臺灣彰化地方法院刑事判決114年度簡上字第104號上 訴 人即 被 告 陳俊佑上列上訴人因詐欺案件，不服本院於民國114年7月22日所為114年度簡字第1071號第一審刑事簡易判決（聲請簡易判決處刑案號：114年度偵緝字第328號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主 文原判決關於沒收部分撤銷。
其餘上訴駁回。
陳俊佑緩刑參年，並應依附件本院彰化簡易庭114年度斗司刑簡上移調字第15號調解筆錄履行給付。
事實及理由
一、本案審判範圍：按上訴得對於判決之一部為之；對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴；上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，刑事訴訟法第348條第1項、第2項前段、第3項分別定有明文。次按上開規定，依刑事訴訟法第455條之1第3項規定，於簡易判決之上訴亦準用之。經查，原審判決後，檢察官並未提起上訴，而被告陳俊佑提起上訴後，於本院審理中明示：本案我僅就量刑（含未宣告緩刑）及沒收部分上訴等語（本院簡上卷第89頁），故依前述法律明文，本院審理範圍僅限於量刑（含未宣告緩刑）及沒收部分，其餘被告未表明上訴部分，不在上訴範圍。
二、被告上訴意旨略以：我在偵查中就已經認罪，且本案僅係幫助犯，我在法院審理中也已經跟告訴人吳怡霈達成調解，希望能改判較輕之刑度，並准予宣告緩刑等語。
三、撤銷改判部分之理由【即原判決關於沒收部分】：按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵，刑法第38條之1第1項前段、第5項定有明文。經查，被告於本案中取得新臺幣（下同）7000元之報酬，業據被告於檢察事務官詢問時供述明確（見偵緝卷第42頁），固為其犯罪所得，惟被告於本案發生後之民國114年10月7日，業與告訴人成立調解，並願意分期賠償告訴人所受之損失，且於114年11月10日已按期賠償告訴人第1期1萬元之賠償金等情，有本院彰化簡易庭114年度斗司刑簡上移調字第15號調解筆錄、告訴人刑事陳報狀各1份存卷可考（見本院簡上卷第73至74、85至86頁），則被告於案發後所賠付之金額既已超過其在本案所獲取之犯罪所得，應認被告已將此部分之犯罪所得實際返還予告訴人，依上揭規定即不應再予宣告沒收被告之犯罪所得，原判決關於沒收部分未及審酌此情而有可議之處，自應撤銷改判。
四、上訴駁回部分之理由【即量刑（含未宣告緩刑）部分】：
㈠、按量刑輕重及是否宣告緩刑，均屬事實審法院得依職權裁量之事項，苟於量刑時，已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑範圍，又未濫用其職權，縱未同時宣告緩刑，均不能任意指為違法（最高法院112年度台上字第4028號判決意旨參照）。又刑法第74條所規定的緩刑制度，是為救濟自由刑之弊而設，法律賦予法官裁量的權限。量刑及緩刑宣告與否既屬法院得依職權自由裁量的事項，乃憲法保障法官獨立審判的核心，法院行使此項裁量權，亦非得以任意或自由為之，除應符合法定要件之外，仍應受一般法律原理原則的拘束，亦即仍須符合法律授權的目的、法律秩序的理念、國民法律感情及一般合法有效的慣例等規範，尤其應遵守比例原則及平等原則的意旨，避免個人好惡、特定價值觀、意識型態或族群偏見等因素，而影響犯罪行為人的刑度，形成相類似案件有截然不同的科刑，以致造成欠缺合理化、透明化且無正當理由的量刑歧異，否則即可能構成裁量濫用的違法。如原審量刑或未諭知緩刑，並未有裁量逾越或裁量濫用的明顯違法情事，當事人即不得任意指摘其為違法，上級審也不宜動輒以情事變更（如被告與被害人於原審判決後達成和解）或與自己的刑罰裁量偏好不同，而恣意予以撤銷改判。
㈡、查本案原判決已敘明被告構成幫助犯，依刑法第30條第2項之規定減輕其刑，經核所處刑度既未逾越法定刑範圍，亦無違反公平、比例及罪刑相當原則之情形，是原判決所為之量刑及未為緩刑之諭知，難認有何違法或濫用自由裁量權限之處，自不能遽指為違法。從而，被告上訴指摘原判決之量刑及未宣告緩刑不當，為無理由，應予駁回。
五、緩刑之宣告：
㈠、緩刑係附隨於有罪判決之非機構式刑事處遇，其主要目的在達成受有罪判決之人，在社會中重新社會化之人格重建功能，此所以緩刑宣告必須附帶宣告緩刑期間之意義所在。又行為經法院評價為不法之犯罪行為，且為刑罰科處之宣告後，究應否加以執行，乃刑罰如何實現之問題。而現代刑法在刑罰制裁之實現上，傾向採取多元而有彈性之因應方式，除經斟酌再三，認確無教化之可能，應予隔離之外，對於有教化、改善可能者，其刑罰執行與否，則應視刑罰對於行為人之作用而定。倘認有以監禁或治療謀求改善之必要，固須依其應受威嚇與矯治之程度，而分別施以不同之改善措施（入監服刑或在矯治機關接受治療）；反之，如認行為人對於社會規範之認知並無重大偏離，行為控制能力亦無異常，僅因偶發犯罪，刑罰對其效用不大，祇須為刑罰宣示之警示作用，即為已足，此時即非不得緩其刑之執行，並藉違反緩刑規定將入監執行之心理強制作用，並佐以保護管束之約制，謀求行為人自發性之矯正及改過向善。而行為人是否有改善之可能性或執行之必要性，固係由法院為綜合之審酌考量，並就審酌考量所得而為預測性之判斷，但當有客觀情狀顯示預測有誤時，亦非全無補救之道，法院仍得在一定之條件下撤銷緩刑，使行為人執行其應執行之刑，以符正義（最高法院102年度台上字第4161號判決意旨參照）。
㈡、原審未諭知緩刑，雖非無見，惟本院審理被告上訴之範圍，仍應就本院審理中所存證據資料及當事人主張，依法認定是否符合法定要件並妥適裁量是否適宜給予緩刑宣告，並非意謂駁回被告之上訴，即不得給予緩刑宣告。經查，被告率為本案犯行，固有不當，然考量被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有法院前案紀錄表1紙在卷可稽，其因一時失慮致犯本罪，然犯後始終坦承犯行，復於本院審理中與告訴人達成調解，願意分期賠償告訴人所受之損失，且於本案言詞辯論終結時，均有按期履行上開調解筆錄內容，已如前述，信其經此偵、審程序及刑之宣告後，當知所警惕而無再犯之虞，是本院綜核被告之犯罪情狀、個人情況及告訴人同意給予其緩刑宣告之意見（參上開調解筆錄）等節，認原審宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款之規定，併予宣告緩刑3年，用啟自新。又被告雖已與告訴人達成調解，願意分期賠償告訴人所受之損失，惟為免被告於緩刑宣告後未能依約履行，爰依刑法第74條第2項第3款規定，命被告應履行如主文所示之給付義務，以保障告訴人之權益。倘被告不履行上開負擔情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，依刑法第75條之1第1項第4款規定，得撤銷其緩刑宣告，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第368條、第369條第1項前段，刑法第74條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官周佩瑩聲請簡易判決處刑，檢察官蕭有宏到庭執行職務。中 華 民 國 114 年 12 月 24 日
刑事第二庭 審判長法 官 紀佳良
法 官 王祥豪法 官 簡仲頤以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中 華 民 國 114 年 12 月 24 日
書記官 林曉汾