臺灣彰化地方法院刑事判決114年度簡上字第98號公 訴 人 臺灣彰化地方檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 黃彥霖上列上訴人因違反電子遊戲場業管理條例等案件，不服本院於中華民國114年6月13日所為114年度簡字第1072號第一審簡易判決（檢察官聲請簡易判決處刑案號：114年度偵字第7672號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主 文原判決關於追徵犯罪所得新臺幣參拾萬元部分撤銷。
未扣案之犯罪所得新臺幣伍萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事實及理由
一、本院審理範圍：按上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，刑事訴訟法第348條第3項定有明文，另依同法第455條之1第3項規定，於簡易判決之上訴程序準用之。本案上訴人即被告黃彥霖（下稱被告）不服原審判決提起上訴，被告於上訴狀、本院第二審準備程序及審理時明示僅就原審追徵犯罪所得新臺幣（下同）30萬元部分上訴（見本審卷第7、41、77頁)；依前述說明，本院審理範圍係以原審判決認定之犯罪事實為基礎，審查原審判決對被告追徵犯罪所得30萬元部分是否妥適，至於未表明上訴之原審判決關於犯罪事實、罪名、刑度部分，非本院審判範圍，均引用如附件第一審刑事簡易判決書之記載。
二、被告上訴意旨略以：當時警詢時，警方係問開場全部機臺至今收益如何，故僅以營業約略有30萬元利潤回答，未曾明言本案5台機臺之收入。營利約30萬元係針對全場30台機臺整體經營狀況概估，因此推算本案所涉5台機臺營利最多5萬元，應撤銷原判決，改認應追徵5萬元；復於第二審準備程序及審理中稱：獲利是當時查扣的現金2620元，查獲的錢就是那5台機臺的獲利等語。
三、撤銷改判之理由：
（一）原審認被告於警詢中自述其擺設本案改裝機臺營業，共計獲利30萬元，該犯罪所得並未扣案，爰依法宣告追徵之，固非無見。惟查：經本院當庭勘驗被告警詢時之錄音光碟：被告當時自陳本案的5台機臺是查獲前約2年前開始擺放，嗣警員接著問「你這樣總獲利大概多少？大概就好，給你自己講，賺多賺少，沒差，你大概講個數字就好」，被告回答「30（萬）左右」乙節，有勘驗筆錄在卷可參（見本審卷第80頁），被告並補充稱該30萬元是指2年以來30台機臺的總營收（見本審卷第80頁），是被告當時確實有可能係因警方的問題為「總獲利」而誤認警方是問全部30台機臺營運2年的總營收，而回答30萬元。是依被告所述估算，可認本案5台機臺自擺放迄查獲時止之營收為5萬元（計算式：30萬÷30台×5＝5萬/台）。原審認被告本案之犯罪所得為30萬元，容有誤會，應宣告沒收被告之犯罪所得5萬元，並依刑法第38條之1第1項第3項規定諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
（二）被告嗣雖改稱本案5台機臺的營收只有扣案的2620元等語，惟被告於審理中自陳一個月會自機臺內收取零錢3次，再放至店內的兌幣機內，每月再將兌幣機裡的錢換成鈔票等語（見本審卷第86頁），本案被告擺放本案5台機臺超過1個月，依被告所述，其自本案機臺錢盒內收取零錢的次數應已超過1次，本案機臺之收入不可能僅有本次扣案合計2620元，是此部分被告所辯尚難採信。
