臺灣彰化地方法院刑事判決114年度簡上字第152號上 訴 人即 被 告 陳冠宇上列上訴人即被告因違反電子遊戲場業管理條例等案件，不服本院民國114年9月11日114年度簡字第2034號第一審刑事簡易判決（聲請簡易判決處刑案號：113年度偵字第16606號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭認不得以簡易判決處刑，改依通常程序自為第一審判決如下：
主 文原判決撤銷。
陳冠宇無罪。
理 由
一、聲請簡易判決處刑意旨略以：被告陳冠宇未依電子遊戲場業管理條例規定領有電子遊戲場業營業級別證，竟基於經營電子遊戲場業、賭博之犯意，自民國112年10、11月某日起，在陳家維（另為不起訴處分）所承租彰化縣○○鎮○○路00號「○○夾娃娃屋」之公眾得出入場所內，擺放選物販賣機，並在其管領之1台機臺上緣放置刮刮樂，由不特定之玩家投入現金新臺幣（下同）10元，操作電動機爪夾取機臺內置公仔、小玩具、日常用品，若夾出可換取刮刮樂，刮中即可兌換價值100元至700元不等之日常用品、遙控汽車、港版公仔、一番賞等獎品，若未夾得，則投入之現金歸屬陳冠宇所有，此遊戲方式無法預先知悉欲夾取商品之內容及價值，屬具賭博性質之電子遊戲機，陳冠宇即以方式未經許可而經營電子遊戲場業及與不特定賭客公然賭博財物。嗣於113年5月5日8時許，經員警在上址處所查獲，並通知陳冠宇到場說明，始悉上情。因認被告涉犯違反電子遊戲場業管理條例第15條規定而犯同條例第22條之非法營業、刑法第266條第1項前段之賭博等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項丶第301條第1項分別定有明文。又所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪之資料；且如未能發現相當確實證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即難遽採為不利被告之認定（最高法院76年台上字第4986號判決意旨參照）。另刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自不能為被告有罪之判決（最高法院92年台上字第128號判決意旨參照）。
三、聲請簡易判決處刑意旨認定被告涉有上開犯行，係以被告、證人陳家維於警詢及偵詢之供述、證人陳明傑於警詢之證述、彰化縣政府113年6月5日府綠商字第1130207168號函、經濟部商業發展署（下稱經濟部商發署）113年5月30日商環字第11300632630號函、員警現場蒐證照片（見偵卷第19至55、77至79、83至84、95至96頁）為主要論據。
四、訊據被告堅詞否認有何聲請簡易判決處刑意旨所指犯行，辯稱：本案機臺有通過非屬電子遊戲機之評鑑，我沒有改機臺；客人投入現金後，夾出的商品可帶走，至於客人額外獲得的刮刮樂，只是額外的贈品，而且刮刮樂的獎品都放置在機臺上等語。經查：
㈠被告並未向主管機關申請核發電子遊戲場業營業級別證，於
聲請簡易判決處刑書所載時間、地點擺放本案機臺，並以聲請簡易判決處刑書所載之方式供不特定客人消費夾取本案機臺內之物品，成功夾取物品可獲得刮刮樂之機會，並提供刮刮樂兌換獎品之事實為被告於本審審理中所不爭執，核與前揭「三、」所載證據相符，復有彰化縣警察局和美分局113年5月14日和警分一字第1130014438號函、被告提出其選物販賣機上有關刮刮樂之公告（見簡上卷第39至40、59至63頁）可稽。是此部分事實，堪以認定。
㈡聲請簡易判決處刑最主要之論據，應係經濟部商發署前揭函
文認定本件查獲之選物販賣機（含本件機臺及另外4個機臺）有下列情形：①「置物檯面」改裝為彈跳台、「物品掉落口」改裝或加裝障礙物；②遊戲玩法係抓取物品（代夾物、商品），以獲得抽抽樂（刮刮樂）抽獎機會以兌獎，所述機具與該部評鑑通過為「非屬電子遊戲機」之選物販賣機有別等情為據。然查：
⒈被告經營之本件選物販賣機（即本件警方查獲時之編號3機臺
），並未有改裝置物檯面致影響物品掉落口之情形；涉有改裝檯面而影響者，係該次查獲之編號4、5、8號機臺等情，有彰化縣警察局和美分局114年11月19日和警分一字第1140036943號函可稽（見簡上卷第37頁）。是經濟部商發署所指改裝置物檯面或改裝物品掉落口之機臺，與被告之本件選物販賣機顯然無關。
⒉次按經濟部於113年10月14日以經授商字第11303415261號發
