臺灣彰化地方法院刑事判決111年度訴字第1096號公 訴 人 臺灣彰化地方檢察署檢察官被 告 莊宏仁選任辯護人 張佳瑋律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（111年度偵緝字第619號、111年度偵緝字第620號），本院判決如下：
主 文莊宏仁犯如附表所示之罪，各處如附表所示之宣告刑及沒收。應執行有期徒刑拾伍年拾月。
犯罪事實
一、莊宏仁（綽號「土豆」《臺語》）明知海洛因係屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款規定之第一級毒品，依法不得持有、販賣，竟個別或與綽號「嫂阿」（臺語）之林雅惠（業經本院以98年度訴字第2093號判處罪刑確定）共同基於販賣第一級毒品海洛因以營利之犯意聯絡，由莊宏仁於附表編號3所示之時、地，以附表編號3所示方式販賣第一級毒品海洛因予蕭文成；由莊宏仁與林雅惠共同於附表編號1、2、4、5所示時、地，以附表編號1、2、4、5所示方式，分別販賣第一級毒品海洛因予李宏洋、顧家愿、蕭文成等3人。
二、案經彰化縣警察局移送臺灣彰化地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。本件以下所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，業經於檢察官、被告莊宏仁及辯護人於準備期日及審理期日均當庭同意具有證據能力，本院審酌該等言詞或書面陳述之製作及取得，並無證據顯示有何違背程序規定而欠缺適當性之情事，認以之為證據應屬適當，自均有證據能力。另本件以下所引用之非供述證據，業經於檢察官、被告及辯護人於準備期日及審理期日均當庭同意具有證據能力，本院審酌該等證據作成及取得之程序均無違法之處，應認均有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及認定之理由：㈠上揭犯罪事實，其中附表編號1、3之犯行，業據被告於偵查
中及本院準備程序、審理時均坦承不諱；附表編號2、4、5之犯行，則據被告於本院準備程序、審理時坦承不諱，核與證人即購毒者李宏洋、顧家愿、蕭文成於檢察官偵查中證述之情節相符，亦與共犯林雅惠於偵查中、法院審理之供述相合，復有被告與共犯林雅惠所使用之門號0000-000000號行動電話門號通訊監察譯文附卷可稽，足認證人李宏洋、顧家愿、蕭文成確有與被告、共犯林雅惠聯繫交易第一級毒品海洛因之情事；又關於被告與林雅惠就附表編號1、2、
4、5所示共同販賣第一級毒品之犯行，林雅惠業經本院98年度訴字第2093 號判決判處林雅惠共同販賣第一級毒品4次，各處有期徒刑15年，定應執行有期徒刑15年6月等情，有判決書列印本在卷可證，並經本院調閱上開全案卷宗確認屬實，足認被告之自白與事實相符。
㈡又按所謂販賣毒品行為，須行為人主觀上有營利意圖，且客
觀上有販入或賣出毒品行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。又販賣海洛因係屬違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論，其販賣之利得，除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，惟販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一，加以我國對毒品海洛因之販賣查緝甚嚴，販賣海洛因之刑度極重，販賣者茍非意圖販賣營利，豈會甘冒重刑而販賣海洛因。本案被告與附表所示之購毒者均非至親好友，且被告向上游購入毒品亦需付出鉅資，不無成本壓力，苟若無利可圖，應無甘冒被查緝法辦之危險而平白為無償轉讓毒品或只為原價量出售之可能，況且被告於本院審理時復自承其販賣海洛因是賺取一點施用毒品之量等語（本院卷第125頁），足認被告於附表所示之行為，確有藉販售海洛因獲得一定利益之情，主觀上有販賣毒品之營利意圖無訛。
㈢綜上所述，本件事證明確，被告與共犯林雅惠所為附表編號1
、2、4、5所示共同販賣第一級毒品、及被告單獨所為附表編號3所示販賣第一級毒品之犯行，均可認定，應依法論科。
三、論罪科刑：㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法