（三）綜上，原審對於被告犯罪所得30萬元所為沒收及追徵之諭知，尚非妥適，被告就此部分之沒收提起上訴，為有理由。又因原審判決此一違誤係單純沒收之違法，並未使所附隨之罪刑宣告隨之動搖或受到影響，自得與被告罪刑分開處理，單獨撤銷原判決關於被告陳沒收之部分，附此說明。據上論斷，依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第369條第1項前段、第364條、第373條，判決如主文。
本案經檢察官周佩瑩聲請簡易判決處刑，檢察官翁誌謙於本審到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 12 月 17 日
刑事第三庭 審判長法 官 楊陵萍
法 官 熊霈淳法 官 李欣恩以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中 華 民 國 114 年 12 月 17 日
書記官 吳育嫻附件：臺灣彰化地方法院刑事簡易判決114年度簡字第1072號聲 請 人 臺灣彰化地方檢察署檢察官被 告 黃彥霖上列被告因違反電子遊戲場業管理條例等案件，經檢察官聲請以簡易判決處刑（114年度偵字第7672號），本院判決如下：
主 文黃彥霖犯電子遊戲場業管理條例第二十二條之非法營業罪，處拘役二十日，如易科罰金，以新臺幣一千元折算一日。緩刑二年。
如附表所示之物，均沒收；犯罪所得新臺幣30萬元，追徵之。
犯罪事實及理由
一、本件犯罪事實及證據，除引用臺灣彰化地方檢察署檢察官聲請簡易判決處刑書之記載（如附件）。
二、論罪科刑：㈠核被告所為，係犯刑法第266條第1項前段之在公眾得出入之
場所賭博罪及違反電子遊戲場業管理條例第15條規定，而犯同條例第22條之非法營業罪。
㈡被告於民國111年6月間某日開始至同年114年1月2日為警查獲
時止，在上址店內，未領有電子遊戲場業營業級別證而經營電子遊戲場業之之行為，本質上含有多次性與反覆性，於刑法評價上，應認係集合多數犯罪行為而成立之獨立犯罪型態之「集合犯」，僅成立一罪，被告以一行為同時觸犯上開各罪，為想像競合犯，依刑法第55條之規定，從一重之非法營業罪處斷。
㈢本院審酌以下量刑事實，量處如主文所示之刑，且諭知易科罰金之折算標準：
⒈被告為求吸引投幣遊玩、增加收益，任意改裝選物販賣機，
使機臺產生射倖性，進而破壞選物交易之公平性，其犯罪之動機實屬可議，本案被告改裝之機臺共計5臺，消費的金額不高，基於行為罪責，構成本案量刑之框架上限。
⒉被告犯罪後坦承犯行之犯後態度，無前科之素行良好。
⒊被告為大學畢業之教育程度，職業為「工」，非中低收入戶
，已婚，育有1名未成年子女，其於偵查中表示請求從輕量刑之意見。
三、關於緩刑：被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，其因一時失慮，才犯下本案，犯罪後已坦承犯行，經過本案偵查及審理程序，應該可以知道警惕，再犯可能性不高，因認前開宣告之刑以暫不執行為適當，併宣告緩刑2年。
四、關於沒收：㈠扣案如附表所示之物，為當場賭博之器具、在賭檯之財物，
不問屬於犯人與否，應均依刑法第266條第4項規定，宣告沒收之。
㈡被告於警詢中自述其擺設本案改裝機臺營業，共計獲利新臺
幣（下同）30萬元，此些犯罪所得並未扣案，爰依法宣告沒收、追徵之。
五、依刑事訴訟法第449條第1項前段、第3項、第450條第1項、第454條第2項，判決如主文。
六、如不服本判決，應於判決書送達之翌日起20日內，向本院提出上訴狀（應附繕本），上訴於本院合議庭。
七、本案經檢察官周佩瑩聲請簡易判決處刑。中 華 民 國 114 年 6 月 13 日
刑事第四庭 法 官 陳德池以上正本證明與原本無異。
中 華 民 國 114 年 6 月 16 日
書記官 陳孟君附表：