布自動選物販賣事業管理規範（見簡上卷第89至90頁），規範選物販賣機應符合：①具有保證取物功能，且保證取物上限金額不得超過新臺幣（下同）990元；②消費者累積已投入金額或次數不得任意歸零（該規範第3點第2至3款）。且不得有下列情形：①擅自改裝機臺；②擅自加裝障礙物、隔板、彈跳裝置、磁吸裝置或其他影響取物可能性之裝置；③擅自加裝骰子台、圓盤、輪盤；④保證取物上限金額超過990元（該規範第7點第項第1至4款）。又規範自助選物販賣事業不得有下列之行為：①於機臺內擺放代夾物，而未於現場展示可換取之現物商品；②於遊戲流程中，以夾取物品為取得營業場所設置戳戳樂、抽抽樂或其他具有射倖性設施之遊戲機會，供消費者換取金錢或其他物品；③以金錢買回商品；④其他有害公序良俗、涉及不法或賭博等情形之行為（見該規範第8點第1款至第4款）。
⒊又前述規範第8點第2款所稱，以夾取物品為取得抽抽樂等之
遊戲機會，依同規範逐點說明於第8點之說明所示：「第2款明定不得使消費者夾取物品為取得遊玩戳戳樂、抽抽樂或其他具有射倖性設施之機會（即俗稱之夾一抽一，例如：選物販賣機中擺放衛生紙或方形空盒等種類物品，消費者夾取物品後，可獲取戳戳樂或抽抽樂之機會以兌換商品。此種表面上為遊玩自助選物販賣機，實則係在遊玩具有射倖性設施之行為，已逸脫自助選物販賣機「取得現物」之核心特性），爰予以限制，惟不包括機具說明書所載遊戲流程結束後，業者所為之一般促銷（例如：於本店消費滿多少元即可遊玩戳戳樂一次）商業行為」（見簡上卷第92至93頁）。由此可知，前述規範禁止選物販賣機直接將刮刮樂、抽抽樂等物品，直接當做選物販賣機之商品，但如果選物販賣機內之商品特定，且其本身價值並無不確定性，則以刮刮樂作為促銷方式非在禁止之列。而此等規範脈絡，亦與前述經濟部商發署函文所引用之經濟部107年6月13日經商字第10702412670號函所示，選物販賣機之內容不可為紅包袋、摸彩券、刮刮樂等（見簡上卷第96頁），實屬一致。
⒋查被告選物販賣機上確有相關商品，且保夾金額為600元，於
夾得商品後即可獲得一次刮刮樂機會，以獲取機臺上之獎品，有該機臺照片、機臺公告照片可佐（見偵卷第39至41頁；簡上卷第59至63頁），可知機臺內確實放置商品供顧客夾取，且機臺內擺放之商品與刮刮樂提供之獎品價值，與保夾金額相比，亦未有顯不相當之情形，是本案機臺與一般選物販賣機之遊戲方式並無二致。上開刮刮樂並無改變選物販賣機之規則，此等消費模式本質上仍符合消費者以選物付費方式取得販售商品之對價取物模式。而此等模式既屬額外提供抽獎活動，即不在前述自動選物販賣事業管理規範第8點第2款禁止之列。縱然經濟部商發署函文認為本件機臺已不符選物販賣機之要件，然其認定實與前述規範有悖，被告前開所辯，尚屬可採。
㈢再按所謂「賭博」，乃以未知之不確定事實決定勝負、爭取
財物輸贏而具有射倖性、投機性之行為。本案機臺具備保證取物功能，係採對價取物之方式，由消費者以選物付費方式取得販售商品，縱因技術或之前消費者已投入相當金額而提前獲取商品，仍與「以偶然事實之成就與否決定財物得喪變更」之射倖性行為有別。消費者順利夾取商品後，可另行參加戳戳樂活動，僅係增加消費者投幣至順利夾取商品意願之附加活動，並非將機檯內擺放商品變更為不確定內容物之戳戳樂，業如上述。是被告擺放、經營本案機臺之行為均核與刑法第266條第1項規定具有射倖性、投機性之賭博罪構成要件不符，當無從對被告逕以賭博罪相繩。
㈣綜上所述，檢察官所舉之證據，尚未達於通常一般之人均無
合理懷疑，而可得確信被告確有聲請簡易判決處刑意旨所指之違反電子遊戲場業管理條例第22條未經許可經營電子遊戲場業，及刑法第266條第1項前段之賭博等罪嫌。本案既存有合理懷疑，而致本院無法形成被告有罪之確切心證，自屬不能證明被告犯罪，揆諸前開說明，自應就此部分諭知被告無罪之判決。原審對被告予以論罪科刑，尚有未合，被告提起上訴否認犯罪，為有理由，應由本院將原判決撤銷，另為被告無罪之諭知。
五、末按檢察官聲請以簡易判決處刑之案件，經法院於審理後，認應為無罪之諭知者，應適用通常程序審判之，刑事訴訟法第452條、第451條之1第4項但書第3款定有明文。地方法院對被告為簡易判決處刑後，經提起上訴，地方法院合議庭認應為無罪判決之諭知（含不另為無罪之諭知）者，應由該地方法院合議庭撤銷簡易庭之判決，改依第一審通常程序審判。本案經本院管轄之合議庭審理後，認應為無罪判決之諭知，已如前述，應由本院合議庭逕依通常程序審理後，自為第一審判決，當事人如不服本判決，仍得於法定上訴期間內，向管轄之第二審法院提起上訴，附此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第452條、第369條第1項前段、第364條、第301條第1項，判決如主文。
本案經檢察官周佩瑩聲請以簡易判決處刑，檢察官簡泰宇到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 2 月 5 日
刑事第一庭 審判長法 官 吳永梁
法 官 張琇涵法 官 林明誼以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 115 年 2 月 5 日
書記官 張莉秋