律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。又關於法律變更之比較適用原則，於比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減比例等一切情形，本於統一性及整體性原則，綜其全部罪刑之結果而為比較。查本案被告行為後，毒品危害防制條例歷經數次修正，其中與本案罪刑有關修正條文如下：修法 時間 92年7月9日修正公布 （下稱行為時法） 98年5月20日修正公布 （下稱中間法） 109年1月15日修正公布 （下稱現行法） 第4條 製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1,000萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2,000萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3,000萬元以下罰金。 第17條 犯第4條第1項...之罪，供出毒品來源，因而破獲者，得減輕其刑。 Ⅰ.犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。 Ⅱ.犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。 Ⅰ.犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。 Ⅱ.犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。
就上開歷次修正條文，於比較時應就罪刑及毒品危害防制條例第17條減刑等一切情形，本於統一性及整體性原則，綜其全部罪刑之結果而為比較。其中：
⒈被告附表編號1、3之犯行，於偵查及審判中均自白犯行，雖
中間法及現行法第4條第1項之法定刑，均較行為時法第4條第1項之法定刑為高（併科罰金較高），然如適用中間法或現行法，被告得依各該時期同條例第17條第2項之規定減輕其刑，綜其全部罪刑之結果比較，中間法及現行法均較有利於被告。而中間法及現行法比較起來，中間法第4條第1項之法定刑較輕（併科罰金較低），且第17條第2項減輕其刑之要件亦較寬鬆（無須歷次審判中均須自白），綜其全部罪刑之結果比較，中間法較有利於被告。故依刑法第2條第1項但書之規定，應適用最有利於行為人之法律，即98年5月20日修正公布之毒品危害防制條例。
⒉被告附表編號2、4、5之犯行，於偵查未自白（如下述），無
論行為時法、中間法、現行法均無毒品危害防制條例第17條之適用餘地，而被告行為時法、中間法、現行法之第4條第1項之法定刑，行為時法第4條第1項之法定刑最輕（併科罰金最低），故比較後，修正後之中間法、現行法均未較有利於被告，依刑法第2條第1項之規定，應適用行為時之法律，即92年7月9日修正公布之毒品危害防制條例。
㈡是核被告附表編號1、3所為，均係犯98年5月20日修正公布之
毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪；附表編號2、4、5所為，均係犯92年7月9日修正公布之毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。又本件檢察官起訴法條雖均為98年5月20日修正公布前之毒品危害防制條例第4條第1項，然本院於審理期日已告知毒品危害防制條例歷經數次修法，將適用最有利於被告之修法論處罪刑（本院卷第128頁），而未超逸被告防禦權之行使範圍，被告對於該罪名已知且有所防禦，不影響被告訴訟防禦權利。被告各次為供販賣而持有第一級毒品海洛因，其持有之低度行為，各應分別為販賣第一級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。被告附表編號1、2、4、5販賣第一級毒品犯行，與共犯林雅惠有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。被告上揭4次共同販賣第一級毒品罪、1次販賣第一級毒品罪，均係犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。
