臺灣彰化地方法院刑事判決113年度金簡上字第14號上 訴 人 臺灣彰化地方檢察署檢察官被 告 陳聖傑上列上訴人因被告違反證券投資信託及顧問法案件，不服本院113年度金簡字第8號，中華民國113年1月31日第一審簡易判決（起訴案號：112年度偵字第8821號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主 文原判決關於宣告刑及緩刑部分均撤銷。
陳聖傑經原判決認定所犯證券投資信託及顧問法第一百零七條第一款之非法經營全權委託投資業務罪，處有期徒刑參月，併科罰金新臺幣壹佰萬元，有期徒刑如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；罰金如易服勞役，以新臺幣參仟元折算壹日。緩刑伍年，並應依本院113年度彰司簡上附民移調字第1號損害賠償事件調解筆錄內容向被害人林郁智支付損害賠償。
理 由
一、本案審判範圍之說明：按上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，刑事訴訟法第348條第3項定有明文。依該條項之立法說明：「為尊重當事人設定攻防之範圍，並減輕上訴審審理之負擔，容許上訴權人僅針對刑、沒收或保安處分一部提起上訴，其未表明上訴之認定犯罪事實部分，則不在第二審之審判範圍。如為數罪併罰之案件，亦得僅針對各罪之刑、沒收、保安處分或對併罰所定之應執行刑、沒收、保安處分，提起上訴，其效力不及於原審所認定之各犯罪事實，此部分犯罪事實不在上訴審審查範圍」等語。因此，科刑事項已可不隨同其犯罪事實，而單獨成為上訴之標的，且於上訴人明示僅就科刑事項上訴時，第二審法院即不再就原審法院所認定之犯罪事實為審查，而應以原審法院所認定之犯罪事實，作為審認原審量刑妥適與否的判斷基礎。本案係由檢察官提起上訴，被告陳聖傑則未於法定期間內上訴。依檢察官上訴書及於本院準備程序、審理時所陳述之上訴理由，業已明示僅就原判決量刑及緩刑宣告部分提起上訴，其餘犯罪事實及沒收部分沒有上訴，依上述說明，本院僅就原審判決之量刑含緩刑宣告妥適與否進行審理，至於其他部分，則非本院審查範圍，先予敘明。
二、本案據以審查量刑妥適與否之犯罪事實、罪名，均如原審判決書所載。
三、上訴理由之論斷：㈠檢察官上訴意旨略以：原審判決認定被告是自民國111年1月
間某日起利用通訊軟體IG限時動態張貼廣告向不特定人招攬以提供證券投資顧問業務行為，並因此為告訴人林郁智提供證券投資顧問，及全權委託代操投資業務。被告上開行為是想藉此謀取獲利後之分紅，但完全沒有考量相關投資風險，造成告訴人損害達新臺幣（下同）50萬元，且迄今完全沒有填補告訴人之損害，也沒有與告訴人達成和解或調解，原審僅判處被告有期徒刑3月，併科罰金100萬元，並給予緩刑宣告，緩刑又沒有附帶任何條件，其量刑實屬過輕，有違罪刑相當原則，請撤銷原判決，改諭知被告較重之刑度。
㈡原審判決就被告所為量刑及宣告緩刑固非無見，惟按罰金易
服勞役，以1,000元、2,000元或3,000元折算1日，但勞役期限不得逾1年；罰金總額折算逾1年之日數者，以罰金總額與1年之日數比例折算，刑法第42條第3項、第5項前段分別定有明文。本件原審判決論被告非法經營全權委託投資業務罪，處有期徒刑3月，併科罰金100萬元，就罰金易服勞役之折算標準，諭知以1,000元折算1日，致易服勞役之日數高達1,000日，已逾1年之期限，顯非適法。又被告於案發後迄至原審判決時並未與告訴人達成和解，亦未賠償告訴人分文，犯後態度難認良好，原審於此情狀下給予被告緩刑之宣告，且未附加任何負擔，實非妥適。
㈢檢察官依告訴人之請求，以原審量刑過輕為由提起上訴，然
