臺灣彰化地方法院刑事判決111年度訴字第541號公 訴 人 臺灣彰化地方檢察署檢察官被 告 詹仕維指定辯護人 柳柏帆律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（110年度偵字第1245號、第7042號），本院判決如下：
主 文詹仕維販賣第二級毒品，處有期徒刑三年十月。
犯罪事實及理由
一、本案根據被告詹仕維之自白、證人林宗慶、林羿萍於偵查中之證詞、員警職務報告書及後附之車行資料圖、車行軌跡資料、路口監視器擷取照片、蒐證照片、彰化縣警察局北斗分局員警職務報告書及通訊監察譯文，可以認定以下犯罪事實：
詹仕維知悉甲基安非他命為第二級毒品，依法不得持有、販賣，竟意圖營利，基於販賣甲基安非他命之犯意，於民國109年8月2日下午4時許，透過友人林宗慶，以電話與林羿萍聯繫購毒事宜，林羿萍並無現金可以購毒，但詹仕維之前曾向林羿萍借得體重計1部，尚未歸還，林羿萍因而提議以上開體重計換取價值新臺幣（下同）1,000元之甲基安非他命，詹仕維同意後，隨即前往林羿萍位於彰化縣○○鄉○○路000巷00弄00號之住處，販售價值1,000元之甲基安非他命1包給林羿萍。
二、本案所涉及之另案監聽問題㈠本案員警在合法監聽林宗慶過程中，「意外」聽到被告使用
林宗慶的手機，與林羿萍聯繫出售毒品事宜，此部分因監聽對象不同，對被告而言，應屬另案監聽無誤（通訊保障及監察法【下稱通保法】施行細則第16條之1第1項參照），依據通保法第18條之1第1項之規定，另案監聽所得之通訊監察譯文，原則上並無證據能力，但符合「7日內補行陳報法院，經審查認可」，且「具有關連性」或「得實施通訊監察之法定罪名」等要件時，方得為證據。
㈡本案並未依法補行陳報、審查認可，顯然與上開規定的文義
不符，此一程序事項之違反，涉及以下解釋與適用的難題：⒈此一「7日內補行陳報、審查認可」之要件，為訓示規定或強
行規定？⒉若為強行規定，偵查機關有所違反，此一法律效果是「絕對
排除證據能力」，或「相對排除證據能力」？⒊若為「相對排除證據能力」，是否可以適用刑事訴訟法第158
條之4進行個案權衡，判斷是否具有證據能力？㈢就結論而言，本院認為「7日內補行陳報、審查認可」，為強
行規定，一旦違反，法律效果為：相對排除證據能力，並應依刑事訴訟法第158條之4進行個案權衡。
㈣本院採取上揭觀點的理由如下：
⒈監聽為偵查手法，在偵查之初，並沒有具體、特定的犯罪事
實，一旦實施監聽，非常有可能監錄到「預期之外」的通訊內容，畢竟，我們無法掌握原本已經鎖定的犯罪嫌疑人會跟誰聯繫何類犯罪，更沒有辦法預期或禁止他人與犯罪嫌疑人通訊，因此，以目前實務監錄的手法看來（全都錄），另案監聽無法避免。
⒉立法者於103年1月29日新增通保法第18條之1第1項，在修法
之前，欠缺立法指示，只能透過司法實務進行法律續造，最高法院對另案監聽之證據使用範圍，曾有二種看法，亦即：有條件容許說與無條件容許說。有條件容許說，認為另案監聽而得之證據資料，亦應屬於得實施監聽之罪名，或雖非屬法定罪名，只要具有關連性，亦得將監聽資料作為另案使用（例如：最高法院102年度台上字第2218號判決）。無條件容許說，主要的出發點在於此為偶然取得，並非國家機關違背法定程序而取得，並未侵害憲法秘密通訊自由，故均具備容許性（例如：最高法院101年度台上字第1279號判決）。
對此，通保法第18條之1第1項已經明確採取有條件容許說的看法，此次修法，已經給予司法實務明確的指示，算是為這個法律爭議劃下句點。因此，若另案監聽不符合以上條件，依法當無證據能力，此點，應無任何疑義。
⒊該次修法又新增「7日內補行陳報、審查認可」的程序要件，