㈢刑之加重減輕事由：
⒈刑法第47條第1項之適用：
被告前因肅清煙毒條例案件、違反麻醉藥品管理條例案件，分別經法院定應執行刑有期徒刑4年、4年5月確定，接續執行後於89年5月25日因縮短刑期假釋出獄，再經撤銷假釋而入獄執行殘刑，於97年3月9日執行完畢等情，業據檢察官提出被告刑案資料查註紀錄表、矯正簡表、公訴蒞庭簡表為證，與本院調得之臺灣高等法院被告前案紀錄表、在監押全國紀錄表所示內容相符，並經被告當庭自承有上開前科紀錄，應可認定屬實。故本案被告於有期徒刑執行完畢5年以內，故意再犯本件有期徒刑以上之各罪，均為累犯。本院審酌被告於上述徒刑執行完畢後，短期內又再犯本案之罪，可認其對刑罰反應力薄弱，兼衡其前、後之犯罪情節均為與毒品相關之同質性犯罪，且本案就法定刑為死刑、無期徒刑部分，依法本不得加重，而就併科罰金之罰金刑，依累犯規定對被告加重其刑，並無其所受刑罰超過所應負擔罪責而致其人身自由因此遭受過苛之侵害情事，故認應對被告本案各次犯行，除法定刑為死刑、無期徒刑部分不得加重外，均依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。⒉中間法第17條第2項之適用：
98年5月20日修正公布之毒品危害防制條例（中間法）第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」。經查：
⑴附表編號1、3之犯行，被告於偵查及本院準備程序、審理程
序均坦承有檢察官所指之販賣第一級毒品行為而自白犯行，應依中間法第17條第2項規定，減輕其刑。
⑵附表編號2、4、5之犯行不符合中間法第17條第2項之規定：
①附表編號2部分，被告於偵查中稱「我沒有印象，時間太久
了」；附表編號4部分，被告於偵查中稱「我忘記了」；附表編號5部分，被告於偵查中稱「應該沒有向我買那麼多次」等語。而自白，乃對自己犯罪事實全部或一部為肯定供述之意。就上開附表編號2、4部分，被告未就犯罪事實為肯定供述；附表編號5部分，被告直接為否定供述，均不符合自白之要件。
②辯護人雖為被告辯護稱：被告距離偵訊時，因與犯罪時間
相隔逾13年之久，無法詳細陳述販賣毒品之細節，本件於起訴前，也僅只有唯一一次偵訊，且偵訊時也未提示證人證述及監聽譯文之內容，未給予被告回想、記憶，使被告喪失充分自白的機會等語。然而，中間法第17條第2項規定「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，旨在鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設。除司法警察於調查犯罪製作警詢筆錄時，就該犯罪事實未曾詢問，且檢察官於起訴前亦未就該犯罪事實進行偵訊或指派檢察事務官詢問，致有剝奪被告罪嫌辯明權之情形，始例外承認僅有審判中之自白亦得獲邀減刑之寬典外，衡諸該條文意旨，仍須於偵查及審判中皆行自白，始有其適用，缺一不可。易言之，限於廣義偵查程序中，未賦予被告任何自白之機會時，始得逕以其有審理中之自白，例外適用上開減刑之規定（最高法院108年度台上字第991號判決意旨參照）。本案附表編號
2、4、5之犯行，警詢中雖未予詢問被告，然檢察官於訊問時，已就各次販毒行為，清楚表明時間、聯絡方式、購買毒品之人、毒品種類、金額、參與之共犯、附表編號2、4另表明交易地點、附表編號4甚至表明共犯使用之交通工具之事項訊問被告，可徵偵查機關已給予被告就各次販毒犯行辯明犯罪嫌疑及自白之機會。況本件被告乃因逃避毒品案件之訴追及執行而逃亡，經通緝達13年之久，同案共犯林雅惠早已入監服刑且假釋出獄，被告也因逃亡而致同年間（97年間）所犯之3次施用毒品罪、1次贓物罪均已行刑權時效完成，故被告縱使不複記憶屬實，此情形亦為被告自己所造就，難認檢察官有喚起被告記憶之義務。是辯護人所辯，無從採憑。
⒊刑法第59條之適用：
