臺灣彰化地方法院刑事判決114年度簡上字第164號上 訴 人 臺灣彰化地方檢察署檢察官被 告 蘇素慈上列上訴人因被告違反律師法案件，不服本院中華民國114年9月5日114年度簡字第1841號第一審簡易判決（起訴案號：113年度偵字第18962號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主 文原判決關於緩刑部分撤銷。
蘇素慈緩刑貳年，並應於本判決確定之日起陸個月內向公庫支付新臺幣壹萬元，及於緩刑期間內接受法治教育課程貳場次。緩刑期間付保護管束。
其餘上訴駁回（即量刑及沒收部分）。
犯罪事實及理由
一、本院審理範圍：㈠按上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，刑
事訴訟法第348條第3項定有明文。復按上訴人之上訴範圍，如已經明示僅就刑之量定部分提起上訴，則其上訴效力自不及於第一審所認定之犯罪事實，此乃屬固有之上訴覆審制之例外規定。㈡本案經檢察官不服原判決而提起上訴，被告蘇素慈並無上訴
，且依上訴書所載內容及檢察官明示僅就原判決之量刑、緩刑宣告及沒收部分提起上訴，本院自僅就原判決關於刑及沒收之部分審理，至於未表明上訴之其餘部分，非本院審判範圍。
二、本院據以審查量刑、緩刑及沒收妥適與否之原審所認定之犯罪事實，及所犯法條、罪名等項，均如原審判決書所載。
三、關於量刑及沒收部分駁回上訴之理由：㈠上訴意旨略以：被告替蕭吉閔撰寫刑事告訴狀而獲得新臺幣6
7,500元之報酬，為被告犯罪所得，原審未宣告沒收犯罪所得容有未洽；原審既然未宣告沒收犯罪所得，其緩刑所附條件係被告向公庫支付3萬元，小於本案被告犯罪所得，無異使被告得保留其犯罪所得，不僅不足以遏止犯罪，反有縱容此類犯行之慮，請將原判決撤銷，量處妥適之刑及沒收等語。㈡按關於刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項
，倘其未有逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法（最高法院75年度台上字第7033號判決參照）。又刑罰之量定，固屬法院自由裁量之職權行使，但仍應審酌刑法第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制。在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審法院量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重。本院審酌原審以行為人之責任為基礎，審酌被告知悉其無律師證書，依法不得辦理訴訟事件，卻為賺取報酬而為代他人撰狀之訴訟行為，除影響委託人權益外，亦有損國家設立律師專業證照之公信力及國家司法秩序，所為實非可取；兼衡其犯罪之動機、目的、手段、素行，及自述高職畢業之智識程度、已婚、扶養1名尚在就學子女、從事清潔工作、月收入1萬多元、須按月清償2萬多元房貸之家庭生活經濟狀況，與坦承犯罪之犯後態度等一切情狀，再參酌蕭吉閔所陳意見，量處被告有期徒刑2月，並諭知易科罰金之折算標準之刑度，就刑罰裁量職權之行使，並未逾越法律所規定之範圍，亦無濫用權限之情形。且被告與告發人蕭吉閔為親戚關係，蕭吉閔明知被告非律師，卻仍主動向被告稱「急事找、我車禍調解、你有經驗嗎？抽成、我想委託人處理」等語，而向被告尋求法律協助，被告也告知蕭吉閔如何自行處理（見偵卷第105至109頁之對話紀錄）；而在蕭吉閔仍希望被告協助處理後，被告向蕭吉閔表示要收取理賠金額三成費用（見偵卷第41頁之對話紀錄），蕭吉閔也向被告表示「如果收費要20％我找專業公司就好，我這邊感謝舅媽付出的心力辛勞我願意給15％」等語（見偵卷第61頁之對話紀錄），足見蕭吉閔是為了節省費用之支出，而找被告處理訴訟案件，被告並非隨意向陌生人招攬業務，本案係偶然犯之，而非常態性犯罪，故原審為最輕度量刑，尚屬妥適。故檢察官就原審判決量刑部分提起上訴，為無理由，應予駁回。
㈢按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。犯罪所得，包括
違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息。沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之。刑法第38條之1第1項、第4項、刑法第38條之2定有明文。經查：
