臺灣彰化地方法院刑事簡易判決114年度簡字第2174號聲 請 人 臺灣彰化地方檢察署檢察官被 告 曾威勝上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官聲請以簡易判決處刑（114年度偵字第16987號），本院判決如下：
主 文曾威勝犯持有第二級毒品罪，處拘役參拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
扣案之內含依托咪酯、異丙帕酯菸彈貳顆（毛重分別為肆點玖公克、伍點捌公克）沒收銷燬。
犯罪事實及理由
一、犯罪事實：曾威勝得預見電子菸屬菸害防制法所規定之管制物，且電子菸彈內常含有毒品成分，又依托咪酯、異丙帕酯業於民國113年8月5日公告為毒品危害防制條例第2條第3項規定列管之第三級毒品，復於113年11月27日改依同條第2項之第二級毒品列管，竟仍基於縱收受內含依托咪酯、異丙帕酯之電子菸彈仍不違背其本意之持有第二級毒品之不確定故意，先於民國113年4、5月間某日（聲請簡易判決處刑書誤載為113年12月12日23時23分許前某時），在友人「林子濬」（音同）之彰化縣彰化市住處，未確認內含成分，即向「林子濬」收受內有依托咪酯及異丙帕酯之煙彈2個（毛重各4.9、5.8公克，合稱本案煙彈），復於依托咪酯、異丙帕酯於113年11月27日改依第二級毒品列管後，仍持續持有之（無證據證明本案煙彈純質淨重達5公克以上，故曾威勝於113年11月26日前持有之行為不成立犯罪）。嗣曾威勝於113年12月12日23時23分許，騎乘車牌號碼000-000號普通重型機車，行經彰化縣○○市○○路000號前，不慎擦撞路旁之車牌號碼000-0000號自小客車後離去，經警獲報到場處理，扣得曾威勝所遺留本案煙彈，始循線查知上情。
二、證據：㈠上開犯罪事實，業據被告曾威勝於本院訊問程序中坦承不諱
，並有彰化縣警察局彰化分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、衛生福利部草屯療養院鑑驗書、本案煙彈照片、扣案之本案煙彈在卷可憑，足認被告任意性自白與事實相符，可堪作為認定事實之憑據。又被告於本院訊問時供稱本案煙彈係113年4、5月間向「林子濬」取得等語（見本院卷第43頁），且本案復無其他證據證明被告係113年12月12日始取得本案煙彈，故聲請簡易判決處刑書認被告取得本案煙彈時間為113年12月12日23時23分許前某時，自屬有誤，應予更正。
㈡按行為人對於構成犯罪之事實，明知並有意使其發生者，為
故意；而行為人對於構成犯罪之事實，預見其發生而其發生並不違背其本意者，以故意論，刑法第13條定有明文；換言之，刑法對於犯罪之故意非僅限於明知並有意使其發生之直接故意，僅須行為人對於構成犯罪之事實預見其發生，且其發生不違背行為之本意，即成立間接故意（不確定故意）。而電子菸彈電子菸屬菸害防制法所規定不得製造、輸入、販賣、供應之管制物，內含成分多元，且常涉及毒品，此情業經衛生福利部宣導再三，被告係智慮成熟之成年人，且自陳於113年過年時即已開始施用電子菸，在持有本案菸彈之前有在網路平台購買菸彈等語（見本院卷第42、44頁），顯已有接觸電子菸彈之經驗，就上情無諉為不知之理，且其又自陳：我覺得我應該要確認菸彈成分為何，但我向「林子濬」收受本案菸彈時，沒有詢問裡面成分等語（見本院卷第45頁），足認被告已預見本案菸彈內恐含毒品成分，猶執意收受之，其主觀上自有縱持有依托咪酯、異丙帕酯亦不違背其本意之持有第二級毒品不確定故意甚明。聲請簡易判決處刑意旨認被告主觀上係基於持有第二級毒品之直接故意，惟本案並無證據證明被告知悉本案菸彈為依托咪酯、異丙帕酯而仍持有之情，此部分簡易判決處刑意旨自有誤會，應予更正。㈢綜上所述，本案事證明確，被告犯行已堪認定，應依法論科。
三、論罪科刑：㈠按行政機關依據委任立法而制定具有填補空白刑法補充規範