編號 名稱 數量 1 選物販賣機 5臺 2 主機板 5組 3 代夾物 9個 4 商品 5個 5 刮刮卡 5張 6 現金 2,620元附錄本案論罪科刑法條全文：
電子遊戲場業管理條例第15條未依本條例規定領有電子遊戲場業營業級別證者，不得經營電子遊戲場業。
電子遊戲場業管理條例第22條違反第15條規定者，處行為人1年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣50萬元以上250萬元以下罰金。
中華民國刑法第266條在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處5萬元以下罰金。
以電信設備、電子通訊、網際網路或其他相類之方法賭博財物者，亦同。
前二項以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。
犯第一項之罪，當場賭博之器具、彩券與在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。
附件：臺灣彰化地方檢察署檢察官114年度偵字第7672號聲請簡易判決處刑書1份。
臺灣彰化地方檢察署檢察官聲請簡易判決處刑書
114年度偵字第7672號被 告 黃彥霖上列被告因違反電子遊戲場業管理條例等案件，已經偵查終結，認宜聲請以簡易判決處刑，茲將犯罪事實及證據並所犯法條分敘如下：
犯罪事實
一、黃彥霖明知未依電子遊戲場業管理條例之相關規定，向主管機關申請核准經營電子遊戲場業，並取得電子遊戲場業營業級別證者，不得經營電子遊戲場業，竟基於違反電子遊戲場業管理條例及賭博財物之犯意，自民國111年6月間某日起，以每月租金新臺幣（下同）1萬1,000元，在彰化縣○○鎮○○路000號「多多龍電動出租車」右側第2間，擺放內部分別加裝有彈跳裝置、彈跳繩、木板障礙物或修改遊戲歷程玩法，而變更原始機具結構（下稱改裝機檯）之電子遊戲機5檯（如警詢蒐證照片編號A1、A2、A3、A4、A5機檯），而將上開未經經濟部評鑑而屬電子遊戲機之改裝機檯插電營業，供不特定人把玩，與之賭博財物並經營電子遊戲場業；其玩法係將代夾物擺放在改裝機檯內，供不特定人每次投入20元硬幣至改裝機檯內（保證取物金額分別為A1：480元、A2：280元、A
3：980元、A4：280元、A5：280元），操縱搖桿以控制改裝機檯內之取物天車，夾取改裝機檯內之代夾物，如成功夾取代夾物並彈入洞口後，可再獲得選擇刮刮樂1次之機會，再依刮刮樂內容，兌換其上所載之獎品（市面價值60元至350元不等之商品），無論中獎與否，該投入之現金均歸改裝機檯所有，黃彥霖藉獎品價格高低、以小博大之方式賭博財物。嗣經警方於114年1月2日至上址蒐證，扣得機檯5部、主機板5組、商品5個、代夾物9個、刮刮卡5張及現金2,620元等物，並通知黃彥霖到案說明後，而查悉上情。
二、案經彰化縣警察局鹿港分局報告偵辦。
證據並所犯法條
一、上揭犯罪事實，業據被告黃彥霖於警詢及偵查中均坦承不諱，並有前開扣案物可資佐證，復有彰化縣警察局鹿港分局扣押筆錄、扣押物品目錄表及查獲現場照片等附卷足稽。足認被告之自白與事實相符，其犯嫌堪予認定。
