臺灣彰化地方法院刑事判決114年度簡上字第120號上 訴 人即 被 告 張治光上列被告因詐欺案件，不服本院民國114年8月7日114年度簡字第1763號第一審刑事簡易判決（聲請簡易判決處刑案號：114年度偵字第13543號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主 文原判決撤銷。
張治光犯詐欺得利罪，處拘役參拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
犯罪事實
一、張治光於民國114年5月8日14時50分許，在彰化縣○○市○○路0段000號之「薇妮娜美容坊」（店面名稱為「伊妮雅SPA會館」），明知其並無攜帶現金或金融卡，而無支付消費金額之能力，竟基於意圖為自己不法所有之詐欺得利犯意，佯裝自己仍有支付能力，向服務人員許紫淇點選價值為新臺幣（下同）1,500元之按摩、洗頭方案，致許紫淇陷於錯誤，誤認張治光有消費能力，而提供價值為1,500元之按摩、洗頭等服務予張治光。嗣許紫淇請張治光付款時，始發現張治光無力支付費用，因而報警循線查獲上情。
二、案經「薇妮娜美容坊」負責人吳旬偉委由許紫淇訴由彰化縣警察局彰化分局報告臺灣彰化地方檢察署檢察官偵查起訴。理 由
一、以下引用之供述證據與非供述證據，被告張治光及公訴人均同意有證據能力（見簡上卷第81頁），且本院審酌各該證據均非屬違法取得之證據，復經本院於審判期日就該等證據進行調查、辯論，是以依法均得作為證據使用。
二、被告上訴意旨略以：我已經與對方和解，把1,500元給對方，我沒有詐欺，我不是故意的等語（見簡上卷第9、45、77頁）。
三、得心證之理由：訊據被告固不爭執於上開時地接受按摩、洗頭等服務時，知悉自己沒有帶現金或金融卡（見簡上卷第82至84頁），但否認有何詐欺犯行，辯稱：我不是故意的，原審量刑過重，我已經72歲，對方也原諒我等語（見簡上卷第84至85頁）。經查：
㈠被告有於上開時地，向被害人許紫淇點選價值1,500元之按摩
、洗頭方案，之後接受按摩、洗頭等服務等情，業據被告坦承不諱（見偵卷第27、82頁、簡上卷第44、82頁），核與證人即被害人許紫淇證述相符（見偵卷第32至34頁），並有消費紀錄及價目表翻拍照片、現場監視器畫面翻拍照片在卷可稽（見偵卷第39至45頁），足認被告此部分供述應與事實相符，可以採信。從而，被告有於上開時地，向被害人許紫淇點選價值1,500元之按摩、洗頭方案，之後接受按摩、洗頭等服務等情，洵堪認定。
㈡被告雖辯稱沒有詐欺、不是故意的等語，惟查：
⒈證人即被害人許紫淇於警詢時證稱：被告選定價值1,500元之
方案，我幫被告按摩、洗頭後，被告於16時48分詢問如何支付消費款，我告知可以現金或轉帳，被告一開始說要明日再付款，後來又說要打電話請老婆結帳，過程中又說銀行結束營業無法轉帳，之後又繼續打電話，表示他老婆會轉帳；於17時13分許我們請求被告支付款項無果，被告要求離開店內去領錢，我們要求被告要在店內付錢，被告認為我們在刁難他，所以自行報警請警方到場，警方到場後詢問被告如何付款，被告稱可以請警察陪同前往領款，沒過多久被告與警方回到店內，因為被告身上沒有攜帶任何金融卡，我向告訴人吳旬偉確認後提出告訴等語（見偵卷第33頁）。
⒉被告於警詢時辯稱：我去洗頭但我身上沒帶錢，警方到場後
，警方要帶我前往ATM領錢，到場後我才發現我沒帶金融卡；我本來就知道我的行為觸犯詐欺罪，但我本想消費後改天再向店家補繳洗頭費用等語（見偵卷第27、29頁）。於偵查中辯稱：我在消費之前身上沒有帶錢，我知道自己沒有帶錢，我要請我太太匯款給我，因為我的卡片被之前店家扣押無法領錢，前店家不還卡給我等語（見偵卷第81至82頁）。於本院審理中辯稱：我去消費時，我就知道我身上沒錢，我有帶卡，我不知道卡裡面都沒錢了，我去領錢的時候才知道卡裡面沒錢；（經提示被告警詢筆錄後，改稱）我當天沒有帶金融卡，我以為我身上有錢；（經提示被告偵訊筆錄後，改稱）本案我去按摩、洗頭時，我就知道我身上沒有金融卡等語（見簡上卷第82至84頁）。
⒊綜合上開證據可知，被告就是否知道自己身上沒有帶錢及金