刑之量定，為求個案裁判之妥當性，故法律賦予法院裁量權，苟量刑時已以被告之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀且未逾越法定刑度，即不得遽指為違法；又同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審法院量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重。本件原審判決審酌被告所為對證券市場秩序所生之危害程度，並考量其經營之規模、時間、所得利益，及其素行、犯後坦承犯行、被告之智識程度、職業、家庭狀況、收入及負債情形等一切情狀，在法定刑範圍內，判處被告有期徒刑3月，併科罰金100萬元，難謂有何過輕之不當情事，是檢察官就量刑過輕之指摘並無理由，但檢察官上訴意旨指摘原審判決緩刑宣告不當，則為有理由，且原審判決就罰金易服勞役之折算標準亦有上開可議之處，自應由本院將原審判決關於宣告刑及緩刑部分予以撤銷改判。
㈣爰以行為人之責任為基礎，審酌被告為謀私利而非法經營全
權委託投資業務，所為擾亂證券市場交易秩序，實不足取，並因此造成告訴人受有50萬元之損失，惟被告從事非法經營全權委託投資業務之受託人僅告訴人一人，且本案經檢察官上訴後，被告於本院審理期間，已經與告訴人成立調解，願意自113年6月起以每月分期給付5,000元之方式賠償告訴人共30萬元（見簡上卷第73頁被告及告訴人之陳述、第79頁調解筆錄），犯後態度尚稱良好，被告除本案外，並無其他前科紀錄（見卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表之記載），素行尚佳，及其犯罪之動機、非法經營投資業務之期間、所獲得之報酬、被告智識程度為高職畢業、現在租車公司上班及兼職擔任超商大夜班店員、未婚、與父母同住之家庭狀況、仍有負債貸款需償還等一切情狀，量處如主文所示之刑，並就有期徒刑部分諭知易科罰金之折算標準。復按刑法第42條第5項前段係規定罰金總額縱以最高金額3,000元折算易服勞役1日，其期限仍逾1年，不能依同條第3項所定折算標準時之辦法，倘所處罰金總額如易服勞役以2,000元或3,000元折算1日，尚可不逾1年，即無依上開以比例方法折算罰金總額之必要，此為最高法院一致之見解（最高法院108年度台非字第144號判決意旨參照），本件就併科罰金100萬元部分，若以3,000元折算1日易服勞役時，可不逾1年，故無依刑法第42條第5項之比例方法折算罰金總額之必要，爰諭知罰金如易服勞役，以3,000元折算1日。
㈤被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有卷附臺
灣高等法院被告前案紀錄表可參，被告因一時失慮致觸犯本件刑責，事後已與告訴人成立調解，已如前述，有彌補告訴人損害之誠意與具體作為，告訴人及告訴代理人於本院審理時均表示同意被告緩刑，並希望緩刑附條件命被告依調解筆錄內容履行等語（簡上卷第77頁），本院認被告經此偵審程序及罪刑宣告之教訓後，當足促其警惕，信無再犯之虞，上開宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款之規定，宣告如主文所示之緩刑期間，以啟自新。再按緩刑宣告，得斟酌情形，命犯罪行為人向被害人支付相當數額之財產或非財產上之損害賠償，刑法第74條第2項第3款亦有明文，為確保被告能履行其與告訴人間之前揭調解筆錄內容，併諭知被告應依本院113年度彰司簡上附民移調字第1號損害賠償事件調解筆錄所示內容，向告訴人支付損害賠償。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第369條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官傅克強提起公訴，檢察官黃智炫提起上訴，檢察官何昇昀到庭執行職務。
中 華 民 國 113 年 5 月 30 日
刑事第八庭 審判長 法 官 王素珍
法 官 陳怡潔法 官 李怡昕以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中 華 民 國 113 年 5 月 30 日
書記官 王心怡