二、按依主管機關經濟部105年6月20日經商字第10502061730號函示內容，就選物販賣機之認定及相關標準為：「(一)選物販賣機：依電子遊戲場業管理條例第4條第1項規定：『本條例所稱電子遊戲機，指利用電、電子、電腦、機械或其他類似方式操縱，以產生或顯示聲光影像、圖案、動作之遊樂機具，或利用上述方式操縱鋼珠或鋼片發射之遊樂機具。』…又『選物販賣機』之一般概念係為對價取物之方式，其應符合物品價值與售價相當之一般消費原則，且尚無涉射倖性。(二)夾娃娃機：…『如係提供消費者利用電力及機器手臂抓取物品(如絨布玩具等)之遊樂機具，因其是否提供物品，係取決於消費者之技術及熟練程度，故仍屬前開條文所稱之電子遊戲機。』(三) 實務上，選物販賣機之設定須符合以下原則：1.設定保證取物價格：倘消費者投足金額，機具即須連續輸出強爪模式，直到消費者夾取商品為止。如未標示設定保證取物價格，則依本部89年4月18日函釋即屬電子遊戲機。2.物品價值與售價相當：所定保證取物價格不可與機檯內擺放之商品價格顯不相當，例如：保證取物價格1,990 元，但擺放之商品為普通絨布小玩具、手機架、LED 資料傳輸線、電射筆…等，即與『選物販賣機』之對價取物性質不符。3.不可影響取物可能性，否則與『選物販賣機』之對價取物性質不符。
例如：抓取夾上方之移動滑軌（俗稱天車）靠近掉落口處，加裝障礙物，致抓取夾無法到達落口上方；掉落出口過小阻礙物品落出機台外；物品內放鐵塊等重物，致抓取夾不可能抓起物品。4.選物販賣機單純外觀（框體）略作變動，且不更動操作流程或影響操作結果者，似無不可…」。是以，依據上開經濟部函文之解釋意旨，實務上只要電動機具符合具有「強爪模式」、「標示保證取物價格」、「物品價值與售價相當」、「不影響取物可能性」等對價取物要素時，即可認定其性質為非屬電子遊戲機之選物販賣機（臺灣高等法院臺中分院107年度上易字第1437號判決意旨參照）。依上開認定標準，被告在上開機檯內部改裝彈跳台等，業已影響消費者取得機內商品，顯已影響操作之結果，變更原機檯設定之取物可能性；又依經濟部107年6月13日經商字第10702412670號函所載：「申請評鑑之夾娃娃機，所附說明書之內容應至少載明所有要求項目，始得評鑑為非屬電子遊戲機，其要求項目包括『機檯內部，無改裝或加裝障礙物、隔板、彈跳裝置等影響取物可能之設施』，否則不得評鑑通過為非屬電子遊戲機」，依上揭說明，本案之選物販賣機檯，既經被告改裝彈跳台等，而影響取物可能之設施，該機檯已無保證取物之功能，而且造成明顯有利於被告之射倖性，性質上即不可能經評鑑為非屬電子遊戲機，參以被告並未領有電子遊戲場業營業級別證，則被告並未重新將改裝足以影響取物可能設施之上開電子遊戲機向經濟部申請評鑑，竟擺放在上址，供不特定消費者進行消費，其所為自屬以擺放上開電子遊戲機而經營電子遊戲場業之行為。
三、次按選物販賣機之一般概念係為對價取物方式，其應符合物品價值與售價相當之一般消費原則，且無涉射倖性，若不符選物付費方式直接取得陳列販售商品之買賣方式，自屬電子遊戲場業管理條例第4條第1項之電子遊戲機。準此，本案電子遊戲機之運作模式，乃需插電並由使用者投幣20元後，利用機檯上操縱搖桿控制機檯內之取物天車，順利夾取機檯內之商品（實則為代夾物）後，即可獲得自行選擇刮刮樂1次之機會，再依刮刮樂內容，兌換其上之獎品，茲係利用電子、機械等方式操縱以產生動作之遊樂機具，被告未依電子遊戲場業管理條例第7條第2項之規定重新向經濟部申請評鑑，且該等抽獎券兌換商品之價值並不相等（被告於警詢稱市面價值60元至350元不等之商品），消費者亦無法由被告黏貼在該機檯上方之刮刮樂外觀預期所得兌換之商品，自不符「選物販賣機」之對價取物性質，仍屬電子遊戲機。另依經濟部商業發展署113年6月28日商環字第11300659070號函略以：「說明：三、查『選物販賣機』之一般概念為對價取物，且無涉射倖性...另查本部107年6月13日經商字第10702412670號函，『夾娃娃機』得評鑑為『非屬電子遊戲機』之要求項目，包括『具有保證取物功能，該保證取物金額不得超過新臺幣790元』、『提供商品之內容必須明確，且其內容及價值不得有不確定性（例如：不得為紅包袋、骰子點數換商品、摸彩券、刮刮樂等）』、『機檯內部，無改裝或加裝障礙物、隔板、彈跳裝置等影響取物可能之設施』等。