此一條款，是否能夠達到保障人權的立法目的，備受質疑。對此，本院認為，此一補行陳報、審查認可的程序要件，若將之視為「取得」證據能力的要件，似乎將證據能力的審查提前至審判前加以認定，一旦審查認可，就會提早獲得證據能力，受監察人並無任何辯駁的機會；反之，一旦不予審查認可，檢察官連異議的機會都沒有，既不利於真實發現，又會對被告的訴訟權產生不當侵害，甚且，一旦採取如此嚴苛的解釋，可以想見偵查機關會把所有可能聽到、有所懷疑的譯文，通通都補行陳報、審查認可（買保險），而案件既然在偵查階段，是否涉及犯罪尚不得而知，法院在審查有限性的情形下，如何進行實質的把關與審查，此舉，恐怕窒礙難行，而且對於隱私權干預的審查而言，法院在核發監聽票時，本來就會仔細評估受監察人的撥出、接收的相對人亦在國家偵查機關的監控中，在符合法定要件後，法院才會依法核發監聽票，這些隱私權、秘密通訊干預的事實，不論是受監察人、受監察人通訊的一方，早就經過司法審查，任何與受監察人相關的通訊，都是出於合法令狀的干預，通訊的他方，不得抗辯此為違法監聽，即便超過7日補行陳報的期間，也不會改變此為合法監聽的既成事實，以此作為取得證據能力的要件，似乎沒有實質理由。
⒋因此，另案監聽既然無法避免，偵查機關違反7日補行陳報、
審查認可，也不會影響合法通訊監察的既成事實，那麼，立法者創設此一條款的目的為何，值得探究。該次新增的立法理由為：「為保障人權，第一項明定『依第五條、第六條或第七條規定執行通訊監察，取得其他案件之內容者，不得作為證據。但於發現後七日內補行陳報法院，並經法院審查認可該案件與實施通訊監察之案件具有關連性或為第五條第一項所列各款之罪者，不在此限』」，從這裡看來，立法者的目的是為了「保障人權」。此一立法理由過於抽象，令人費解。對此，本院認為，假藉本案監聽的罪名聲請監聽的「惡意的另案監聽」（掛羊頭賣狗肉），形同使用詐術騙得監聽票，這才是立法者應該要嚴格禁止的，此一7日補行陳報、審查認可，毋寧是要求偵查機關將另案監聽的事實告知法院，讓法院再次審查是否有惡意另案監聽的情事，此為合法監聽程序控管的機制，並非取得證據能力的要件，且違反陳報義務，並不當然得出惡意另案監聽的結論，我們應該還要權衡為何偵查機關疏未陳報，及是否會影響法院合法性審查的可能。如此一來，既可解決證據能力提前判斷的矛盾、不合理之處，亦可避免惡意另案監聽繼續侵害隱私權、秘密通訊自由的可能，如此，才能符合立法者「保障人權」的立法意旨。據此，此一程序要件，並非訓示規定，亦非「絕對證據排除事由」，既然偵查機關違反補行陳報的義務，讓法院無法即時審查是否有惡意另案監聽的情事，此時，應該回到立法者在刑事訴訟法第158條之4所指示的證據排除概括條款（最高法院111年度台上字第1207號、第1585號判決均亦採取權衡之觀點）。
⒌以本案而言，偵查機關雖然疏未依法於7 日內陳報，但本院
考量單純從通訊監察譯文中，難以直接發現被告所涉及之前開販賣毒品犯行，此些犯罪嫌疑，必須要在偵查機關「收網後」，再根據譯文內容，詳加詢（訊）問通訊者，方能確認，就此而言，難認偵查機關明知而故意不陳報，而偵查機關在監聽林宗慶時，本來就可以預期相關共犯、上游毒販，都可能出現在犯罪網路中，此點，亦為本院核發監聽票時所得確認的事實，被告隱私權、秘密通訊遭國家機關干預的狀態，早已經過司法審查，此一程序事項的違反，對於被告防禦權、隱私權、秘密通訊自由的影響程度不大，且本案看不出來偵查機關一開始已經鎖定被告，但苦無證據，所以才會從林宗慶開始「順藤摸瓜」，就此而言，亦難認偵查機關惡意規避本院的監聽審查，基於假設偵查流程理論，若偵查機關在7日內陳報，本院亦將會予以認可，本院權衡上開因素後，認為前揭另案監聽而得的譯文，應有證據能力。
三、論罪科刑：㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。
㈡被告持有第二級毒品之低度行為，應為嗣後之販賣毒品之高度行為所吸收，不另論罪。