之法規命令，雖可視為具法律同等之效力，然該法規命令之本身，僅在補充法律構成要件之事實內容，即補充空白刑法之空白事實，並無刑罰之具體規定，究非刑罰法律，該項補充規範之內容，縱有變更或廢止，對其行為時之法律構成要件及處罰之價值判斷，並不生影響。於此，空白刑法補充規範之變更僅能認係事實變更，不屬於刑罰法律之變更或廢止之範疇，自無刑法第2條第1項法律變更之比較適用問題，而應依行為時空白刑法所填補之事實以適用法律（最高法院94年度台上字第771號、97年度台上字第4022號判決參照）。
查依托咪酯、異丙帕酯於113年8月5日經公告為第三級毒品，復於113年11月27日經行政院以院臺法字第1131031622號公告改列為第二級毒品，是被告向「林子濬」取得本案煙彈後，依托咪酯、異丙帕酯雖於113年11月27日改以第二級毒品列管，惟屬事實變更，並非刑罰法律有所變更，不生新舊法比較適用問題，且應依行為時空白刑法填補之事實適用法律，惟因持有毒品為繼續犯，於行為人終止持有之前，犯罪行為仍在繼續實行中，是被告持有期間依托咪酯、異丙帕酯之毒品分級雖有變更，但其行為繼續實施至前開毒品改列為第二級毒品後，應逕行依行為終了時之空白刑法填補之事實適用法律。
㈡核被告所為，係犯毒品危害防制條例第11條第2項之持有第二級毒品罪。
㈢被告雖供稱本案煙彈係向「林子濬」所取得，惟被告未能提
出相關事證使偵察機關追查上手，此有警員職務報告在卷可憑（見本院卷第25頁），是本案並無查獲其他正犯或共犯，自無從依毒品危害防制條例第17條第1項減輕其刑。
㈣爰審酌被告已可預見電子菸彈內常含有毒品等管制物品成分
，未確認內含成分即持有內含依托咪酯、異丙帕酯之本案煙彈，無視於政府所推動之禁毒政策，其行為殊屬不當，兼衡其持有毒品之重量、種類、期間、動機、目的、手段、所生危害，及被告自陳之智識程度、職業、經濟狀況，以及犯後於本院坦承犯行之態度、前科素行等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。
四、沒收：按沒收適用裁判時之法律，刑法第2條第2項定有明文。扣案之本案煙彈為第二級毒品依托咪酯、異丙帕酯，不問屬於犯罪行為人與否，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定宣告沒收銷燬之。
五、據上論斷，依刑事訴訟法第449條第1項前段、第450條第1項、第454條第1項，逕以簡易判決處刑如主文。
六、如不服本判決，得於本判決送達之日起20日內，具狀向本院提出上訴（須附繕本），上訴於本院第二審合議庭。
本案經檢察官李秀玲聲請以簡易判決處刑。
中 華 民 國 114 年 11 月 26 日
刑事第五庭 法 官 張亦忱以上正本證明與原本無異。
如不服本件判決，應自收受送達之日起20日內向本院提上訴狀，上訴於本院第二審合議庭(須附繕本）。
中 華 民 國 114 年 11 月 26 日
書記官 蔡忻彤附錄本案論罪科刑法條毒品危害防制條例第11條第2項持有第一級毒品者，處三年以下有期徒刑、拘役或新臺幣三十萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處二年以下有期徒刑、拘役或新臺幣二十萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣七十萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重五公克以上者，處二年以下有期徒刑，得併科新臺幣二十萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重五公克以上者，處一年以下有期徒刑，得併科新臺幣十萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處一年以下有期徒刑、拘役或新臺幣十萬元以下罰金。