四、查來函所述機具：（一）取物爪變更為具磁吸力之金屬棒、加裝彈跳繩、彈跳裝置...（二）遊戲玩法係操控金屬棒或取物爪吸取或夾取代夾物，每吸取或夾取一個代夾物，可獲得刮刮樂1次之機會...。參照前開說明三，繫案機具尚非本部評鑑通過「非屬電子遊戲機」之選物販賣機」等情，有該函文1份在卷可憑。是被告以上開改裝機檯內擺設代夾物供夾取後，再以不確定、不等值刮刮樂商品吸引消費者消費，且刮刮樂本即為消費者可預期之消費歷程之一，其內容及價值已具有射倖性，且其擺設商品即代夾物（價值不詳）與刮刮樂兌換之物品（被告自稱價格不一）與其張貼之保證取物金額280元未必相當，而不符合選物販賣機對價取物之認定標準。足證被告為警查獲之上開改裝機檯，確屬電子遊戲場業管理條例第4條第1項之電子遊戲機範疇，被告未領有電子遊戲場業營業級別證，卻擺放電子遊戲機營業，其違反電子遊戲場業管理條例堪以認定，復因被告以上開所述之方式與顧客對賭財物，其賭博犯嫌亦可認定。
四、電子遊戲場業管理條例中所謂電子遊戲場業，依該條例第3條規定，係指設置電子遊戲機供不特定人益智娛樂之營利事業，僅須設置電子遊戲機供人娛樂以營利者，即屬電子遊戲場業管理條例所指之電子遊戲場業，其規模如何則非所問。再所謂電子遊戲場「業」，指「業務」而言。刑法上所謂業務，係以事實上執行業務者為標準，指以反覆同種類之行為為目的之社會的活動而言；執行此項業務，縱令欠缺形式上之條件，仍無礙於業務之性質。因此，不論該事業是否「專營」電子遊戲場業，亦不問經營是否需達「一定之規模」，即使於原本所營事業外，兼營電子遊戲場業，或所經營之電子遊戲場不具相當規模，亦無礙於電子遊戲場業管理條例相關規定之適用（最高法院90年度台非字第276號判決要旨參照）。是被告雖僅設置上揭改裝機檯、變更遊戲歷程之電子遊戲機供人娛樂以營利，亦屬電子遊戲場業，而須受電子遊戲場業管理條例之規範。是核被告所為，係違反電子遊戲場業管理條例第15條之規定，應依同條例第22條之規定論處及刑法第266條第1項之普通賭博等罪嫌。被告自111年6月間某日起至114年1月2日遭警查獲日止，未經許可擺放賭博性改裝機檯營業，因經營行為本質上即具有反覆為相同行為之性質，故其於上開期間持續擺放改裝機檯營業，為反覆執行營業行為之接續動作，應為實質上一罪（最高法院95年度臺上字第1079號判決要旨參照），應僅論以違反電子遊戲場業管理條例一罪。又被告係以改裝機檯與人對賭，其行為亦含有反覆為同一種類事務之概念，是被告前後多次賭博財物之行為，應為法律上之包括一罪。被告以一行為，同時觸犯上開構成要件不相同之二罪名，為想像競合犯，請從一重論以電子遊戲場業管理條例罪嫌。又扣案之機檯5部、主機板5組、商品5個、代夾物9個及刮刮卡5張等物為賭博之器具，而扣案之現金2,620元，係在上開機檯內為警查獲，則屬在賭檯之財物，上開扣案物品，請依刑法第266條第4項之規定宣告沒收。而被告自承本件犯罪所得約30萬元，請依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，宣告沒收之，而於犯罪所得全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
五、依刑事訴訟法第451條第1項聲請逕以簡易判決處刑。此 致臺灣彰化地方法院中 華 民 國 114 年 4 月 30 日
檢 察 官 周佩瑩本件正本證明與原本無異。
中 華 民 國 114 年 5 月 12 日
書 記 官 魯麗鈴