㈢被告於偵查及本院審理時均自白上開犯行，應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑。
㈣毒品危害防制條例制定之目的，係為防制毒品危害，維護國
民身心健康，而有關販賣第二級毒品罪責部分，為處無期徒刑或10年以上之有期徒刑，罪責極重，若未區分行為人販賣毒品之數量、目的及所造成之危害，一律處以重刑，自非罰其所當罰之刑事政策之目的，亦非為阻絕毒害唯一方法，本案被告販賣甲基安非他命之數量不多，僅獲取二手體重計1部，利益不高，且從卷內資料看來，林羿萍當時沒有錢購毒，一直央求被告，被告才勉為其難同意林羿萍以體重計換取毒品，並非被告主動兜售，而林羿萍在偵查中翻供，表示並未取得甲基安非他命，但被告仍願意自白本案犯行，有效節約司法資源，可見被告已有悔悟之心，並不逃避刑事責任，本案整體犯罪情節尚非嚴重，與社會危害程度重大之中、大盤毒販之犯罪型態甚有差異，經依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑後，宣告減刑後之最低度刑，猶嫌過重，乃就依刑法第59條之規定，減輕其刑，且依法遞減輕之。
㈤本院審酌以下量刑情狀，量處如主文欄所示之刑：
⒈被告犯本案時已34歲，政府長年三令五申禁絕毒品，被告當
知毒品之危害，一旦成癮後，戒斷不易，對施用者之身心健康、家庭與社會生活危害甚大，竟仍犯本案販賣毒品罪，助長毒品之散播，展現高度之法敵對意識，構成本案行為主觀不法的重要內涵，自應在量刑充分考量。
⒉被告於犯罪後始終坦承犯行，態度良好，被告所販賣毒品之數量不多，犯罪情節並不嚴重。
⒊被告於本院審理時自述：我的學歷是國中畢業、離婚、有1個
小孩7歲，小孩跟我前妻生活，我務農，也是台糖的外包商，收入要支付家用，並每月給我前妻、小孩2、3萬元的扶養費，沒有負債，我是因為朋友，才會開始施用安非他命，後來就上癮了，與前妻離婚有部分是這個原因，希望從輕量刑等語之教育程度、家庭生活、經濟狀況與量刑意見。
⒋辯護人表示：請審酌被告犯後均坦承犯行，節省司法資源，
販賣對象僅有1人，毒品價值只有1,000元左右，請求從輕量刑等語。
⒌檢察官對於本案刑度並無意見。
⒍被告在另案販賣毒品犯行之宣告刑均不重。
四、關於沒收：㈠本案被告販毒所使用之行動電話1支（林宗慶所有，廠牌為三
星，含門號0000-000000號SIM卡1枚，業已扣案），本院已在林宗慶之判決中宣告沒收（幫助林羿萍施用第二級毒品），再予以宣告沒收並無任何實益，而無刑法重要性，依據刑法第38條之2第3項之規定，不予宣告沒收、追徵。
㈡被告表示其販毒所得之體重計1部，已經交還給林羿萍，但卷
內並無任何證據可以釋明被告所言可能為真，本院考量體重計的市場價格不高，本案又是二手品，殘值更低，犯罪所得價值低微，若予以宣告沒收、追徵，執行成本可能遠高於不法利得，依據刑法第38條之2第3項之規定，不予宣告沒收、追徵。
五、應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
六、本案經檢察官楊聰輝提起公訴，檢察官吳皓偉、林士富到庭執行職務。中 華 民 國 111 年 11 月 28 日
刑事第三庭 審判長法 官 周淡怡
法 官 李淑惠法 官 陳德池以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
本件為強制辯護案件，基於被告訴訟權、辯護權之保障，更為實踐法院訴訟照料之義務，依據最高法院歷來判決意旨，被告上訴如未敘述上訴理由，其辯護人有義務為被告撰寫具體之上訴理由，被告亦得請求辯護人代其撰擬。
中 華 民 國 111 年 11 月 29 日
書記官 陳孟君附錄論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。