯由不知情之施銘哲駕駛車輛載送，而於同日晚間8時6分許，在位於彰化縣○○鎮○○路000號之佑全藥局附近，以新臺幣（下同）1,000元之價格，販賣海洛因1包給王國民。
二、被告所述販毒情節，本院不予採信之理由：㈠被告陳稱：我當時與施銘哲一起去找上游購毒，之後與王國
民相約在佑全藥局見面，我將海洛因交給王國民，且收取1,000元，然後我將錢交給施銘哲，後來施銘哲拿一根海洛因香菸給我施用，我沒有出錢，賺取施用的部分等語。
㈡然而：
⒈王國民於偵查中明確證稱他是直接向被告購毒，並未提及施
銘哲，且卷內通訊監察譯文，為被告與王國民之對話，內容都沒有提到施銘哲，而施銘哲於本院審理時亦否認參與本案，因此，卷內證據資料無從認定施銘哲為本案販賣海洛因的共同正犯。
⒉從被告上開陳述與通訊監察譯文看來，被告確實在本案交易
毒品之前，先向上游購買海洛因，且將之交付給王國民，並向王國民收取價金後，賺取施用毒品的量，從交易外觀看來，被告並未將收取的價金交給該名上游毒販，可見被告是以自己犯罪的意思參與其中，而王國民亦非透過被告向該名上游毒販或施銘哲購毒，就其主觀認知而言，交易對象就是被告，並沒有其他人，亦難以認定被告與該上游毒販共同出售海洛因給王國民。
⒊被告上開陳述的內容，僅涉及本案共犯參與及認定，雖然本
院並不採信被告的說詞，但並不影響被告已經對整體犯罪事實的自白陳述，在此一併指明。
三、新舊法比較適用：㈠本案被告行為後，毒品危害防制條例第4條第1項業經修正，於109年7月15日施行。
㈡修正前毒品危害防制條例第4條第1項原規定：「製造、運輸
、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。」修正後則規定：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣三千萬元以下罰金。」經比較後，修正後毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪，其法定刑罰金刑部分已經提高，自以修正前規定較有利於被告。
四、論罪科刑：㈠被告於本院審理時坦承，其所為之本案販賣海洛因犯行，是
為了賺取施用的量，足見被告主觀上已有營利之意圖，是核被告所為，係犯（修正前）毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。
㈡被告持有第一級毒品之低度行為，應為嗣後之販賣毒品之高度行為所吸收，不另論罪。
㈢被告前於104年間，因肇事逃逸、酒後駕車觸犯公共危險罪等
案件，分別經判處有期徒刑1年1月、4月確定，且與違反商標法案件經判處拘役40日確定之部分接續執行，於107年3月23日縮短刑期假釋出監，假釋期間付保護管束，於107年6月8日假釋期滿未經撤銷，視為執行完畢，其於前案執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，符合刑法第47條第1項累犯之構成要件，應依法加重最高度刑，本院考量被告所犯前案，雖與本案罪質具有相當大之差異，但被告於執行完畢後，短時間內再犯本案重罪，展現高度法敵對意識，予以加重最低度刑，並無罪責不相當之情形，依據司法院大法官釋字第775 號解釋意旨，自應依法加重最低度本刑（但因販賣第一級毒品罪之法定本刑為「死刑或無期徒刑」，依法均不得加重）。
㈣毒品危害防制條例制定之目的，係為防制毒品危害，維護國
民身心健康，販賣第一級毒品罪之法定刑為：「死刑或無期徒刑」（自由刑部分），罪責極重，若未區分行為人販賣毒品之數量、目的及所造成之危害，一律處以重刑，自非罰其所當罰之刑事政策之目的，亦非為阻絕毒害唯一方法，本案被告所出售之海洛因，價格不多，與「大盤」、「中盤」之販毒者相較，犯罪情節具有重大之差異，且被告是為了要轉取數量不多、供自己施用的海洛因，並非貪圖暴利，若處以最低刑無期徒刑，實屬情輕法重，過於嚴苛，爰依刑法第59條之規定，酌量減輕其刑，且依法先加重後減之（「死刑或無期徒刑」，依法均不得加重）。㈤關於憲法法庭112年憲判字第13號判決之適用⒈本案不符合毒品危害防制條例第17條第2項之理由⑴檢察官於110年12月6日偵訊，曾訊問被告上開犯罪事實，被
告表示他只是協助施銘哲與王國民聯繫購買毒品，並未參與本案犯行等情，檢察官於該日第二次偵訊再次訊問被告是否認罪，被告陳稱：我再想想等語，檢察官於110年12月8日再度確認被告是否願意認罪，被告明確表示：我就沒有賣啊等詞，可見被告始終否認犯行，即便本院從寬解釋，亦難認定被告在上開偵訊時承認本案犯行。
⑵被告其餘偵查中之陳述，均否認本案犯行。
⑶據此，被告並未在偵查程序自白犯行，無法依據毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑。
⒉本案依據憲法法庭112年憲判字第13號判決減輕其刑的理由⑴本案曾依法裁定停止訴訟程序，向憲法法庭聲請毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品罪之憲法審查。
⑵對此，憲法法庭112年憲判字第13號判決主文認為：「一、毒