⒈被告因執行律師業務與蕭吉閔約定報酬，並因蕭吉閔拒絕給
付而提起民事訴訟，經本院簡易庭以113年度員小字第208號判決確定後，被告持上開確定判決向本院對蕭吉閔聲請強制執行，而取得新臺幣（下同）71,055元，其中包含委任報酬67,500元、利息2,182元、訴訟費用810元、執行費563元等情，有判決書、被告所提出之手寫清單、帳戶明細可證，並經被告將法院所撥款之71,055元全數匯給蕭吉閔等情，有被告所提出之轉帳紀錄擷圖可證。上開金額中之本金67,500元及利息2,182元，屬於本案被告之犯罪所得；其餘之訴訟費用810元、執行費563元，則為法院向蕭吉閔收取之訴訟費用；被告將所有費用一併匯還給蕭吉閔，不但已無任何犯罪所得，也彌補蕭吉閔金錢上之損失，故如再就被告犯罪所得予以沒收，對於被告實為過苛，故不予以宣告沒收。另被告違反律師法為侵害國家社會法益犯罪，並非保護個人法益，蕭吉閔明知被告非律師，仍委任被告處理訴訟事務，並承諾給予15％之賠償金額作為報酬，甚至向被告稱自己出席調解時「裝病行動不方便、我裝病滿真的」等語及提供空白計程車單據（見偵卷第97、113頁之對話紀錄）給被告，難認蕭吉閔為本案之直接被害人，應僅屬於告發人，故不予援用刑法第38條之1第4款，併此敘明。
⒉故原審漏未沒收被告本案犯罪所得雖有不當，然被告於本院
審理時，既然已將所得利益均返還給蕭吉閔，並彌補蕭吉閔之財產上損失，自無再沒收其犯罪所得之必要。故本件檢察官聲請沒收部分，為無理由，應一併駁回。
四、撤銷改判之理由（即原判決附負擔之緩刑部分）㈠按刑罰之功能，不惟在於懲罰犯罪，以撫平被害人之身心創
痛、平衡社會之正義感情；更寓有藉由刑罰，使犯罪人之人身自由或金錢遭受一時或永久性之剝奪，使其悔悟犯罪之惡害，期能改過自新、更生遷善，重新復歸於正常社會，並藉此對於社會大眾進行法制教育等「特別預防、一般預防」之能。是究應對於犯罪行為人施以如何之刑罰，該等刑罰是否得附加緩刑，不惟應視其犯行之輕重而定，同應觀察犯罪行為人以如何之刑罰處之、行之，最有助於其復歸社會、回復法之和平。
㈡原審命被告應向公庫支付3萬元部分，然未及於審酌被告於本
院審理時已無獲得任何利益，而已無檢察官上訴意旨指摘之被告仍保有犯罪所得之情事，故原審判決宣告緩刑暨所附負擔部分，既未及審酌此情，自應由本院予以撤銷改判。
㈢本院審酌被告坦承犯行，且於本院審理時除已將本案所獲報
酬返還蕭吉閔，也彌補蕭吉閔金錢上的損失；本案既為偶然性犯罪，被告支出勞力及時間替蕭吉閔處理車禍事宜，不但導致親戚間反目，並因而罹犯刑典，信被告經歷此次偵審教訓後，應不致於再犯，其所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款之規定，宣告緩刑2年。而本案被告本基於親戚情誼方協助蕭吉閔處理事務，卻因法律觀念不足，並貪圖利益，主動向蕭吉閔表示要收取理賠金額三成費用（見偵卷第41頁之對話紀錄），並替蕭吉閔撰寫刑事告訴狀，故為使被告記取教訓並建立尊重法治之正確觀念，使其於緩刑期內能深知警惕，避免再度犯罪，爰依刑法第74條第2項第4款規定，命其應於本判決確定之日起6個月內向公庫支付1萬元；及依刑法第74條第2項第8款規定，諭知被告應於緩刑期內接受2場次之法治教育課程，併依刑法第93條第1項第2款規定，於緩刑期內付保護管束。又被告於緩刑期內如有違反所定上開負擔而未履行，且情節重大者，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，依刑法第75條之1第1項第4款之規定，得撤銷其緩刑宣告，附此敘明。
五、據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第368條、第369條第1項前段、第373條，判決如主文。本案經檢察官何昇昀提起公訴、檢察官鄭羽棻提起上訴，檢察官許程崴到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 1 月 13 日
刑事第八庭 審判長法 官 王素珍
法 官 李怡昕法 官 陳怡潔以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中 華 民 國 115 年 1 月 13 日
書記官 許雅涵