融卡一節，反覆變更其供述，則其所辯是否可信，顯有可疑。況且，被告於偵查及本院審理中均表明：案發前即已知悉自己沒有帶錢等語，顯見被告一度辯稱以為身上有錢等語，為臨訟卸責之詞。再且，被告於偵查中更明確陳稱：卡片被別的店家扣押無法領錢等語，可知於本案案發時，被告的金融卡已不在被告身上，被告自然無從委請其配偶匯款以供己花用，益徵被告於案發時向被害人許紫淇所稱要請配偶匯款、乃至於表示要去領款等語，均為拖延搪塞之詞。從而，被告辯稱：不知道卡裡面都沒錢了、以為身上有錢等語，有上述瑕疵，均不足採信。
⒋反之，被告供承：知道自己沒有帶錢、卡片被別的店家扣押
無法領錢等語，與被害人許紫淇所述情節：被告自當日16時48分至17時13分許，長達25分鐘之期間內無法以現金付款，也未能請其配偶匯款，之後警察帶同被告去領款，被告身上沒有攜帶任何金融卡等情節相吻合，足見被告於本案行為時，主觀上已然知悉自己沒有帶錢及金融卡，但仍然向被害人許紫淇表示要消費而點選價值1,500元之按摩、洗頭方案，使被害人許紫淇誤信被告有消費能力而提供服務，則被告主觀上有詐欺故意，並施用詐術而使被害人許紫淇誤信為真提供服務等情，均堪認定。
㈢從而，被告所辯洵無足採，則本案事證明確，被告犯行可以認定，應予論罪科刑。
三、核被告所為，係犯第339條第2項之詐欺得利罪。至於聲請簡易判決處刑雖主張被告本案犯行構成累犯，並請求依累犯規定加重其刑。惟公訴人於本院審理中表示：本案不主張累犯等語（見簡上卷第85頁），則既然公訴人已不再主張累犯，本案自無庸審酌被告是否構成累犯及是否依累犯規定加重其刑，惟參酌最高法院110年度台上大字第5660號刑事判決意旨，僅將被告之前案紀錄列為刑法第57條第5款之量刑審酌事由，併此敘明。
四、撤銷改判之理由及科刑審酌事項：㈠原審認被告罪證明確，予以論罪科刑，並宣告沒收犯罪所得1
,500元，固非無見。惟被告於原審判決後，已返還犯罪所得1,500元予告訴人吳旬偉，此據被告供述明確（見簡上卷第44頁），核與告訴人吳旬偉之陳述相符（見簡上卷第55頁電話洽辦公務紀錄單），並有薇妮娜美容坊免用統一發票收據在卷可參（見簡上卷第89頁），足認被告確實已返還犯罪所得1,500元予告訴人吳旬偉，而此已影響被告犯後態度之量刑因子，則原審未及審酌上開有利於被告之量刑事由，及宣告沒收犯罪所得1,500元，尚有未洽，即屬無可維持，應由本院將原判決予以撤銷改判。
㈡爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知自己並無攜帶現金
或金融卡，卻佯裝自己仍有支付能力，致被害人許紫淇陷於錯誤而提供按摩、洗頭服務，使告訴人吳旬偉及被害人許紫淇受有損害，是被告所為實可非議。再參酌被告本案詐得利益之價值。以及被告固然否認犯行，但尚能坦承客觀事實，並已返還犯罪所得1,500元予告訴人吳旬偉之犯後態度。兼衡告訴人吳旬偉表示：以我們做生意的立場，覺得被告有還錢就好，如果可以的話可以輕判一點之意見（見簡上卷第55頁）。並考量被告前有違反森林法前科之素行（見簡上卷第20至21頁）。暨被告自稱學歷為國中畢業之智識程度，現在沒有工作，做義工，需扶養配偶及兒子，我有積蓄，兒子剛畢業，月薪1萬多元，生活費不夠，配偶有工作賺錢，我跟配偶互相負擔生活費用之生活狀況（見簡上卷第85至86頁）等一切情狀，乃量處如主文所示之刑，併諭知易科罰金之折算標準。㈢被告本案詐得價值1,500元之按摩、洗頭服務，固為其犯罪所
得，惟被告已賠償告訴人吳旬偉1,500元，堪認犯罪所得已發還告訴人吳旬偉，自無庸沒收被告之犯罪所得。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官鄭安宇聲請簡易判決處刑，檢察官鍾孟杰到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 2 月 5 日
刑事第一庭 審判長法官 吳永梁
法 官 林明誼法 官 張琇涵以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 115 年 2 月 5 日
書記官 吳冠慧附錄論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第339條意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。