品危害防制條例第4條第1項前段規定：『……販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑。』立法者基於防制毒品危害之目的，一律以無期徒刑為最低法定刑，固有其政策之考量，惟對諸如無其他犯罪行為，且依其販賣行為態樣、數量、對價等，可認屬情節極為輕微，顯可憫恕之個案，縱適用刑法第59條規定酌減其刑，仍嫌情輕法重，致罪責與處罰不相當。於此範圍內，對人民受憲法第8條保障人身自由所為之限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。司法院釋字第476號解釋，於此範圍內應予變更；相關機關應自本判決公告之日起2年內，依本判決意旨修正之。二、自本判決公告之日起至修法完成前，法院審理觸犯販賣第一級毒品之罪而符合前揭情輕法重之個案，除依刑法第59條規定減輕其刑外，另得依本判決意旨減輕其刑至二分之一。」⑶從上開憲法法庭判決主文及理由看來，針對犯販賣第一級毒
品罪的行為人，若已經依據刑法第59條之規定減輕其刑，在部分情節極為輕微，顯可憫恕的個案，仍得依據上開判決減輕其刑，至於何謂「情節極為輕微」，實屬不確定法律概念，憲法法庭例示幾個考量因子，包含：是否有其他犯罪行為、販賣行為態樣、數量、對價，但憲法法庭並未具體指示事實審法院考量的比重為何，事實審法院在此範圍內，應該自主性的進行解釋與判斷。
⑷本院認為應該減刑的理由①依據被告之前案紀錄表，被告於本案案發之前，相關前案紀錄如下：
編號 案由 審結時間 審結情形 1 贓物 90年2月12日 拘役50日 2 施用毒品 89年3月30日 觀察、勒戒 3 詐欺 98年5月18日 拘役50日，緩刑2年 4 公共危險（肇事逃逸、不能安全駕駛） 104年6月9日 1年1月（肇事逃逸） 4月（不能安全駕駛） 5 商標 106年11月28日 拘役40日
從此可見，被告於本案案發之前，並沒有販賣毒品前科，且被告所犯上開各罪，行為不法內涵較高者，為編號4之肇事逃逸罪，但該案迄本案案發，已有相當長的時間，且與本案罪質具有相當大之差異，而被告所涉犯之施用毒品案件，迄本案亦長達20年，在此期間，被告並無任何毒品前科，難以認定被告一直沈溺於毒癮之中。
②就行為態樣、數量、對價看來，本案因為王國民有購毒的需
求，被告為了要貪圖施用毒品的利益，才向上游毒販購毒，進而轉賣給王國民，買賣價格僅1,000元，被告並非貪圖販毒暴利，利益有限。
③被告雖然在偵查中否認犯行，但於本院審理時，已經就其參與部分自白在案，已有悔悟之心。
④本案依據刑法第59條之規定減輕其刑後，最低法定刑為：「1
5年以上有期徒刑」，綜合考量被告上開前科紀錄、本案行為態樣、數量、對價、被告犯後態度等因素，認為判處有期徒刑15年仍屬過重，違反憲法罪責原則，依據上開說明，本案自應依據憲法法庭112年憲判字第13號判決減輕其刑。
㈥關於量刑：
⒈被告前有施用毒品前科，明知毒品具有高度成癮性，對於施
用者之身心健康、家庭與社會生活危害甚大，而新聞媒體一再報導臺灣毒品問題嚴重，政府亦採取多種方式禁絕毒品，竟無視於此，再犯本案販賣毒品罪，助長毒品之散播，展現高度之法敵對意識，構成本案行為主觀不法的重要內涵，而被告僅出售價值1,000元之海洛因，數量不多，且賺取自身施用毒品的數量，基於行為罪責，構成本案刑罰框架的上限。
⒉被告於本院審理時坦承犯行，態度尚稱良好。
⒊被告並非中低收入戶，其在108、109年間，名下僅有1部車輛，此外並無任何收入。
⒋被告於本院審理時表示：我的學歷是國中肄業，離婚，有2個
小孩，1個12歲、1個21歲，現在是朋友幫我照顧，我的工作是務農採收芭樂，月薪資只有1萬多元，沒有負債；希望法院給我機會，偵查中我會那樣回答是因為還受毒品的影響，我戒治回來之後就沒有再碰毒品，也沒有與吸毒或犯罪的朋友聯絡，我是觀念錯誤才碰毒品，我現在很珍惜跟家人相處的情形，我現在每天包芭樂、做泡菜去市場賣，我活到40幾歲現在才知道做媽媽的責任等語之教育程度、生活狀況、犯罪動機及量刑意見。
⒌辯護人請求從輕量刑之意見。
⒍公訴人對量刑並無意見。
五、沒收㈠扣案之IPHONE手機1支，為被告所有、犯本案販賣毒品所用之
物，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，宣告沒收之。
㈡本案販毒所得，並未扣案，自應依刑法第38條之1第1項前段
之規定，宣告沒收之，而目前多數實務見解對於沒收之諭知，多採「條件式」之方式為之，亦即：「犯罪所得○○○沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」，但如何諭知沒收、追徵之方式，立法者並未予以明文，留待實務發展，本院認為，上開條件式的沒收方式，在本案已無適用之必要，因為原標的早就不存在，再以此方式進行沒收之宣告，並無任何實益可言，而新臺幣為國幣，本案價額已經具體、特定，亦無不能沒收或不宜執行沒收等問題，且在主文直接諭知追徵，對於沒收之執行、主文明確性、當事人對於執行方式之認知，並無任何妨礙，當事人亦得對此，直接提起上訴救濟，因此，本院依據刑法第38條之1第1項前段、第3項之規定，直接諭知犯罪所得之追徵。
六、依刑事訴訟法第299 條第1項前段，判決如主文。
七、本案經檢察官鄭積揚提起公訴，檢察官林士富、詹雅萍到庭執行職務。
中 華 民 國 112 年 10 月 30 日
刑事第三庭 審判長法 官 周淡怡
法 官 李淑惠法 官 陳德池以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 112 年 10 月 30 日
書記官 陳孟君附錄論罪科刑法條全文：
（修正前）毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。