被告所為販賣第一級毒品之犯行，雖均係無視國家對於杜絕毒品危害之禁令，行為固屬不當，應予非難，然考量其販賣第一級毒品對象僅3人，販賣第一級毒品次數僅為5次，且販賣金額尚非甚鉅，而屬小額交易，並未因此獲有鉅額利潤，是被告所為販賣毒品之犯罪情節與惡性，較諸大量走私進口或利用幫派組織結構販賣毒品之毒販而言，尚有重大差異，對社會治安及國民健康之危害亦較輕。本院衡諸上情，認被告所為5次販賣第一級毒品犯行，其中附表編號2、4、5法定最低刑度為無期徒刑，附表編號1、3縱依上開毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑，仍均有情輕法重之情，難謂符合罪刑相當性及比例原則，更無從與大毒梟之惡行有所區隔，是其上開販賣第一級毒品之犯罪情狀，在客觀上足以引起一般人之同情，情節尚堪憫恕，爰均依刑法第59條之規定，各減輕其刑。
⒋被告同時有上開加重及減輕事由，均依刑法第71條第1項，除
法定刑為死刑、無期徒刑部分不得加重外，均先加後減，附表編號1、3部分，並依刑法第70條之規定，遞減其刑。㈣爰以行為人之責任為基礎，審酌被告行為當時正值壯年，不
思以正當途徑合法掙取金錢，且自己也沾染毒品，多次因施用毒品（違反肅清煙毒條例）入獄服刑，更應深知毒品不僅殘害施用者自身健康，且會因施用毒品而散盡家財、連累家人，竟仍為謀其私利，販賣第一級毒品，使毒品危害範圍更加擴大，戕害他人身心健康及危害社會治安；另審酌被告逃避本案偵查訴追達13年及附表編號2、4、5犯行雖未於偵查中自白犯行，然於本案移審時即坦承全部犯行之犯後態度；再參酌其販賣毒品之期間、次數、數量、金額，其中附表編號1、2部分販賣之海洛因數量均少，附表編號3、4、5販售之海洛因數量則可供購毒者蕭文成數次施用，而此3次販售數量雖有些許差異，然從監聽內容可知，被告販賣數量之多寡取決於蕭文成當時之意願及資力，而非被告由決定，故尚無需到差別量刑之必要；兼衡其自述國中畢業之學歷，現於工廠擔任作業員，月薪約2至3萬元，自幼父母離婚，由奶奶及叔叔教養，現與叔叔共同居住；暨衡酌所生危害、所得利益、辯護人之意見、檢察官之意見等一切情狀，分別量處如附表主文欄所示之刑。㈤定應執行刑：審酌被告所犯各罪均為販賣第一級毒品罪，各
次犯罪行為時間間隔不長，附表編號3、4、5之販賣對象均為同一人，再考量刑罰邊際效應隨刑期而遞減及行為人所生痛苦程度隨刑期而遞增之情形、受刑人復歸社會之可能性，而為整體評價後，定其應執行刑為如主文所示。
四、沒收部分：沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。刑法第2條第2項前段定有明文。沒收之法律適用，於新法施行後，即應適用裁判時之法律，亦即修正後刑法之規定，無庸為新、舊法之比較（最高法院106年台上字第2083號判決參照），經查：
㈠按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。前2項之沒收，於
全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項定有明文。本件被告附表編號3所示販賣第一級毒品之價金5,000元，業經被告收取，此部分之犯罪所得5,000元，雖未扣案，仍應依刑法第38條之1第1項前段、第3項之規定沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。至於附表編號1、2、4、5之犯罪所得1,500元、1,000元、7,000元、5,000元部分，業經另案即本院98年度訴字第2093號判決諭知林雅惠與被告連帶沒收，且沒收部分，已於另案向林雅惠就上開金額執行完畢，業經本院調閱彰化地方檢察署99年度執從字第586號執行卷宗確認屬實，故被告與林雅惠共同販賣第一級毒品之4次犯罪所得，既已由共犯林雅惠執行沒收完畢，自無重複向被告宣告沒收之理。
㈡被告5次販賣第一級毒品所聯絡使用、插用門號0000-000000
號SIM卡之不詳品牌行動電話1支，該行動電話未扣案，卷內亦無證據證明仍存在、未滅失，衡以行動電話日新月異，該行動電話為97年間被告與林雅惠所使用，其價值隨著時間顯著降低，且行動電話之於販賣毒品者，僅係供聯絡之用，本具有高度替代性，欠缺刑法上之重要性，爰依刑法第38條之2第2項之規定，本案不予宣告沒收。
五、據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官傅克強提起公訴，檢察官鄭積揚到庭執行職務。
中 華 民 國 112 年 1 月 18 日
刑事第八庭 審判長法 官 蘇品樺
法 官 陳建文法 官 陳怡潔以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 112 年 1 月 18 日
書記官 謝儀潔附表：
編號 販賣 對象 交易時間、地點、方式及價格(新臺幣) 行為人 販賣毒品所得(新臺幣) 所犯法條 主文 1 李宏洋 李宏洋於97年9月25日，以其持用之門號0000000000號行動電話撥打莊宏仁、林雅惠共同持用之門號0000000000號行動電話，向莊宏仁、林雅惠表示欲購買第一級毒品海洛因，經雙方洽妥交易之時間、地點、數量及價格等細節，林雅惠乃於同日晚間某時許，在彰化縣大村鄉山腳路某陸橋旁，以1千5百元價格販賣海洛因予李宏洋1次，林雅惠並當場收取價金1千5百元。 莊宏仁 林雅惠 1千5百元 98年5月20日修正公布之毒品危害防制條例第4條第1項（中間法） 莊宏仁共同販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑捌年陸月。 2 顧家愿 顧家愿於97年11月9日10時55分38秒許，以其持用之門號0000000000號行動電話撥打莊宏仁、林雅惠共同使用之門號0000000000號行動電話，向莊宏仁表示欲購買第一級毒品海洛因，經雙方洽妥交易之時間、地點、數量及價格等細節，由林雅惠於同日某時許，在彰化縣彰化市「孔廟」旁，以1千元價格販賣海洛因予顧家愿1次，林雅惠並當場收取價金1千元。 莊宏仁 林雅惠 1千元 92年7月9日修正公布之毒品危害防制條例第4條第1項（行為時法） 莊宏仁共同販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾伍年參月。 3 蕭文成 蕭文成於97年9月30日11時56分56秒許、同日12時33分50秒許，以其持用之門號0000000000號行動電話撥打莊宏仁使用之門號0000000000號行動電話，向莊宏仁表示欲購買第一級毒品海洛因，經雙方洽妥交易之時間、地點、數量及價格等細節，由莊仁宏於同日某時許，在彰化縣花壇鄉之山腳路公園，以5千元價格販賣海洛因予蕭文成1次，蕭文成則賒欠2千元價金（已清償完畢）。 莊宏仁 5千元 98年5月20日修正公布之毒品危害防制條例第4條第1項（中間法） 莊宏仁販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑玖年。未扣案之犯罪所得新臺幣伍仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 4 蕭文成 蕭文成於97年11月2日14時38分35秒許、同日15時1分44秒許、同日18時52分34秒許，以其持用之門號0000000000號行動電話撥打莊宏仁、林雅惠共同使用之門號0000000000號行動電話，向莊宏仁表示欲購買第一級毒品海洛因，經雙方洽妥交易之時間、地點、數量及價格等細節，由林雅惠於同日某時許，在彰化縣大村鄉山腳路某河堤邊，以7千元價格販賣海洛因予蕭文成1次，林雅惠並當場收取價金7千元。 莊宏仁 林雅惠 7千元 92年7月9日修正公布之毒品危害防制條例第4條第1項（行為時法） 莊宏仁共同販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾伍年陸月。 5 蕭文成 蕭文成於97年11月6日8時20分46秒許，以其持用之門號0000000000號行動電話撥打莊宏仁、林雅惠共同使用之門號0000000000號行動電話，向莊宏仁表示欲購買第一級毒品海洛因，經雙方洽妥交易之時間、地點、數量及價格等細節，由林雅惠於同日某時許，在彰化縣大村鄉山腳路某河堤邊，以5千元價格販賣海洛因予蕭文成1次，蕭文成則賒欠2千元價金（已清償完畢）。 莊宏仁 林雅惠 5千元 92年7月9日修正公布之毒品危害防制條例第4條第1項（行為時法） 莊宏仁共同販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾伍年陸月。附錄：
92年7月9日修正公布之毒品危害防制條例第4條第1項（行為時法）製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1,000萬元以下罰金。
98年5月20日修正公布之毒品危害防制條例第4條第1項（中間法）製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2,000萬元以下罰金。